Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2002 - I ZR 265/99

bei uns veröffentlicht am21.02.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 265/99 Verkündet am:
21. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Blendsegel
Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen
vermeidbarer Herkunftstäuschung gegen den Vertrieb eines Erzeugnisses
(hier: einer Außenleuchte), das zwar an das Klagemodell erinnern kann, weil
bei seiner Gestaltung ebenfalls eine gestalterische und praktische Grundidee
angewendet worden ist, die sich erstmals bei dem Klagemodell findet, das aber
im übrigen einen wesentlich anderen Gesamteindruck vermittelt.
BGH, Urt. v. 21. Februar 2002 - I ZR 265/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. September 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Beide Parteien stellen her und vertreiben Leuchten, die für die Straßen-, Wege- und Objektbeleuchtung im Außenbereich eingesetzt werden.
Die Klägerin vertreibt die Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"), die Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II") und die Wandleuchte "SR II" (früher "SR III") in den nachstehend wiedergegebenen Gestaltungen:
Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"):

Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II"):
Wandleuchte "SR II" (früher "SR III"):

Diese Leuchten gehen auf einen Entwurf eines früheren Geschäftsführers der Klägerin zurück. Die Gestaltung der Poller- und Wegeleuchten wurde im Dezember 1997 mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes Nordrhein -Westfalen ausgezeichnet. Darüber wurde in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" (Ausgabe IV/97) berichtet. Im Dezember 1997 meldete die Klägerin die Wegeleuchte zur Teilnahme an dem Wettbewerb "Die gute Industrieform" in Hannover an; sie erhielt dort im Jahr 1998 den "Product Design Award".
Die Klägerin ist Inhaberin des deutschen Geschmacksmusters Nr. M 97 03 572.6, das als Sammelanmeldung von 31 Geschmacksmustern am 14. April 1997 angemeldet worden ist. Das Geschmacksmuster betrifft u.a. die Gestaltung einer Pollerleuchte ("SR I" = Nr. 20 mit den Abbildungen 20a und 20b), einer Wegeleuchte ("SR II" = Nr. 21 mit den Abbildungen 21a und 21b) sowie einer Wandleuchte ("SR III" = Nr. 22 mit den Abbildungen 22a, 22b und 22c).
Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin des ebenfalls am 14. April 1997 angemeldeten internationalen Geschmacksmusters Nr. DM/041 326, unter dem
die Gestaltungen einer Pollerleuchte (vgl. die Abbildungen 17.1, 17.2, 17.3, 17.4) und einer Wegeleuchte (vgl. die Abbildungen 18.1, 18.2, 18.3) registriert sind.
Die Beklagte stellt eine Auûenleuchte mit der Bezeichnung "Typ " in der aus dem Klageantrag sowie den Abbildungen der Anlage KE 4 ersichtlichen Gestaltung her und vertreibt diese. Sie hat diese Leuchte anläûlich der Hannover Messe 1998 ausgestellt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit dem Vertrieb ihrer Auûenleuchte ihre Geschmacksmuster und handele zudem wettbewerbswidrig. Die beanstandete Leuchte der Beklagten habe die bereits im Verkehr bekannt gewordene Gestaltungsform der "SR"-Leuchtenserie unzulässig durch Übernahme der prägenden Merkmale nachgeahmt. Der Verkehr werde daher das Modell der Beklagten dem Unternehmen der Klägerin zuordnen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Auûenleuchten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

2. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der
Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 über den Umfang der vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen , und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern; 4. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, ihre Leuchte "Typ " gehe auf einen eigenständigen Entwurf des Zeugen H. zurück, den dieser bereits im Februar 1997 im StadtplanungsamtS. sowie bei Firmen vorgestellt habe , die den Entwurf möglicherweise hätten verwerten können. Den Geschmacksmustern der Klägerin fehle daher die Neuheit. Auch Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz seien nicht gegeben. Mit den von der Klägerin als maûgeblich angesehenen Gestaltungselementen des Leuchtenkopfes sei nur der Formenschatz des Art déco aufgegriffen worden. Die beanstandete Auûenleuchte sei zudem in ihrem Gesamterscheinungsbild völlig anders als die Leuchten der Klägerin gestaltet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche aus Geschmacksmusterrecht begründet seien. Die Klageansprüche seien jedenfalls als Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuzusprechen.
Die konkrete Gesamtgestaltung der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" besitze wettbewerbsrechtliche Eigenart. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt , das Erscheinungsbild der Pollerleuchte werde maûgeblich geprägt durch den zylindrischen Leuchtkörper, der auf ein ebenfalls zylindrisches Standrohr gesetzt sei, dessen Form und Maûe aufnehme und nach oben verlängere. Der Leuchtkörper werde konzentrisch zu 180° von einem in gewissem Abstand angebrachten "Segel" umschlossen. Leuchtkörper und Segel seien dabei jeweils durch eine flache, auf gleicher Höhe endende Abdeckung abgeschlossen , die bei dem Leuchtkörper in der Form eines flachen Deckels geformt sei, dessen Rand das obere Ende des Leuchtkörpers "halte". Die seitlich aus dem "Deckelrand" wachsende Abdeckung des Segels folge konzentrisch dessen Halbkreisform und sei als kantige, das verhältnismäûig dünnwandige Segel fixierende massive Halterung geformt. Durch das Zusammenwirken dieser Merkmale entstehe der ästhetische Gesamteindruck einer sachlich schlichten Form gleichsam aus "einem Guû". Es sei unerheblich, ob das den zylindri-
schen Leuchtkörper umspannende Segel als "Blendschutz" eine technische oder lediglich eine praktische Funktion erfülle. Auch wenn bei Leuchten der in Rede stehenden Art als Blendschutz eine teilweise Abdeckung des Leuchtkörpers anzubringen sei, bedinge dies nicht gerade die von der Klägerin gewählte Form eines den zylindrischen Leuchtkörper zu 180° umspannenden konvexen Segels. Zur Erfüllung derselben technischen oder praktischen Funktion gebe es zahlreiche andere, willkürlich wählbare Gestaltungsmöglichkeiten (wie z.B. eine flache oder U-förmig gebogene Abdeckung). Es könne auch unterstellt werden, daû die formgebenden Gestaltungselemente der Pollerleuchte der Klägerin nur Merkmale aufgegriffen hätten, die für die Zeit des Art déco typisch und zur Gestaltung vergleichbarer Produkte verwendet worden seien. Denn jedenfalls die konkrete Kombination der Merkmale, die das ästhetische Gesamtbild der Pollerleuchte der Klägerin präge, sei in besonderem Maû geeignet , sich dem Verkehr als Hinweis auf das Produkt und seine betriebliche Herkunft einzuprägen.
Die Pollerleuchte der Klägerin sei beim Marktzutritt der Beklagten im Verkehr infolge des Berichts in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" über die Auszeichnung mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes NordrheinWestfalen bereits ausreichend bekannt gewesen.
Die Straûenleuchte der Beklagten "Typ " sei dem Klagemodell im Gesamteindruck so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Die Leuchtenköpfe der beiderseitigen Modelle stimmten in sämtlichen Details der Kombination von Gestaltungselementen überein, die den individuellen Charakter des Leuchtenkopfes des Klagemodells ausmachten. Bei dem Modell der Beklagten sei lediglich der Randabschluû des Leuchtenkopfes abweichend ge-
staltet. Dies betreffe jedoch ein für den ästhetischen Gesamteindruck unwesentliches Detail. Aber auch die für die rechtliche Beurteilung maûgebliche Gegenüberstellung der beiderseitigen Leuchtenmodelle ergebe den Gesamteindruck einer Übereinstimmung in der Gestaltung, zumindest aber einer erheblichen Ähnlichkeit. Dem stehe nicht entgegen, daû der Leuchtenmast der Straûenleuchte der Beklagten abweichend vom Standrohr der Pollerleuchte der Klägerin gestaltet sei. Zwar sei der Mast der Leuchte der Beklagten nicht - wie bei der Pollerleuchte - in einer der zylindrischen Rundung des Leuchtenkopfes genau folgenden Form eines Rohres gehalten, er weise aber bei frontaler Sicht auf die Leuchte durch die nebeneinander gesetzten, insgesamt die Breite des Leuchtenkopfes aufnehmenden und fortsetzenden kantigen Träger eine gestalterische Konstruktion auf, die ebenso wie beim Klagemodell den optischen Eindruck einer in "einem Guû" gehaltenen Form erwecke. Bei seitlicher Betrachtung sei dies zwar anders, die Ähnlichkeit bei frontaler Sicht begründe aber die Gefahr, daû ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des Verkehrs trotz der wahrgenommenen Abweichungen der Produkte annehme, es handele sich um eine Zweitlinie desselben Herstellers oder um Erzeugnisse von Herstellern, die wirtschaftlich oder organisatorisch miteinander verbunden seien. Gerade für den Teil des Verkehrs, dem nur die Pollerleuchte der Klägerin bekannt sei, werde wegen der nahezu identischen Übereinstimmung der Leuchtenköpfe sowie der Gestaltung des Leuchtenmastes und des Standrohres der Leuchten der Schluû naheliegen, das Modell der Beklagten sei eine "hohe" Version der Pollerleuchte der Klägerin in Form einer Straûen- oder Wegeleuchte.
Die erforderlichen subjektiven Unlauterkeitsmerkmale seien ebenfalls gegeben. Die Beklagte habe ihr Modell einer Straûenleuchte erst nach der öffentlichen Vorstellung des Klagemodells auf den Markt gebracht. Dies spreche
dafür, daû der Beklagten als unmittelbarer Wettbewerberin der Klägerin das Klagemodell bereits bekannt gewesen sei. Es sei deshalb unlauter, wenn die Beklagte nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maûnahmen getroffen habe, um der Gefahr einer Verwechslung ihrer Auûenleuchte mit dem Klagemodell ausreichend entgegenzuwirken.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gegeben, weil nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, daû die Verletzungshandlung der Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt habe.
Die Klägerin könne weiter Auskunftserteilung und - im Hinblick auf die an eine Geschmacksmusterfähigkeit heranreichende wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts - auch Rechnungslegung verlangen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revisionsangriffe führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daû die Voraussetzungen für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegeben seien.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die auûerhalb des sondergesetz-
lichen Tatbestands liegen (vgl. - zum Urheberrecht - BGHZ 134, 250, 267 - CBinfobank I; 140, 183, 189 - Elektronische Pressearchive; vgl. weiter Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 487 ff.; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz , 2. Aufl., Allg. Rdn. 31 ff. m.w.N.).
Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung, m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daû der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" (früher "SR I") wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, WRP 2002, 207, 209 - Noppenbahnen, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Pollerleuchte in der besonderen Kombination ihrer Gestaltungselemente gesehen. Im Ergebnis ist diese Beurteilung zutreffend; sie wird insoweit von der Revision auch nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Begründung die Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart verleihen , nicht vollständig herausgearbeitet. Es hat insbesondere wesentliche Merkmale nicht berücksichtigt, in denen sich die Pollerleuchte der Klägerin von der angegriffenen Auûenleuchte "Typ " unterscheidet. Diesem Versäumnis entspricht die unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts, bei der Straûenleuchte "Typ " sei der Leuchtenkopf der Pollerleuchte der Klägerin nahezu identisch übernommen.
Die Pollerleuchte ist dadurch gekennzeichnet, daû die verletzliche Leuchtröhre in eine betont feste, formgeschlossene Struktur eingefügt ist. Die Leuchtröhre erwächst aus dem rohrförmigen Pollerschaft als dessen Fortsetzung , ist aber von diesem klar abgesetzt durch einen etwas hervortretenden Metallring, dem am oberen Ende der Leuchtröhre eine runde Metallkappe entspricht. Sie hat dementsprechend eine gewisse Ähnlichkeit mit einer Versandrolle für Plakate mit zwei aufgesetzten Abschluûkappen. Nach rückwärts wird die Leuchtröhre - etwas abgesetzt - konzentrisch von einem halbzylinderförmigen Blendsegel aus dünnerem Blech umfangen. Die konzentrisch um die Leuchtröhre herumführenden beiden Halterungen dieses Blendsegels setzen jeweils radial an der oberen Abschluûkappe der Leuchtröhre und dem diese nach unten einfassenden Metallring an, wodurch die Leuchtröhre optisch eine massive Metallfassung erhält, die sie in ihrer Funktion als technisch wichtigster Teil des Leuchtenkopfes heraushebt. Die Metallteile des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte formen so eine straffe Struktur, in der die Leuchtröhre - wie in
einem geöffneten Futteral - zugleich präsentiert und geschützt wird. Leuchtenkopf und Standrohr der Pollerleuchte bilden infolge der konsequenten Beschränkung auf schlichte Zylinderformen eine Einheit als Leuchtstab, die im Gesamteindruck Assoziationen an eine Fackel oder ein Streichholz hervorruft.

c) Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt , daû die Pollerleuchte der Klägerin im Verkehr bereits bekannt war, als die Beklagte ihre Auûenleuchte "Typ " auf den Markt brachte.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind aber die besonderen Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart geben , bei der angegriffenen Straûenleuchte der Beklagten "Typ " nicht in einer Weise übernommen, daû eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht kommen könnte. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend dargelegt, daû sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf deren Gesamtwirkung beziehen muû (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1980 - I ZR 57/78, GRUR 1981, 273, 275 - Leuchtenglas). Seine Annahme, daû die beanstandete Auûenleuchte der Beklagten auch bei dieser Betrachtungsweise als Ausführung der Pollerleuchte der Klägerin in der "hohen" Version einer Straûen- oder Wegeleuchte erscheine, beruht aber - wie die Revision zu Recht rügt - auf einem unzureichenden Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen.
(1) Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Besonderheiten der Gestaltung der Auûenleuchte der Beklagten als solche zu erfassen. Seine Beurteilung , die Leuchte der Beklagten habe die Gestaltungsmerkmale des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte "SR III" nahezu identisch übernommen, ist dementsprechend unzutreffend.

Die Straûenleuchte "Typ " weist im Leuchtenkopf eine senkrecht gestellte Leuchtröhre aus satiniertem Glas auf, die oben durch eine Metallkappe geschützt ist. Die Glasröhre steht zumindest optisch frei vor einem etwas längeren Blendsegel aus dünnerem Blech, das sie als Halbzylinder umgreift. An ihrem unteren Ende erscheint die Glasröhre nicht abgeschlossen, sondern wie locker über zwei ineinandergesteckte Metallbänder gestülpt. Eine verbindende Metallstruktur, in die Blendsegel und Leuchtröhre eingebunden wären, fehlt. Vielmehr erinnert der Leuchtenkopf an lose ineinandergelegte Papierrollen, hinter deren rückwärtige Hälfte etwas abgesetzt ein ebenso gebogenes Blatt gestellt ist.
Der Leuchtenkopf der Straûenleuchte "Typ " ist freistehend auf einem rechtwinkligen Träger befestigt, der an einem Mast angebracht ist. In der Mitte des Mastes verläuft ein Rechteckrohr (Maû 80 x 50 x 4), flankiert jeweils von L-Profilen (Maûe 80 x 40 x 4), wodurch in der Vorderansicht der Eindruck dreier rechtwinkliger Stäbe entsteht. Diese sind im oberen Teil nur durch einzelne Querstreben miteinander verbunden und werden erst im Sockelbereich zusammengeführt. Sie sind aber auch hier noch als einzelne Gestaltungselemente unterscheidbar. Im Gesamteindruck wird die Straûenleuchte "Typ " damit geprägt durch eine Zusammenstellung zylindrischer (beim Leuchtenkopf) und rechtwinkliger Formen (beim Leuchtenmast). Der rechtwinklig ausgebildete Mast ist unverhüllt bloûer Träger des rund gestalteten Leuchtenkopfes, der vor ihn gestellt ist. In der Vorderansicht sind Leuchtenkopf und Mast dadurch aufeinander bezogen, daû beide in etwa dieselbe Breite aufweisen, sowie dadurch , daû die Leuchtröhre und die beiden Kanten des dahinter gestellten
Metallsegels im Mast optisch nach unten fortgesetzt werden durch das mittige Rechteckrohr und die daneben verlaufenden beiden L-Profile.
(2) Die Übereinstimmungen zwischen der Pollerleuchte "SR III" und der Straûenleuchte "Typ " beschränken sich auf bestimmte Grundelemente. Beide Leuchten haben senkrecht gestellte zylindrische Leuchtenköpfe aus satiniertem Glas, die rückwärts von einem halbrunden Reflektorsegel und nach oben hin durch eine Metallkappe geschützt sind. Aus der Vorderansicht entspricht bei beiden Leuchten die Breite des Leuchtenkopfes im wesentlichen der des Trägers. Der Leuchtenkopf wird dabei durch seine geringfügig breitere Ausgestaltung etwas hervorgehoben.
(3) Der Gesamteindruck der Leuchten ist jedoch sehr verschieden. Davon , daû die Straûenleuchte "Typ " als "hohe" Version der Pollerleuchte "SR III" erscheint, kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keine Rede sein.
Die unzutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts beruht nicht nur auf der unrichtigen Annahme, daû die Leuchtenköpfe der beiden Leuchten nahezu identisch seien, sondern auch auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilung der Übereinstimmungen der beiden Leuchten allein aus dem Blickwinkel der Vorderansicht. Maûgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäûen Benutzung dem Betrachter vermitteln. Auûenleuchten wie die Pollerleuchte "SR III" und die Straûenleuchte "Typ " werden jedoch nicht nur aus einem einzigen Blickwinkel, sondern - etwa im Vorbeigehen - aus ganz
verschiedenen Blickrichtungen wahrgenommen. Danach wird jedoch unübersehbar , daû die Leuchten sehr unterschiedlich gestaltet sind. Der geschlossenen Form der Pollerleuchte "SR III", bei der die Leuchtröhre aus einem Standrohr erwächst und wie in einem Futteral präsentiert wird, stehen bei der Straûenleuchte "Typ " geöffnete Formen gegenüber. Leuchtröhre und Blendsegel sind nicht nur voneinander, sondern auch vom Träger abgesetzt. Der Träger selbst ist aus der Vorderansicht in drei Streben gegliedert, aus der Seitenansicht ein schlichtes rechtwinkliges Metallstück mit vorstehendem, ebenfalls rechtwinkligem L-Träger als Stütze für den freistehenden Leuchtenkopf. Der unbefangene Betrachter kann keinen übereinstimmenden Gesamteindruck feststellen, sondern nur Gemeinsamkeiten in praktischen Grundgegebenheiten. Zu diesen gehört insbesondere der Gedanke, bei einer Auûenleuchte eine hochkant gestellte Leuchtröhre zu verwenden und mit einem halbrunden, konzentrisch angeordneten Metallsegel zu versehen, das diese einerseits schützen und andererseits den Lichtaustritt lenken soll. Dabei erfüllt das Blendsegel, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, auch eine praktische Funktion als Blendschutz, wie er unter Umständen von Straûenanwohnern als Schutz vor unerwünschten Lichteinwirkungen gefordert wird.
Es kann unterstellt werden, daû der Gedanke, eine Auûenleuchte mit e iner senkrecht gestellten Leuchtröhre auszustatten und mit einem halbrunden Blendsegel zu versehen, zuerst bei der Pollerleuchte "SR III" verwirklicht wurde und deshalb Betrachter, denen die Pollerleuchte bekannt ist, bei der Straûenleuchte "Typ " an diese erinnert werden. Dies ist jedoch von der Klägerin selbst dann hinzunehmen, wenn damit im Einzelfall eine Herkunftstäuschung verbunden sein sollte (vgl. dazu auch BGH WRP 2002, 207, 210 - Noppenbahnen ). Andernfalls würde sich der ergänzende Leistungsschutz aus § 1
UWG nicht mehr auf den Schutz des konkreten wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses beschränken. Es würde vielmehr Schutz gewährt werden für eine gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre.

e) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, daû das Berufungsgericht den subjektiven Unlauterkeitstatbestand, dessen Vorliegen Voraussetzung für die Zuerkennung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist (vgl. BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster , m.w.N.), verfahrensfehlerhaft festgestellt hat. Die Revision rügt insoweit zu Recht, daû das Berufungsgericht nicht den angebotenen Zeugenbeweis zu der Behauptung der Beklagten erhoben hat, die Straûenleuchte "Typ " sei nicht nur in Unkenntnis der Pollerleuchte "SR III", sondern sogar vor der Anmeldung der entsprechenden Geschmacksmuster der Klägerin geschaffen und interessierten Unternehmen vorgestellt worden.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage auf ihr deutsches Geschmacksmuster Nr. M 97 03 572.6 und ihr internationales Geschmacksmuster Nr. DM/041 326 stützen kann (§ 14a GeschmMG).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Büscher

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

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(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 90/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Messerkennzeichnung
Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst
durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird,
gelten die aus dem Kennzeichnungsrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr.
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Her-
kunftstäuschung kann danach auch dann vorliegen, wenn der Verkehr bei dem
nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es
handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers, oder wenn er von
geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten
Unternehmen ausgeht.
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vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 1995 teilweise abgeändert.
Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die u.a. Schneidwaren herstellt und vertreibt, führt in ihrem Vertriebsprogramm seit 1975 die Messerserie "VIER STERNE". Die Klingen dieser Messer tragen auf der linken Seite eine durchsichtige, abziehbare Folie, auf der in jeweils roter Farbe gehalten links der Name und der Sitz der Klägerin , in der Mitte das "ZWILLING"-Bildzeichen und rechts die Bezeichnung der Messerserie wie nachstehend wiedergegeben angeführt sind:
Verschiedene Messer aus der Serie der Klägerin haben - verkleinert - folgendes Aussehen:

Auf der anderen Klingenseite der "VIER STERNE"-Messer befinden sich in anthrazitfarbener eingeätzter Schrift u.a. Name und Anschrift der Klägerin sowie ebenfalls das "ZWILLING"-Bildzeichen.
Ob die Messer dieser Serie mit einer zusätzlichen Kennzeichnung auf dem Griff angeboten werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 1 vertreibt u.a. die Messerserie "CORDON BLEU" des japanischen Schneidwarenherstellers Y.. Die Messer weisen auf der linken Seite der Klinge in roter Farbe den in der Firma der Beklagten zu 1 enthaltenen Namen "WILH. DRACHE", das Bildzeichen "Schmied am Amboß" und die Messerserie "CORDON BLEU" wie nachstehend wiedergegeben auf:

Die Messer der Serie der Beklagten sehen - verkleinert - wie folgt aus:
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten den Gesamteindruck der wettbewerblich eigenartigen "VIER STERNE"-Messerserie nachgeahmt und eine in Farbe und Aufbau verwechslungsfähige Kennzeichnung gewählt.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Messer der nachfolgend wiedergegebenen Messerserie "CORDON BLEU"

und/oder
mit der angeführten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1. begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Messern getä-
tigt haben und welche Werbeaufwendungen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, der von der Klägerin hergestellten Messerserie komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Die Messer der Serie "CORDON BLEU" und die beanstandete Beschriftung auf den Messerklingen hielten einen ausreichenden Abstand zu der Serie der Klägerin.
Die Beklagten haben sich schließlich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Messer der Serie "CORDON BLEU" mit der beanstandeten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben. Der Auskunftsund Feststellungsklage hat das Landgericht stattgegeben. Die weitergehende gegen den Vertrieb der Messer aufgrund der Formgebung unabhängig von der angebrachten Beschriftung gerichtete Unterlassungsklage hat das Landgericht abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot aufrechter-
halten, jedoch auf die beanstandete Beschriftung in roter Farbe beschränkt und festgestellt, daß die Beklagten zum Schadensersatz für die mit dem Unterlassungsgebot beanstandete Verhaltensweise ab 29. Juli 1992 (Beklagter zu 3) bzw. 31. Juli 1992 (Beklagten zu 1 und 2) verpflichtet sind. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Beklagten auch zur Auskunftserteilung verurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich gegen die teilweise Abweisung ihres Auskunfts- und Schadensersatzantrags. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht und ausgeführt:
Die rote Kennzeichnung der Klägerin auf der linken Klingenseite der Messer verfüge über die geforderte wettbewerbliche Eigenart. Sie weise eine einprägsame und individuelle Gestaltung auf, die geeignet sei, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart im Sinne eines Herkunftshinweises komme der Kennzeichnung durch ihre auf der besonderen Gestaltung und Anordnung der Einzelelemente beruhenden Gesamtwirkung zu. Die Funktion der Kennzeich-
nung werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Folie abziehbar sei. Bei der Werbung und beim Verkauf sei die Folie angebracht und deshalb geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die von den Beklagten angeführten Drittprodukte stellten diese Wirkung der klägerischen Kennzeichnung nicht in Frage und engten den Schutzbereich auch nicht ein. Die Drittprodukte wichen in ihrer Gesamtwirkung deutlich von der Kennzeichnung der Klägerin ab.
Die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, sei zusätzlich durch die langjährige erfolgreiche Marktpräsenz seit 1975 beachtlich gesteigert. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte stimme - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - derart überein, daß die Gefahr betrieblicher Verwechslungen bestehe. Bei der Kennzeichnung der Beklagten fänden sich sämtliche Merkmale wieder, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten.
Den Beklagten sei auch subjektiv der Vorwurf unlauteren Verhaltens zu machen. Sie seien mit ihrem Produkt auf den Markt gegangen, ohne sich darum zu kümmern, ob sie Rechtspositionen der Klägerin verletzten, obwohl sich für sie eine solche Gefahr habe aufdrängen müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt.
Das Auskunfts- und Schadensersatzverlangen der Klägerin sei im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung allerdings auf den Zeitraum von drei Jahren vor Klageerhebung begrenzt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Dagegen ist die Anschlußrevision unbegründet. Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Messer der Serie "CORDON BLEU" der Beklagten stimmten mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin und deren (roter) Kennzeichnung auf den Klingen nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte derart überein, daß die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft der Produkte bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; für technische Erzeugnisse : BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst, m.w.N.). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die Kennzeichnung der Messer der Klägerin die für den Wettbewerbsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart besitzt und daß diese aufgrund langjähriger Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung des Produkts liegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, herkunftshinweisend zu wirken, in der roten Farbe, der langgestreckten rechteckigen Form einschließlich der umrandenden Linie und dem symmetrischen Aufbau mit dem in das Zentrum gestellten Bildzeichen der Klägerin sowie den rechts und links angeordneten Beschriftungen gesehen. Darauf, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart nicht sämtliche Elemente der Kennzeichnung der Klägerin in die Betrachtung einbezogen hat (vgl. hierzu II 2 b), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart besagt nur, daß für den wettbewerbsrechtlichen Schutz alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht kommen, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus be-
stimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (vgl. BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter).
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die wettbewerbliche Eigenart durch langjährige Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat. Es hat dazu festgestellt, daß die "VIER STERNE"-Messerserie der Klägerin seit 1978 mit der in Frage stehenden Kennzeichnung versehen wird und mit erheblichen Stückzahlen auf dem Markt ist. Die tatrichterlichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart und ihrer Steigerung nimmt die Revision rügelos hin.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Übereinstimmung bestimmter, vom Verkehr als Herkunftszeichen angesehener Merkmale die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich bei der Kennzeichnung der Beklagten sämtliche Merkmale wiederfänden, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten. Beide Kennzeichnungen seien in roter Farbe gehalten. Identisch sei weiterhin das Format der Kennzeichnungen in der Form eines langgestreckten, schlanken Rechtecks. Die Beschriftung sei wie bei den Produkten der Klägerin symmetrisch um ein scherenschnittartiges Bildelement mit einer figürlichen Darstellung (bei den Beklagten: "Schmied am Amboß") gruppiert, die im Zentrum stehe und durch kräftige rote Flächen den Blickpunkt der Kennzeichnung bilde. Entsprechend der Kennzeichnung der Klägerin finde sich bei den Produkten der Beklagten auf der linken Seite der Firmenhinweis und auf der rechten Seite der Kennzeichnung die Produktbezeichnung der Messerserie sowie ein Hinweis auf die Fertigungs-
qualität. Die Unterschiede der Kennzeichnungen seien geringfügig. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die Messer der Beklagten, die auch ohne die Kennzeichnungen nach ihrer Gestaltung sehr ähnlich seien, unmittelbar mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin verwechseln. Diejenigen Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffielen, gingen, weil sich die Messer der Parteien sehr nahekämen, davon aus, es handele sich um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin in geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Sachverhalts läßt sich aber weder eine unmittelbare Herkunftstäuschung noch eine solche im weiteren Sinne oder unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejahen.
aa) Bei der Feststellung einer unmittelbaren Herkunftstäuschung der Messer der Parteien aufgrund des Gesamteindrucks ihrer Kennzeichnung hat das Berufungsgericht bei dem Vergleich der Kennzeichen der Parteien - rechtsfehlerhaft - nur einzelne ihrer Elemente (Farbe, Format, Aufbau und Anordnung von Einzelelementen) in die Betrachtung einbezogen. Diese Elemente hat es isoliert mit der von der Beklagten verwandten Kennzeichnung auf Übereinstimmungen verglichen.
Zwar brauchen nicht alle Gestaltungsmerkmale des Produktes eines Wettbewerbers übernommen zu werden; vielmehr kommt es darauf an, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 926 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD). Bei der Beurteilung
der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird, gelten aber die aus dem Kennzeichenrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr (v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 21 Rdn. 58; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz , Rdn. 601). Mithin ist auch hier davon auszugehen, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen , wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Indem das Berufungsgericht bei der Feststellung der Herkunftstäuschung nur einzelne Elemente der Kennzeichnung der Klägerin mit denjenigen der Beklagten verglichen hat, hat sich das Berufungsgericht von seinem (zutreffenden ) Ausgangspunkt der Feststellung des Gesamteindrucks der Kennzeichen der Parteien gelöst und nicht aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft, ob eine Täuschung des Verkehrs eintritt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.).
Bei der Annahme, ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die "CORDON BLEU"-Messer der Beklagten unmittelbar mit denjenigen der "VIER STERNE"-Messer der Klägerin verwechseln, hat das Berufungsgericht nicht genügend auf die unterschiedlichen Bildelemente abgestellt. Während das von der Klägerin verwandte Bildzeichen die "ZWILLING"-Marke der Klägerin zeigt, weist die Kennzeichnung der Beklagten die Darstellung des "Schmied am Amboß" auf. Auch die Unterschiede bei den Firmenzeichen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Beide Parteien geben in den Kennzeichnungen ihre unterschiedlichen Firmenbezeichnungen an. Schließlich enthalten die Kennzeichnungen ebenfalls die verschiedenen Bezeichnungen der Messerse-
rien - "****VIER STERNE MESSER" einerseits und "CORDON BLEU" andererseits - und die unterschiedlichen Fertigungsqualitäten (FRIODUR® ICE HARDENED/Rostfrei Geschmiedet).
Diese Gestaltungselemente, die überwiegend einen unmittelbaren Bezug zur Herkunft der Produkte haben, hat das Berufungsgericht in die Beurteilung , ob der Verkehr über die Herkunft der Produkte getäuscht wird, nicht einbezogen , sondern nur auf Übereinstimmungen bei Farbe, Format, Aufbau und Anordnung der Einzelelemente der Kennzeichnung der Parteien abgestellt.
Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung i.S. von § 1 UWG aufgrund des Eindrucks der sich gegenüberstehenden Kennzeichen der Messerserien ist dagegen auch unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Klägerin nicht auszugehen. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts , des beiderseitigen Parteivortrags sowie der zu den Akten gereichten Fotos der Messerserien und der vorgelegten Originalmesser der Parteien selbst zu entscheiden, ohne daß es weiterer Aufklärung durch den Tatrichter bedarf.
Das von der Klägerin verwandte Kennzeichen wird maßgeblich geprägt durch die in der Mitte auf rotem Grund scherenschnittartig wiedergegebene Darstellung der "ZWILLING"-Marke, die noch durch die Wiederholung der Angabe "ZWILLING" im links angeführten Firmenzeichen der Klägerin unterstrichen wird und - in geringerem Maße - durch die Angabe der Firma der Klägerin sowie die Bezeichnung der Messerserie. In der Wirkung tritt hinter diesen Merkmalen die rechteckige Form des klägerischen Kennzeichens und die Anordnung der Einzelelemente zurück. Das Kennzeichen der Beklagten weist
hierzu in den prägenden Bestandteilen deutliche Abweichungen auf. Zentral angeordnet ist eine über die Umrandung nach oben hinausragende Bilddarstellung ("Schmied am Amboß"), die keine Gemeinsamkeiten mit der "ZWILLING"-Marke aufweist. Hinzu kommt eine auf die Beklagte zu 1 hinweisende Firmenbezeichnung und die abweichende Angabe der Messerserie und der Fertigungsqualitäten, die sich insgesamt von dem Kennzeichen der Klägerin abheben. Danach verbleiben an übereinstimmenden Merkmalen die rote Farbe, die zur Kennzeichnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auch von einem dritten Wettbewerber verwandt wird, und - mit den vom Berufungsgericht festgestellten Einschränkungen - die rechteckige Umrandung und der Aufbau der Kennzeichnung, die eine Herkunftstäuschung jedoch nicht zu begründen vermögen.
Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Produkte der Parteien läßt sich auch nicht unter Heranziehung der vom Berufungsgericht angeführten Ä hnlichkeit in der Gestaltung der Messer annehmen. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß Klingenform und -material durch die jeweilige Funktion überwiegend vorgegeben sind und der Messergriff sowie der Messerkropf - wenn auch geringe - Unterschiede aufweisen.
bb) Allerdings ist das Berufungsgericht für den Fall, daß Verbrauchern die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffallen, von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne ausgegangen und hat angenommen, diese Verbraucher nähmen an, es handele sich bei den "CORDON BLEU"-Messern der Beklagten um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin geschäftlich oder organisatorisch verbunden sei. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Im Kennzeichenrecht kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Kollisionszeichen erliegt, sondern i.S. der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens) oder trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Zeichen wegen teilweiser Übereinstimmung von der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern ausgeht (BGH GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1).
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann ebenfalls vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; Urt. v. 4.1.1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; v. Gamm aaO Kap. 21 Rdn. 30 und 58; Sambuc aaO Rdn. 100 und 601). Zu der Annahme des Berufungsgerichts, Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Kennzeichnungen der Parteien auffielen, würden die Messer der Beklagten für eine Zweitserie der Klägerin halten oder von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen der Parteien ausgehen , sind keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es sind dafür
auch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. In diesem Zusammenhang legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung wiederum einen Gesamteindruck der Kennzeichnungen der Parteien zugrunde, der auf einer - unzulässigen - zergliedernden Betrachtungsweise der Kennzeichen beruht. Die oben angeführten deutlichen Abweichungen, vor allem auch die - auffällig angebrachte - unterschiedliche Herstellerangabe, sprechen gegen die Annahme einer Zweitmarke der Klägerin oder organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtungen der Parteien.
Damit scheiden die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 1 UWG einschließlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und auf Feststellung von Schadensersatz aus.
III. Danach war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, während die Anschlußrevision unbegründet war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher