Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 167/11

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt als Transportversicherer der V.-GmbH in Mainz und der P.-GmbH in Linden die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt , aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Verlustes von Transportgut in zwei Fällen auf Schadensersatz in Anspruch. Die betreffenden Transportaufträge wurden der Beklagten am 9. April und 10. November 1999 erteilt. Der Auftrag der P.-GmbH betraf einen Transport nach Settimo Torinese/ Italien.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hafte für die eingetretenen Schäden unbeschränkt. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgesehenen Haftungsbeschränkungen berufen, da ihr wegen mangelhafter Betriebsorganisation qualifiziertes Verschulden anzulasten sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 193.801,50 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und die Ansicht vertreten, aufgrund des ausdrücklichen Einverständnisses der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin, daß eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen nicht durchgeführt werde, sei sie von ihrer Einlassungsobliegenheit hinsichtlich der einzelnen Schadensfälle befreit. Ihre Be-
triebsorganisation sei im übrigen ausreichend und werde in allen ihren Centern und Hauptumschlagbasen umgesetzt.
Ferner hat die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerinnen anrechnen lassen, weil diese als Dauerkunden ihre Transportorganisation gekannt und ihr gleichwohl laufend Beförderungsaufträge erteilt hätten. In bezug auf den Schadensfall der P.-GmbH hat die Beklagte behauptet, der Sendungsverlust sei dadurch verursacht worden, daß der Auslieferungsfahrer ihres italienischen Subunternehmers am 11. November 1999 auf der Strecke zwischen Bergamo und Turin von drei bewaffneten Tätern überfallen und die gesamte Lkw-Ladung einschließlich der streitgegenständlichen Sendung der P.-GmbH geraubt worden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten in Höhe von 190.123,50 DM nebst Zinsen für begründet erachtet.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) ihrer Versicherungsnehmerinnen einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die Versicherungsnehmerinnen hätten ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wirksam an die Klägerin abgetreten.
Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen berufen, weil - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - davon auszugehen sei, daß die Schäden durch ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten oder ihrer Leute verursacht worden seien. Hinsichtlich des der P.-GmbH entstandenen Schadens unterliege die Beklagte ebenfalls der Haftung nach den §§ 425 ff. HGB, weil der Schadensort unbekannt geblieben sei. Es könne insbesondere nicht davon ausgegangen werden, daß sich zumindest vier der insgesamt fünf Pakete auf dem angeblich in Italien überfallenen Lkw befunden hätten.
Die Klägerin müsse sich kein haftungsausschließendes oder auch nur haftungsminderndes Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin P.-GmbH wegen deren Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten entgegenhalten lassen. Die am 10. November 1999 der Beklagten übergebenen Pakete seien unstreitig als Expreßpakete aufgegeben worden. Dem Vorbringen der Beklagten könne nicht entnommen werden, daß die P.-GmbH vor Erteilung dieses Beförderungsauftrags Kenntnis davon gehabt habe oder hätte haben müssen , daß die Beklagte die für Expreßpakete gegen Entgelt angebotenen zusätz-
lichen Sicherheitsvorkehrungen nicht erbringe. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf ein eigenes schadensursächliches Mitverschulden der Klägerin berufen, weil diese es unterlassen habe, ihre Kenntnis von den Organisationsmängeln der Beklagten an ihre Versicherungsnehmerin weiterzugeben. Denn die Beklagte habe nicht dargetan, in welchem von der Klägerin gegen die Beklagte geführten Regreßprozeß es um den Verlust von Expreßpaketen und um die diesbezügliche Organisation der Beklagten gegangen sei.
B. Die Revision hat im wesentlichen keinen Erfolg.
I. Zum Schadensersatzanspruch aus dem Transportauftrag der V.-GmbH:
1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für den Verlust der ihr von der V.-GmbH zum Transport übergebenen zwei Packstücke nach § 425 Abs. 1 HGB bejaht.
Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin sei aufgrund der von der V.-GmbH am 20. Oktober 1999 erklärten Abtretung alleinige Inhaberin der ursprünglich der Versiche-
rungsnehmerin gegen die Beklagte zustehenden Schadensersatzansprüche geworden.
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung offengelassen, ob die Klägerin alleiniger Transportversicherer oder lediglich zusammen mit derR. Versicherung Mitversicherer gewesen sei. Das erweist sich im Ergebnis als unschädlich. Auch wenn die von der Klägerin dargelegte Zahlung auf den Schaden der V.-GmbH vor der Abtretung von deren Ersatzansprüchen erfolgt ist, wofür entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts die Aktenlage spricht, ändert dies nichts an deren alleiniger Anspruchsberechtigung. Ist die Klägerin Alleinversicherer, ergibt sich ihre Anspruchsberechtigung aus § 67 VVG. Ist sie - wie die Beklagte behauptet hat - nur Mitversicherer neben derR. Versicherung, ergibt sich ihre Anspruchsberechtigung im übrigen aus der Zession. Ein Forderungsübergang gemäß § 67 VVG auf dieR. Versicherung kommt nur in Betracht, soweit diese den Schaden ersetzt hat. Dem Vortrag der Parteien sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß dies der Fall gewesen sei und daß die Klägerin (auch) im Namen eines Mitversicherers oder für diesen eine Versicherungsleistung hat bewirken wollen (§ 267 Abs. 1 BGB). Einem Gläubiger kommt die schuldbefreiende Wirkung einer Leistung und dem Versicherer der hieran anknüpfende Forderungsübergang nach § 67 VVG nicht zu, wenn ein anderer (Versicherer) - wie hier die Klägerin - eine vermeintlich eigene Schuld erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1969 - IV ZR 633/68, NJW 1970, 134; Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 267 Rdn. 9).
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den streitgegenständlichen Schaden unbeschränkt.
Die Beklagte - so hat das Berufungsgericht ausgeführt - sei ihrer Einlassungsobliegenheit auch nicht ansatzweise nachgekommen. Dies begründe die Vermutung qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB. Wer als Fixkostenspediteur seine generellen und konkreten Sicherheitsmaßnahmen nicht darlege bzw. nicht darlegen könne, zeige damit regelmäßig, daß seine Sicherheitsstandards so ungenügend seien, daß sie den Vorwurf des Vorsatzes oder jedenfalls der Leichtfertigkeit rechtfertigten. In solchen Fällen könne aus dem Schweigen des Fixkostenspediteurs auch auf das Bewußtsein eines wahrscheinlichen Schadenseintritts geschlossen werden. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Bereich der ADSp- und CMR-Haftung trägt grundsätzlich der Anspruchsteller die Darlegungs - und Beweislast für ein grob fahrlässiges Verhalten des Anspruchsgegners. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt er aber bereits dann, wenn sein Vortrag nach den Umständen des Falles ein grob fahrlässiges Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahelegt und allein der Fixkostenspediteur zur Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens zumutbarerweise beitragen kann. Gleiches gilt, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt Anhaltspunkte für ein solches Verschulden ergeben. In diesem Fall darf sich der Anspruchsgegner zur Vermeidung prozessualer Nachteile nicht darauf beschränken , den Sachvortrag schlicht zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, das Informationsdefizit des Anspruchstellers durch detaillierten Sachvortrag zum Ablauf seines Betriebs und zu den ergriffenen Sicherungsmaßnahmen auszugleichen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 127, 275, 283 f.; 129, 345, 349 f.; BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 = NJW 2003, 3626, m.w.N.). Kommt er dem nicht nach, kann daraus je nach den Umständen des Einzelfalls der Schluß auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt.
v. 6.10.1994 - I ZR 179/92, TranspR 1995, 106, 110 = VersR 1995, 320, zu § 15 Abs. 2 GüKUMT, m.w.N.; BGHZ 127, 275, 284).
Diese Darlegungs- und Beweislastgrundsätze hat der Bundesgerichtshof auch im Bereich des internationalen Luftverkehrs hinsichtlich der verschärften Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 des Warschauer Abkommens in der Fassung von Den Haag 1955 (WA 1955) anerkannt (vgl. BGHZ 145, 170, 183 ff.), wobei die dortige Umschreibung qualifizierten Verschuldens in der deutschen Übersetzung in § 435 HGB übernommen worden ist (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8445, S. 71).
Entgegen der Auffassung der Revision ändert sich an den dargestellten Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen nichts durch den mit der Versicherungsnehmerin der Klägerin vereinbarten Dokumentationsverzicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 15. November 2001 (I ZR 284/99, TranspR 2002, 306 = VersR 2003, 1012) ausgesprochen, daß die in Rede stehende Vereinbarung unklar gefaßt ist und ihr nicht entnommen werden kann, daß der Kunde eines Paketdienstunternehmens auf die Durchführung von Kontrollen im Schnittstellenbereich verzichtet. Dementsprechend kann der Dokumentationsverzicht auch keinen Einfluß auf die Einlassungsobliegenheit der Beklagten haben (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 275/00, TranspR 2004, 175, 176).

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Darlegungs - und Beweislastgrundsätze auch hinsichtlich der Voraussetzungen für den Wegfall der zugunsten des Fixkostenspediteurs bestehenden vertraglichen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen gemäß §§ 435, 461 Abs. 1 Satz 2 HGB Anwendung finden. Danach trägt der Anspruchsteller die Beweislast dafür, daß der Fixkostenspediteur oder seine "Leute" i.S. von § 428 HGB
leichtfertig und in dem Bewußtsein gehandelt haben, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8445, S. 72). Hinsichtlich der Einlassungsobliegenheit des Fixkostenspediteurs und der insoweit bestehenden Beweislastverteilung hat das Transportrechtsreformgesetz ebenfalls keine sachliche Änderung mit sich gebracht (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 469, m.w.N.).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte ihrer umfassenden Einlassungsobliegenheit nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Dazu hätte sie insbesondere die Kontrollmaßnahmen in bezug auf die Einhaltung ihrer Betriebsorganisation im einzelnen darlegen müssen. Ferner hätte sie vortragen müssen, welche Ermittlungsmaßnahmen sie hinsichtlich der streitgegenständlichen Sendung eingeleitet hat und was ihre Nachforschungen, und dabei vor allem die Befragung der jeweiligen Mitarbeiter, die mit den Paketen in Berührung gekommen sein mußten, ergeben haben. Überdies hätte dargelegt werden müssen, wie die konkrete Lagerstelle gegen unbefugten Zugriff Dritter oder eigener Mitarbeiter gesichert war. Das ist nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, detailliert zur Organisation ihrer Subunternehmerin vorzutragen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß es sich bei eingesetzten Subunternehmern um "andere Leute" i.S. von § 428 Satz 2 HGB handelt, deren sich der Fixkostenspediteur bei Ausführung der Beförderung bedient. Die Beklagte muß sich deshalb so behandeln lassen, als ob sie anstelle der ihr gemäß § 428 HGB zugerechneten Personen selbst gehandelt hätte (vgl. Koller, Transportrecht , 5. Aufl., § 428 HGB Rdn. 14).

d) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht angenommen hat, der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt biete hinreichende Rückschlüsse auf ungenügende Sicherheitsstandards, die den Schluß auf ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. des § 435 HGB rechtfertigten.
Wenn - wie im Streitfall - der Schadenshergang völlig ungeklärt ist und der Spediteur sich weigert, auch nur ansatzweise zum Organisationsablauf in seinem Betrieb vorzutragen, ist der Schluß auf ein qualifiziertes Verschulden schon aufgrund einer generalisierenden Betrachtungsweise geboten, weil der Anspruchsteller von den näheren Umständen der Behandlung des Transportgutes im Gewahrsamsbereich des Fixkostenspediteurs keine Kenntnis hat und eine solche Kenntnis auch nicht haben kann, während der Spediteur nähere Informationen in zumutbarem Umfang unschwer erteilen könnte. Unterläßt er dies, ist nicht nur der Schluß auf das objektive Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit , sondern - entgegen der Auffassung der Revision - auch der Schluß auf das subjektive Erfordernis des Bewußtseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gerechtfertigt. Denn in einem solchen Fall ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig nicht nur von einer Organisation des Betriebsablaufs auszugehen, die keinen hinreichenden Schutz der zu befördernden Güter gegen ein Abhandenkommen gewährleistet und sich in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzt (vgl. BGHZ 145, 170, 183), sondern auch von einer sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängenden Erkenntnis, es werde mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden eintreten (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 470).
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß nicht mit jedem leichtfertigen Verhalten ein Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts
verbunden sein muß (vgl. BGHZ 74, 162, 168). Das ändert jedoch nichts daran, daß der Schluß auf das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe naheliegen kann. Von einem solchen typischen Geschehensablauf, der den Schluß auf das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zuläßt, ist auszugehen, wenn - wie im Streitfall - der Fixkostenspediteur über sichernde Maßnahmen in der Organisation seines Betriebs und zum Schadenshergang keinen Vortrag hält (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471; Herber, TranspR 2003, 164, 165 f.).
Entgegen der Auffassung der Revision widerlegt die von ihr behauptete, im Verhältnis zu der Anzahl der bei der Beklagten umgeschlagenen Pakete äußerst geringe Verlustquote für sich allein nicht die Annahme des Bewußtseins der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Dem steht schon entgegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, jeglichem Verlust des in ihre Obhut gelangten Gutes durch geeignete und ausreichende Sicherheitsvorkehrungen entgegenzuwirken. Aus der geringen Verlustquote ergeben sich im übrigen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß in der theoretischen und praktischen Durchführung der Organisation der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitraum schwerwiegende Mängel nicht vorgelegen haben (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471, m.w.N.).
4. Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich ein Mitverschulden der V.-GmbH nicht damit begründen, daß diese als Dauerkundin der Beklagten deren Transportorganisation und -gepflogenheiten vor Erteilung des hier in Rede stehenden Auftrags gekannt habe.
Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kann zwar in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurch-
führung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, daß es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474; Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 259 = VersR 2003, 1017). Die Kenntnis und Billigung der Transportorganisation der Beklagten reicht jedoch für sich allein zur Begründung eines Mitverschuldens nicht aus. Denn es ist im allgemeinen ausschließlich Sache des Fixkostenspediteurs, den Transportablauf, in den der Auftraggeber in der Regel keinen näheren Einblick hat, so zu organisieren, daß die ihm anvertrauten Güter weder Schaden nehmen noch in Verlust geraten. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin brauchte ohne besonderen Anlaß die Eignung, Befähigung und Ausstattung ihres Vertragspartners nicht in Zweifel zu ziehen und zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 182/99, TranspR 2002, 302, 304; BGH TranspR 2003, 255, 259).
II. Zum Schadensersatzanspruch aus dem Transportauftrag der P.-GmbH:
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Aktivlegitimation der Klägerin sei mit Blick auf das im Rahmenvertrag vom 15. September 1995 zwischen der P.-GmbH und der Beklagten vereinbarte Abtretungsverbot zu verneinen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß das formularmäßig vereinbarte Abtretungsverbot unwirksam ist, soweit davon auch die Abtretung von Schadensersatzansprüchen der P.-GmbH gegen die Beklagte wegen Verlustes von Transportgut an die klagende Transportversicherung erfaßt wird (vgl. BGHZ 82, 162, 171). Die Vorschrift des § 354a HGB steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da die von der Rechtsprechung zu § 399 BGB ent-
wickelten Rechtsgrundsätze neben dieser Bestimmung weiter gelten (vgl. Palandt /Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 399 Rdn. 10).
2. Die Revision wendet sich des weiteren ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den der P.-GmbH während des Transports nach Settimo Torinese entstandenen Schaden in Höhe von 169.172 DM gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vorschrift des Art. 17 Abs. 1 CMR komme nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht, weil Gegenstand des Frachtvertrages zwischen der P.-GmbH und der Beklagten nicht der grenzüberschreitende Transport mit einem Lkw gewesen sei. Die Art des Transportmittels sei nicht vertraglich bestimmt gewesen. In einem solchen Fall habe der Frachtführer gemäß § 315 BGB das Recht, das Beförderungsmittel nach billigem Ermessen auszuwählen. Dem Vorbringen der Beklagten sei zu entnehmen , daß die grenzüberschreitende Beförderung von Köln nach Bergamo, wo ihre, der Beklagten, italienische Schwestergesellschaft eine Hauptumschlagbasis betreibe, mit dem Flugzeug erfolgt sei. Bleibe der Schadensort - wie im vorliegenden Fall - unbekannt, komme bei Verträgen über die sogenannte multimodale Beförderung nach dem seit dem 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Transportrecht das einheitlich ausgestaltete Frachtrecht mit der Folge zur Anwendung , daß der Multimodalbeförderer nach § 425 Abs. 1 HGB hafte. Im vorliegenden Fall könne der Schadensort nicht festgestellt werden. Die Beklagte habe insbesondere nicht substantiiert dargelegt, daß sich die abhanden gekommenen vier Pakete in dem Lkw befunden hätten, der angeblich am 11. November 1999 von drei bewaffneten Personen überfallen und ausgeraubt worden sei. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
aa) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zum Nachweis für ihre Behauptung, vier der fünf von der P.-GmbH versandten Pakete seien bei einem Raubüberfall am 11. November 1999 verlorengegangen, vorgelegten Unterlagen (Anlage BfB 6 zum Schriftsatz vom 22.1.2001) und sonstigen Beweisantritte für nicht ausreichend gehalten, um den Schadensnachweis zu führen. Das läßt entgegen der Auffassung der Revision einen Rechtsfehler nicht erkennen (§ 565a ZPO a.F.).
bb) Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf seinen Standpunkt in der letzten mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2001 hingewiesen und Verkündungstermin auf den 20. Juni 2001 anberaumt. Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht damit seiner Hinweispflicht nicht ausreichend nachgekommen sei.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt das Gericht seiner Hinweispflicht nach den §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. nur dann, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmißverständlich hingewiesen und ihnen die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 139 Rdn. 4 f., 14). Diesen Anforderungen genügt der in der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts erteilte Hinweis.
Das Sitzungsprotokoll läßt nicht erkennen, daß der Beklagten die Möglichkeit zur sachdienlichen Ergänzung ihres Sachvortrags verwehrt worden ist. Es weist nicht aus, daß die Beklagte um Vertagung oder um Schriftsatznachlaß
gebeten hat oder daß ein dahingehendes Antragsrecht verwehrt worden sei. Die Revision enthält auch keine entsprechende Rüge. Das Gericht ist grundsätzlich nicht gehalten, von sich aus eine Schriftsatzfrist einzuräumen (vgl. auch § 139 Abs. 5 ZPO n.F.). Auch in der Zeitspanne von über einem Monat bis zum Verkündungstermin hat die Beklagte zum Hinweis des Gerichts nicht Stellung genommen oder wegen der nunmehr von der Revision vorgebrachten Schwierigkeiten bei der Recherche um Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) nachgesucht. Die Beklagte hat die nach dem aufklärenden Hinweis zu Gebote stehenden prozessualen Möglichkeiten in der Tatsacheninstanz nicht genutzt. Ihre Rüge aus § 139 ZPO erweist sich deshalb als unbegründet.

b) Die vom Berufungsgericht zur Begründung der Haftungsvoraussetzungen des § 435 HGB getroffenen Feststellungen zur unzureichenden Einlassung der Beklagten über ihre Kontrollorganisation (auch) im Expreßgutbereich erweisen sich als rechtsfehlerfrei.
Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die der Beklagten am 10. November 1999 übergebenen Pakete der P.-GmbH seien "unstreitig als Expreßpakete" aufgegeben worden. Diese Feststellung ist mit einem Berichtigungsantrag (§ 320 Abs. 1 ZPO) nicht in Frage gestellt worden. Sie findet zudem ihre Stütze in den von der Klägerin zu den Akten gereichten Transportpapieren.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Abzug von der Schadensersatzforderung der P.-GmbH in Höhe von 1.000 DM sei nicht vorzunehmen, weil die Beklagte für ihre Behauptung , sie habe den genannten Betrag an die P.-GmbH geleistet, keinen Beweis angetreten habe. Die Zahlung von 1.000 DM an die P.-GmbH war unstreitig.
Die Klägerin hat selbst vorgetragen, die P.-GmbH habe von ihr Entschädigung abzüglich einer Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 1.000 DM gefordert. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte zudem vorgetragen, es sei ihre Entschädigungsleistung in Höhe von 1.000 DM abzuziehen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Somit war ein Beweisangebot für die Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.000 DM nicht erforderlich.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer verschiedener Unternehmen (im Weiteren: Versender). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus abgetretenem und übergegangenem Recht der Versender wegen Verlusts von Transportgut in 14 Fällen auf Schadensersatz in Anspruch. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die Schadensfälle 2 bis 12 und 14.

2

Den Beförderungsverträgen in den Schadensfällen 2 bis 9 und 11 lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten mit Stand von Februar 1998 zugrunde, die auszugsweise folgende Regelungen enthielten: "… 10. Haftung … In den Fällen, in denen das WA oder CMR-Abkommen nicht gelten, wird die Haftung von U. durch die vorliegenden Beförderungsbedingungen geregelt. U. haftet bei Verschulden für nachgewiesene direkte Schäden bis zu einer Höhe von … 1.000 DM pro Sendung in der Bundesrepublik Deutschland oder bis zu dem nach § 54 ADSp … ermittelten Erstattungsbetrag, je nachdem, welcher Betrag höher ist, es sei denn, der Versender hat, wie im Folgenden beschrieben, einen höheren Wert angegeben. Die Wert- und Haftungsgrenze wird angehoben durch die korrekte Deklaration des Werts der Sendung. … Diese Wertangabe gilt als Haftungsgrenze. Der Versender erklärt durch die Unterlassung der Wertangabe, dass sein Interesse an den Gütern die oben genannte Grundhaftung nicht übersteigt. … Vorstehende Haftungsbegrenzungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U. , seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. …"

3

Gegenstand der Verträge in den Schadensfällen 10, 12 und 14 waren die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten mit Stand von November 2000, in denen auszugsweise Folgendes geregelt war: "… 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport, Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. die Um vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation , an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U. -Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket. 9. Haftung 9.2 Gelten keine Abkommensbestimmungen oder sonstige zwingende nationale Gesetze, wird die Haftung ausschließlich durch diese Bedingungen geregelt. In Deutschland ist die Haftung für Verlust oder Beschädigung begrenzt auf nachgewiesene direkte Schäden bis maximal DM 1.000,00 pro Sendung oder 8,33 SZR für jedes Kilogramm, je nachdem welcher Betrag höher ist. … Vorstehende Haftungsbegrenzungen gelten nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die U. , seine gesetzlichen Vertreter, oder Erfüllungsgehilfen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen haben. … 9.4 Die Haftungsgrenze nach Ziffer 9.2 wird angehoben durch korrekte Deklaration eines höheren Wertes der Sendung auf dem Frachtbrief und durch Zahlung des in der "Tariftabelle und Serviceleistungen" aufgeführten Zuschlages auf den angegebenen Wert (Wertpaket). In keinem Fall dürfen die in Absatz 3 (a) (ii) festgesetzten Grenzen überschritten werden. Der Versender erklärt durch Unterlassung einer Wertdeklaration, dass sein Interesse an den Gütern die in Ziffer 9.2 genannte Grundhaftung nicht übersteigt. kann U. Wertzuschläge namens und im Auftrag des Versenders als Prämie für die Versicherung der Interessen des Versenders an eine Versicherungsgesellschaft weitergeben. In diesem Fall werden etwaige Ansprüche des Versenders auf Schadensersatz durch U. gestellt und im Namen der Versicherungsgesellschaft bezahlt. Die von U. für diese Zwecke eingesetzten Policen können bei der oben genannten Anschrift eingesehen werden. …"

4

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Versender in Höhe der geltend gemachten Regressbeträge entschädigt. In den verlorengegangenen Paketen seien die in den Rechnungen aufgeführten Waren enthalten gewesen. Die Beklagte müsse für die Warenverluste in voller Höhe haften, da sie keine Aufklärung über den Verbleib der Sendungen leisten könne.

5

Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.264,49 € nebst Zinsen zu zahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, im Schadensfall 10 sei das Paket aufgrund eines Diebstahls des LKW, in dem sich das Paket befunden habe, abhanden gekommen. Im Übrigen ist sie der Auffassung , dass ihr auch in den anderen Schadensfällen kein qualifiziertes Verschulden zur Last gelegt werden könne. Nach ihren Beförderungsbedingungen, die in die streitgegenständlichen Verträge einbezogen worden seien, schulde sie lediglich einen Transport der Warensendungen wie bei Briefen. Die dabei zu beachtende Sorgfalt habe sie eingehalten. Die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der Versender wegen fehlender Wertdeklaration zurechnen lassen. Im Falle einer Wertangabe behandele sie die zur Beförderung übergebenen Pakete sorgfältiger, sofern deren Wert 2.500 € übersteige.

7

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 28.951,90 € nebst Zinsen verurteilt.

8

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen und Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 29.447,51 € nebst Zinsen zuerkannt.

9

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 1.816,98 € nebst Zinsen aus dem Schadensfall 14 begehrt. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

A. Das Berufungsgericht hat die Klage in Höhe von 29.447,51 € nebst Zinsen aus § 425 Abs. 1, §§ 428, 435, 459 HGB i.V. mit § 398 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:

11

In den Schadensfällen 3, 5, 8 und 9 spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die in den Lieferscheinen (im Fall 8 im Kommissionierbeleg) und den dazu korrespondierenden Rechnungen aufgeführten Waren in den der Beklagten übergebenen Paketen enthalten gewesen seien. In den Schadensfällen 4, 6, 7, 10, 11 und 12 sei - anders als im Schadensfall 14 - eine für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO notwendige Gewissheit gegeben, dass die in Verlust geratenen Pakete die in der jeweiligen Handelsrechnung aufgeführten Waren enthalten hätten. Im Schadensfall 2 stehe der Paketinhalt aufgrund der Aussage der Zeugin I. fest.

12

Die Beklagte hafte wegen qualifizierten Verschuldens unbeschränkt. Dies folge aus dem Umstand, dass sie keine durchgängigen Ein- und Ausgangskontrollen an den Schnittstellen vornehme. Den Beförderungsbedingungen der Beklagten könne die Vereinbarung eines geringeren Sicherheitsstan- dards nicht entnommen werden; jedenfalls wäre eine solche Vereinbarung unwirksam. Im Schadensfall 10 habe die Beklagte zwar zu den näheren Umständen , die zu dem Verlust geführt hätten, vorgetragen. Sie habe für ihr bestrittenes Vorbringen zur Schadensursache jedoch keinen ordnungsgemäßen Beweis angetreten. Daher sei auch in diesem Schadensfall von einem qualifizierten Verschulden der Beklagten auszugehen. Im Schadensfall 2 hafte die Beklagte unbeschränkt, weil sie das Paket nicht an den richtigen Empfänger ausgeliefert habe.

13

Ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden der Versender gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen unterlassener Wertdeklaration komme nicht in Betracht. In den Schadensfällen 2, 4, 5, 6 und 7 scheide ein Mitverschulden schon deshalb aus, weil der Wert der abhandengekommenen Pakete in diesen Fällen jeweils unter 2.500 € gelegen und die Beklagte selbst vorgetragen habe, sie befördere Pakete erst ab einem Wert von mehr als 2.500 € sorgfältiger. In den übrigen Schadensfällen fehle es an der Kenntnis der Versender, dass die Beklagte die Sendungen bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt hätte. Diese Kenntnis werde nicht durch die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten vermittelt. In den Schadensfällen 10 und 12 greife der Mitverschuldenseinwand auch deshalb nicht durch, weil die Beklagte nicht dargetan habe, auf welche Weise Wertpakete im EDI-Verfahren mit erhöhter Beförderungssicherheit transportiert würden.

14

Die im Schadensfall 14 geltend gemachte Ersatzforderung sei unbegründet , weil der von der Klägerin behauptete Paketinhalt nicht feststehe. Insoweit sei die Klage daher abzuweisen.

15

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses über einen Betrag von 5.712,35 € hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Schadensfall 10 hat das Berufungsgericht auf der bisherigen Tatsachengrundlage zu Unrecht eine unbeschränkte Haftung der Beklagten bejaht. In den Schadensfällen 3, 8, 9, 10, 11 und 12 kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Mitverschulden der Versender in Betracht kommen.

16

Die Anschlussrevision der Klägerin ist unzulässig.

17

I. Zur Revision der Beklagten:

18

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für die hier in Rede stehenden Verluste von Transportgut nach § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 1 HGB bejaht. Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte von den Versendern als Fixkostenspediteur i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung demgemäß grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) beurteilt. Dies gilt auch im Schadensfall 9, obwohl es sich dabei um einen multimodalen Frachtvertrag handelt und der Schadensort unbekannt ist (§ 452 HGB). Die Anwendung deutschen Rechts folgt in diesem Fall aus Art. 28 Abs. 4 EGBGB (zur Anwendbarkeit der Bestimmung auf multimodale Frachtverträge vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 168/03, NJW-RR 2006, 1694 Tz. 15 = TranspR 2006, 466). Denn in diesem Schadensfall haben sowohl die Versenderin als auch die Beklagte ihre Hauptniederlassung in der Bundesrepublik Deutschland. Zudem hat sich hier auch der Verladeort des Gutes befunden.

19

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Inhalt und Wert der verlorengegangenen Pakete halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

20

a) Der Beweis für den Inhalt und den Wert des jeweils verlorengegangenen Pakets unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (BGH, Urt. v. 20.7.2006 - I ZR 9/05, NJW-RR 2007, 28 Tz. 17 = TranspR 2006, 394; Urt. v. 26.4.2007 - I ZR 31/05, TranspR 2007, 418 Tz. 13; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 44/05, Umdr. S. 13). Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, dem Fahrer der Beklagten seien die in den Rechnungen und Lieferscheinen aufgeführten Waren übergeben worden, daher anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls bilden (BGH NJW-RR 2007, 28 Tz. 17).

21

b) In den Schadensfällen 3, 5, 8 und 9 hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass der Beweis für den Paketinhalt durch die Angaben in den Rechnungen und Lieferscheinen (im Fall 8 im Kommissionierbeleg) erbracht ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass - wenn die Übergabe des Pakets feststeht - die Angaben in den Rechnungen und Lieferscheinen die Vermutung nahelegen, dass die Versenderin die darin aufgeführten Waren tatsächlich an den Transporteur übergeben hat. Dies folgt aus dem Umstand, dass im kaufmännischen Verkehr eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt wurden. Sofern die Güter - wie hier - in verschlossenen Behältnissen zum Versand gebracht wurden, ist bei kaufmännischen Absendern prima facie anzunehmen, dass die im Lieferschein (bzw. Kommissionierbeleg) und in der damit korrespondierenden Rechnung aufgeführten Waren in dem Behältnis enthalten waren (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159; BGH NJW-RR 2007, 28 Tz. 19).

22

c) In den Schadensfällen 4, 6, 7, 10, 11 und 12 hat sich das Berufungsgericht bei der Feststellung, welchen Inhalt die verlorengegangenen Pakete hatten, zwar auf § 287 ZPO gestützt, obwohl diese Frage einer Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unterliegt. Trotz der Berufung auf § 287 ZPO hat sich das Berufungsgericht jedoch in jedem Einzelfall aus den Gesamtumständen seine Überzeugung verschafft, welche Güter in den abhandengekommenen Paketen enthalten waren und welchen Wert sie verkörperten. Diese Ausführungen begegnen auch unter dem Gesichtspunkt einer freien richterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO keinen Bedenken. Gleiches gilt im Schadensfall 2, in dem das Berufungsgericht den behaupteten Paketinhalt aufgrund der Aussage einer Zeugin als bewiesen angesehen hat.

23

3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB Schadensersatz, ohne sich auf die im Gesetz und in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgesehenen Haftungsbeschränkungen berufen zu können, bleiben mit Ausnahme des Schadensfalls 10 ohne Erfolg.

24

a) Im Schadensfall 2 ist der Beklagten leichtfertiges Handeln i.S. von § 435 HGB vorzuwerfen, weil das abhandengekommene Paket nicht an den richtigen Empfänger ausgeliefert worden ist und die Beklagte nicht dargetan hat, aus welchen Gründen der Zustellfahrer das Paket an einen Nichtberechtigten abgeliefert hat und welche Maßnahmen sie gegen eine versehentliche Falschauslieferung getroffen hat. Die Revision erhebt gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts auch keine Einwände.

25

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht auch in den Schadensfällen 3 bis 9, 11 und 12 ein leichtfertiges Verhalten i.S. von § 435 HGB bejaht, weil die Betriebsorganisation der Beklagten Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht (vgl. BGHZ 158, 322, 330 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570; Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 405 = VersR 2006, 573 m.w.N.). Rechtsfehlerfrei ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Versender nicht wirksam auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen verzichtet haben. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein solcher Verzicht nicht aus Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand November 2000). Dabei kann offenbleiben, ob sich die Regelung in Nr. 2 der Beförderungsbedingungen lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt. Wie der Senat zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, wäre die Klausel, wenn sie einen Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen selbst enthielte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 108/04, TranspR 2006, 171, 173; Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Tz. 18 ff. = TranspR 2006, 169, 170).

26

c) Dagegen ist die Annahme, die Beklagte hafte auch im Schadensfall 10 unbeschränkt, nicht frei von Rechtsfehlern.

27

aa) Das Berufungsgericht hat das qualifizierte Verschulden damit begründet , dass die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass sich das in Verlust geratene Paket in dem gestohlenen LKW befunden habe. Selbst wenn man davon ausgehen müsse, dass die Beklagte den angebotenen Zeugen auch zu dieser Frage habe benennen wollen, liege kein ordnungsgemäßer Beweisantritt vor, weil die Beklagte den Namen und die ladungsfähige Anschrift des vermeintlich maßgeblichen Zeugen nicht vorgelegt habe. Mit dieser Begründung kann ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten nicht bejaht werden.

28

bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagte beweisen muss, dass sich das Paket in dem gestohlenen LKW befunden hat, wenn sie eine Verurteilung wegen qualifizierten Verschuldens vermeiden will.

29

(1) Grundsätzlich ist zwar der Anspruchsteller gehalten, die Voraussetzungen für den Wegfall der zugunsten des Frachtführers bestehenden gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbegrenzungen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Danach trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Frachtführer oder seine Leute vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein gehandelt haben, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 = NJW 2003, 3626; Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 200/01, TranspR 2004, 460, 461; Urt. v. 14.6.2006 - I ZR 136/03, VersR 2007, 273 Tz. 13 = TranspR 2006, 348). Die dem Anspruchsteller obliegende Darlegungs- und Beweislast kann - wovon auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - jedoch dadurch gemildert werden, dass der Frachtführer angesichts des unterschiedlichen Informationsstands der Vertragsparteien nach Treu und Glauben gehalten ist, soweit möglich und zumutbar zu den näheren Umständen des Schadensfalls eingehend vorzutragen. Insbesondere hat er substantiiert darzulegen, welche Sorgfalt er konkret aufgewendet hat. Kommt er dem nicht nach, kann dar- aus nach den Umständen des Einzelfalls der Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein (BGHZ 127, 275, 283 ff.; 129, 345, 349 ff.; 145, 170, 183 ff.; BGH VersR 2007, 273 Tz. 13).

30

(2) Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nachgekommen , als sie die Scannung vor dem Beladen des LKW vorgetragen und den Diebstahl des Transportfahrzeugs als Schadensursache dargelegt hat. Damit ist sie allerdings nicht dem Vorwurf entgegengetreten, dass sie beim Umschlag von Transportgütern keine durchgängigen Ein- und Ausgangskontrollen durchführt. Wenn - wie hier - ein grober Organisationsmangel vorliegt, obliegt es grundsätzlich dem Frachtführer, sich hinsichtlich der fehlenden Schadensursächlichkeit zu entlasten, sofern das zu beanstandende Verhalten - wovon im vorliegenden Fall aufgrund des Sach- und Streitstands auszugehen ist - als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448 m.w.N.).

31

cc) Mit Recht rügt die Revision aber, das Berufungsgericht habe das Beweisangebot der Beklagten zu ihrem Vortrag, das verlorengegangene Paket habe sich in dem gestohlenen Transportfahrzeug befunden, nicht übergehen dürfen, ohne ihr Gelegenheit zu geben, den Namen des Zeugen und dessen ladungsfähige Anschrift nachzureichen. Nach § 356 ZPO ist, wenn der Aufnahme des Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegensteht, eine Frist zu bestimmen, in der das Hindernis beseitigt werden kann. Daher ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Zeuge seiner Funktion nach individualisierbar beschrieben ist, der beweisbelasteten Partei Gelegenheit zu geben, Name und ladungsfähige Anschrift nachzureichen (BGH, Urt. v. 5.5.1998 - VI ZR 24/97, NJW 1998, 2368). Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen, so dass ein in der Revision zu beachtender Verfahrensmangel vorliegt (BGH, Urt. v. 16.9.1988 - V ZR 71/87, NJW 1989, 227, 228; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 8.4.2004 - 2 BvR 743/03, NJW-RR 2004, 1150, 1151). Dass der Zeuge auch zu der maßgeblichen Behauptung benannt wurde, dass sich das streitgegenständliche Paket in dem gestohlenen Transportfahrzeug befunden habe, ist nach dem Beweisantritt der Beklagten nicht zweifelhaft.

32

dd) Der Verstoß gegen § 356 ZPO ist nach den bisherigen Feststellungen auch entscheidungserheblich. Wenn der Verlust tatsächlich auf den Diebstahl des Transportfahrzeugs zurückzuführen ist, kann dies der Annahme der Leichtfertigkeit i.S. von § 435 HGB entgegenstehen, weil sich das Fehlen von durchgängigen Schnittstellenkontrollen dann nicht schadensursächlich ausgewirkt hätte.

33

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision des Weiteren gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der Versender in den Schadensfällen 3, 8, 9, 10, 11 und 12 nicht zurechnen lassen.

34

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Mitverschuldenseinwand auch im Falle des qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB zu berücksichtigen ist (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471; BGH, Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 55/01, TranspR 2004, 177, 179 = NJW-RR 2004, 394). Ein mitwirkender Schadensbeitrag des Versenders kann sich daraus ergeben, dass dieser eine Wertdeklaration unterlassen oder von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens abgesehen hat (BGH TranspR 2003, 467, 471; NJW-RR 2007, 28 Tz. 23).

35

b) In den Schadensfällen 2, 4, 5, 6 und 7 hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versender allerdings zu Recht verneint, weil der Wert der abhandengekommenen Pakete in diesen Fällen jeweils unter 2.500 € lag und die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie befördere Pakete erst ab einem Wert von mehr als 2.500 € sicherer.

36

c) In den Schadensfällen 3, 8, 9, 10, 11 und 12 kann dem Berufungsgericht dagegen nicht in seiner Annahme beigetreten werden, ein Mitverschulden der Versender gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen Unterlassens einer Wertdeklaration komme nicht in Betracht.

37

aa) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, in den Schadensfällen 3, 8, 9 und 11 komme ein Mitverschulden nicht in Betracht , weil die Versender keine Kenntnis gehabt hätten, dass die Beklagte die Sendungen bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt. Für ein zu berücksichtigendes Mitverschulden kann es ausreichen, wenn der Versender die sorgfältigere Behandlung von Wertpaketen durch den Transporteur hätte erkennen müssen (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 284/02, TranspR 2006, 202, 204; Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206). Diese Kenntnis hätten sich die Versender aus Nr. 10 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten verschaffen können (vgl. BGH TranspR 2006, 205, 206 ff.).

38

bb) Rechtsfehlerhaft ist auch die Verneinung eines Mitverschuldens in den Schadensfällen 10 und 12. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht dargetan, auf welche Weise sie sicherstellt, dass Wertpakete auch im EDI-Verfahren mit einer erhöhten Beförderungssicherheit transportiert werden. Die von ihr vorgetragenen Kontrollen bei der Beförderung von Wertpaketen könnten nicht umgesetzt werden, wenn Kunden, die am EDI-Verfahren teilnehmen, bei der Eingabe der Paketdaten zwar eine Wertdeklaration vor- nähmen, das wertdeklarierte Paket dann aber zusammen mit anderen Paketen in den Feeder gäben. Denn das Paket werde dann weiterhin wie eine Standardsendung befördert. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, eine Behandlung als Wertpaket im Rahmen des EDI-Verfahrens setze voraus, dass das Paket ihrem Abholfahrer separat als Wertpaket übergeben werde, fehle es an näherem Vortrag dazu, wie sie die Versender hierüber informiert habe.

39

Mit dieser Begründung kann ein Mitverschulden der Versender wegen des Unterlassens einer Wertdeklaration nicht verneint werden. Wenn - was mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen ist - die konkrete Ausgestaltung des Versandverfahrens dem Absender keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bietet, auf welche Weise wertdeklarierte Pakete einem besonders kontrollierten Transportsystem zugeführt werden, hat er selbst Maßnahmen zu ergreifen, um auf eine sorgfältigere Behandlung des wertdeklarierten Pakets aufmerksam zu machen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 28 Tz. 32). Ein schadensursächliches Mitverschulden der Versender kommt deshalb in Betracht, weil sie hätten erkennen können, dass eine sorgfältigere Behandlung durch die Beklagte nur gewährleistet ist, wenn wertdeklarierte Pakete nicht mit anderen Paketen in den Feeder gegeben, sondern dem Abholfahrer der Beklagten gesondert übergeben werden. Dass eine solche separate Übergabe an den Abholfahrer erforderlich ist, liegt angesichts der Ausgestaltung des vorliegend angewandten Verfahrens, das im beiderseitigen Interesse der Beschleunigung des Versands darauf angelegt ist, dass Paketkontrollen zunächst unterbleiben (vgl. BGH TranspR 2005, 403, 404), für einen ordentlichen und vernünftigen Versender auf der Hand (BGH NJW-RR 2007, 28 Tz. 32). Da die Pakete im Falle einer gesonderten Übergabe an den Abholfahrer im Ergebnis aus dem EDI-Verfahren herausgenommen werden, bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch keines weite- ren Vortrags zur Beförderungssicherheit wertdeklarierter Pakete, für die es keinerlei Frachtpapiere gibt.

40

d) In den Schadensfällen 8 und 12 kommt ein Mitverschulden auch deshalb in Betracht, weil die Versender es unterlassen haben, auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen (§ 425 Abs. 2 HGB, § 254 Abs. 2 BGB). Wie der Senat ebenfalls zeitlich nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, liegt es angesichts des Umstands, dass nach den Beförderungsbedingungen der Beklagten Beträge von etwa 500 € und 50.000 US-Dollar im Raum stehen, nahe, die Gefahr eines besonders hohen Schadens in solchen Fällen anzunehmen, in denen der Wert des Paketes 5.000 € übersteigt, also etwa den zehnfachen Betrag der Haftungshöchstgrenze von 511 € gemäß den Beförderungsbedingungen der Beklagten ausmacht (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209; BGH NJW-RR 2007, 28 Tz. 34).

41

Die Kausalität des Mitverschuldenseinwands nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB kann nur verneint werden, wenn der Transporteur trotz eines Hinweises auf den ungewöhnlichen Wert des Gutes keine besonderen Maßnahmen ergriffen hätte (BGH TranspR 2006, 208, 209). Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

42

II. Zur Anschlussrevision der Klägerin:

43

Die Anschlussrevision der Klägerin ist schon nicht zulässig. Gemäß § 554 Abs. 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte zwar grundsätzlich der Revision anschließen. Im Streitfall fehlt es jedoch an den Voraussetzungen für eine wirksame Anschließung.

44

Eine wirksame Anschlussrevision nach § 554 Abs. 1 ZPO erfordert, dass sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 74/05, Tz. 40 f.). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Revision und Anschlussrevision betreffen verschiedene Ansprüche wegen Verlusts von Transportgut. Den Schadensfällen ist lediglich gemein, dass die Beförderungen auf einer vergleichbaren vertraglichen Grundlage durch dasselbe Unternehmen durchgeführt wurden und jeweils der Vorwurf leichtfertigen Verhaltens im Raume steht. Diese Umstände reichen aber weder für die Annahme eines rechtlichen (vgl. auch BGHZ 166, 327, 328) noch eines wirtschaftlichen Zusammenhangs aus (vgl. auch BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 74/05, Tz. 42). Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten , weil die Anschlussrevision eine Versenderin betrifft, die in zwei Fällen, die Gegenstand der Revision sind (Fälle 11 und 12), einen Schaden erlitten hat. Da die Verluste bei verschiedenen Transporten, denen unterschiedliche Transportaufträge zugrunde lagen, eingetreten sind, vermag dieser Umstand einen wirtschaftlichen Zusammenhang nicht zu begründen.

45

C. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht über einen Betrag von 5.712,35 € (Summe der Schadensfälle 2, 4, 5, 6 und 7) hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Anschlussrevision ist demgegenüber als unzulässig zu verwerfen.

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Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.01.2005 - 31 O 110/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.07.2005 - I-18 U 27/05 -