Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Juli 2005 - X ZB 37/03

Gründe:

1. Die Rechtsbeschwerdeführerin ist Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 296 23 383, das am 6. Februar 1998 als Abzweigung aus der deutschen Patentanmeldung 196 03 797.2 vom 2. Februar 1996 angemeldet wurde. Nach Eintragung des Gebrauchsmusters hat die Rechtsbeschwerdeführerin am 26. Juni 1998 neue Schutzansprüche zu den Gebrauchsmusterakten gereicht. Das Gebrauchsmuster betrifft den pharmazeutischen Wirkstoff Paroxetin-Hydrochlorid-Anhydrat, der in vier verschiedenen Formen A, B, C und D in selbständigen Nebenansprüchen beschrieben ist. Der nachgereichte Schutzanspruch 1 lautet:
"Paroxetin-Hydrochlorid-Anhydrat in Form A, dadurch gekennzeichnet, daß es einen Schmelzpunkt von etwa 123-125°C aufweist, signifikante IR-Banden (Figur 1) bei etwa 513, 538, 571, 592, 613, 665, 722, 761, 783, 806, 818, 839, 888, 906, 924, 947, 966, 982, 1006, 1034, 1068, 1091, 1134, 1194, 1221, 1248, 1286, 1340, 1387, 1493, 1513, 1562, 1604, 3402, 3631 cm-1 aufweist, die bei 10° pro Minute gemessene DSCExotherme unter Verwendung einer offenen Schale ein Maximum bei etwa 126°C und unter Verwendung einer geschlossenen Schale ein Maximum bei etwa 121°C zeigt, es auch ein Röntgenbeugungsdiagramm wie das in Figur 4 gezeigte, umfassend charakteristische Signale bei 6,6, 8,0, Feldphasen-NMR-Spektrum wie das in Figur 7 gezeigte, umfassend charakteristische Signale bei 154,3, 149,3, 141,6, 138,5 ppm, aufweist." Das Deutsche Patent- und Markenamt hat das Gebrauchsmuster im Umfang der auf die Form A gerichteten Schutzansprüche 1 und 5 gelöscht. Im übrigen hat es den Löschungsantrag zurückgewiesen. Im Beschwerdeverfahren hat die Rechtsbeschwerdeführerin das Gebrauchsmuster in erster Linie mit den am 23. April 2001 eingereichten Schutzansprüchen 1 bis 6 verteidigt. Diese unterscheiden sich von der am 26. Juni 1998 eingereichten Anspruchsfassung dadurch, daß das Merkmal des dortigen Anspruchs 5 "und in Form von Nadeln vorliegt" in den Schutzanspruch 1 mit aufgenommen und das Wort "und" vor der Angabe "ein Festphasen-NMR-Spektrum" gestrichen worden ist. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbeschwerde. 2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig. Die Rechtsbeschwerdeführerin macht mit ihr einen Begründungsmangel im Sinne der §§ 18 Abs. 5 GebrMG, 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG in der Fassung des 2. PatGÄndG vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1827) geltend. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, da der gerügte Mangel nicht vorliegt.
a. Allerdings entfällt der Mangel fehlender Begründung im Sinne des Gesetzes nicht schon deshalb, weil die angefochtene Entscheidung überhaupt mit Gründen versehen ist. Wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht, kann nach der Rechtsprechung des Senats ein Begründungsmangel in diesem Sinne bei einer vorhandenen Begründung dann vorliegen, wenn diese unverständlich , widersprüchlich oder verworren ist (st. Rspr. u.a. BGHZ 39, 333 - Warmpressen; Sen.Beschl. v. 3.12.1991 - X ZB 5/91, GRUR 1992, 159 - Crackkatalysator II; Sen.Beschl. v. 14.5.1996 - X ZB 4/95, GRUR 1996, 753, 755 - Informationssignal). b. Das Beschwerdegericht hat ebenso wie das Deutsche Patent- und Markenamt der mit Haupt- und Hilfsantrag bezeichneten Lehre des Anspruchs 1 in der am 23. April 2001 eingereichten Fassung die Schutzfähigkeit abgesprochen , weil sie im Hinblick auf die britische Patentschrift 85 26 407 nicht neu sei. Der Fachmann, ein promovierter Diplomchemiker, der mit der Synthese von Wirkstoffen befaßt und vertraut sei, könne ohne weiteres aus dieser Druckschrift ein "Verfahren zur Herstellung von Paroxetin-Hydrochlorid-IsopropanolSolvat" entnehmen, das dadurch gekennzeichnet sei, "daß man unter wasserfreien Bedingungen gasförmigen Chlorwasserstoff zu einer Lösung der freien Base in Isopropanol-Solvat auskristallisiert" (1 a), und ein "Verfahren zur Herstellung von Paroxetin-Hydrochlorid-Anhydrat, dadurch gekennzeichnet, daß man Paroxetin-Hydrochlorid-Isopropanol-Solvat mit Wasser behandelt, anschließend abfiltriert und trocknet" (1 b). Es liege nicht außerhalb der durch die britische Druckschrift vermittelten Lehre, das bei dem Verfahren (1 a) bevorzugt hergestellte Solvat bei dem Verfahren (1 b) einzusetzen. Eine solche Arbeitsweise sei im Hinblick auf das in der britischen Druckschrift Offenbarte nicht mehr neu. Der Umstand, daß ein mit den im Schutzanspruch 1 angegebenen Parametern und in Form von Nadeln charakterisiertes Paroxetin-HydrochloridAnhydrat nicht in der entgegengehaltenen Druckschrift beschrieben sei, mache
diesen Stoff nicht schon deshalb gegenüber der Offenbarung der Entgegenhaltung neu. Zu dem neuheitsschädlichen Offenbarungsgehalt der Beschreibung eines Verfahrens gehöre auch das, was dem Fachmann erst bei der Nacharbeitung des vorgeschriebenen Verfahrens über dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsläufig offenbart werde, im vorliegenden Fall also die Modifikation A von Paroxetin-Hydrochlorid-Anhydrat in Form von Nadeln. Berücksichtige man das praktische Vorgehen des einschlägigen Fachmanns , der aufgrund der Angaben in der britischen Druckschrift ParoxetinHydrochlorid -Anhydrat herstellen wolle, so komme man zu keiner anderen Beurteilung. Da beide in der Druckschrift beschriebenen Wege zur Herstellung des Anhydrats von der Isopropanol-Solvat-Vorstufe ausgingen, werde der Fachmann zunächst dieses Ausgangsmaterial auf dem in der Druckschrift bevorzugt angegebenen Weg herstellen. Führe dies nicht zum Erfolg, werde er den vorgegebenen Weg der Behandlung der Solvatkristalle mit Wasser ausprobieren und damit zwangsläufig zur Modifikation A des Anhydrats in Nadelform gelangen , wie es in dem nachgereichten Schutzanspruch 1 charakterisiert werde. Auch dieses bisher nicht bekannte Ergebnis sei dem neuheitsschädlichen Offenbarungsinhalt der britischen Druckschrift zuzurechnen. Das Gebrauchsmuster sei im Umfang des Schutzanspruchs 1 auch in der Fassung des Hilfsantrages gegenüber der britischen Druckschrift nicht neu. c. Die Rechtsbeschwerde rügt, diese Neuheitsprüfung leide an dem grundsätzlichen Fehler, daß das Bundespatentgericht die unterschiedlichen, in sich geschlossenen und vollständigen Herstellungsverfahren (1 a) und (1 b) miteinander kombiniere und annehme, diese Kombination der Verfahrensschritte sei in der britischen Druckschrift 85 26 407 neuheitsschädlich offenbart. Patent- und gebrauchsmusterrechtlich sei es unzulässig, ein aus mehreren
Verfahrensschritten bestehendes Verfahren als neuheitsschädlich vorbekannt anzusehen, weil die einzelnen Verfahrensschritte für sich allein aus verschiedenen vorbekannten Verfahren bekannt seien. Dies gelte auch dann, wenn mehrere unterschiedliche, in sich geschlossene Verfahren in ein- und derselben Druckschrift beschrieben seien. Auch dann sei ein Verfahren nicht schon deshalb neuheitsschädlich vorbekannt, weil sich das Verfahren durch die Kombination einzelner Verfahrensschritte der verschiedenen vorbeschriebenen Verfahren bilden lasse. Es sei daher eine [patent]rechtlich völlig unverständliche und nicht nachvollziehbare Überlegung, daß das Beschwerdegericht die Kombination der aus unterschiedlichen Verfahren entnommenen Verfahrensschritte (1 a) und (1 b) als neuheitsschädlich vorbeschrieben ansehe und daraus folgere, auch das resultierende Produkt sei nicht mehr neu. Dies bilde einen gravierenden Begründungsmangel, welcher der völlig fehlenden Begründung im Sinne von § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG gleichstehe. Das gelte um so mehr, als das Beschwerdegericht für seine Würdigung nur eine völlig inhaltslose lapidare Begründung gebe ("nach Überzeugung des Senats") und nicht den geringsten Anhaltspunkt aus der britischen Patentschrift 85 26 407 feststelle, aus dem der Fachmann einen Hinweis entnehmen könne, die einzelnen Schritte 1 a) und 1 b) miteinander zu kombinieren. d. Hiermit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Rechtsbeschwerde macht mit ihren Beanstandungen keinen Begründungsmangel im oben dargestellten Sinne geltend. Vielmehr rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe unter Verstoß gegen anerkannte Regeln die Neuheitsprüfung fehlerhaft vorgenommen und sei deshalb zu einem falschen Ergebnis gelangt. Die Beanstandungen der Rechtsbeschwerde betreffen daher die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Diese ist im Verfahren der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde nicht zu prüfen.
Selbst wenn mit der Rechtsbeschwerde davon auszugehen wäre, daß der gerügte Fehler ungewöhnlich und besonders gravierend sei, würde dies die Annahme eines Begründungsmangels im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG nicht rechtfertigen. Denn diese Vorschrift stellt weder auf die Intensität eines Fehlers in der angefochtenen Entscheidung ab, noch kommt es darauf an, ob es unverständlich ist, daß dem Gericht der betreffende Fehler unterlaufen ist (vgl. Sen.Beschl. vom 26.2.1985 - X ZB 12/84, Mitt. 1985, 152 - Tetrafluoräthylenpolymer ). § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG dient vielmehr ausschließlich der Sicherung des Anspruchs der betroffenen Beteiligten auf Mitteilung der Gründe, aus denen ihr Rechtsbegehren keinen Erfolg hatte (§ 94 Abs. 2 PatG). 3. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten.
Melullis Jestaedt Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck

Gründe:

Die von der Anmelderin beantragte Einholung dienstlicher Äußerungen zum Hergang der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2000 vor dem Bundespatentgericht war nicht erforderlich.
Der Vortrag der Anmelderin, auf den sie die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs stützte, das Bundespatentgericht habe eine Aufhebung der patentamtlichen Entscheidung und eine Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt als sicher dargestellt, beruhte auf den Informationen ihres Verfahrensbevollmächtigten, der sie vor dem Bundespatentgericht vertreten hatte. Aus dessen Stellungnahme vom 25. Mai 2000 an die Anmelderin , auf die diese sich im Rechtsbeschwerdeverfahren berufen hat, folgt aber, daß der Senat des Bundespatentgerichts die Aufhebung der patentamtli-
chen Entscheidung nicht als sicher dargestellt hat. Ergab sich aus den von der Anmelderin vorgelegten Unterlagen, deren Inhalt sie sich zu eigen gemacht hat, daß eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in dem Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht vorlag, war die Einholung dienstlicher Äußerungen der mit der Sache befaßten Richter des Bundespatentgerichts nicht erforderlich.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Der Rechtsbeschwerdeführer ist Inhaber des Patents 37 23 555, das ein "Verfahren zur Herstellung von Zahnersatz" betrifft. Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung lautet:
"Verfahren zur Herstellung von Zahnersatz, bei dem Höhenschichtoder Konturlinien (6; 25) auf dem beschliffenen Zahn (5) und seiner Umgebung erzeugt werden,
die Linien (6; 25) mit einer optoelektronischen Einrichtung (7) erfaût werden,
aus den erfaûten Werten die räumliche Struktur des Zahnes (5) und des Zahnersatzes nach der Formel
I = a x (1 + m x cos q)
berechnet wird, wobei bedeuten:
I = Intensität a = Untergrundhelligkeit m = Kontrast q = Winkel x = Multiplikationszeichen
und der Zahnersatz anhand der berechneten Werte gefertigt wird."
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat das Patent nach Prüfung zweier Einsprüche widerrufen, weil es die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbare, daû ein Fachmann sie ausführen könne.
Die Beschwerde des Patentinhabers ist ohne Erfolg geblieben.
Gegen die Beschwerdeentscheidung richtet sich die vom Bundespatentgericht nicht zugelassene Rechtsbeschwerde des Patentinhabers, mit der er rügt, daû die angefochtene Entscheidung seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletze (§ 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und im Sinne von § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG nicht mit Gründen versehen sei.
II. Die Rechtsbeschwerde, mit der der Patentinhaber Verfahrens- und Begründungsmängel nach §§ 100 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 6 PatG geltend macht, ist statthaft und zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, denn die gerügten Mängel liegen nicht vor.
1. a) Die durch das 2. PatGÄndG in den Katalog des § 100 Abs. 3 PatG eingefügte Regelung des § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG trägt der Bedeutung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als verfassungsrechtlichem Gebot Rechnung und knüpft damit an die verfassungsrechtliche Gewährleistung dieses Anspruchs und seine Ausprägung insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an. Bei der Interpretation der Vorschrift sind daher die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zu Inhalt und Ausbildung dieses Rechts heranzuziehen (Sen.Beschl. v. 25.01.2000 - X ZB 7/99, GRUR 2000, 792, 793 - Spiralbohrer). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet danach das mit der Sache befaûte Gericht, die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 11, 218, 220; 62, 347, 352; 79, 51, 61; 83, 24, 35; 86, 133, 144). Verletzt ist der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn das entscheidende Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. BVerfGE 47, 182, 188; Sen.Beschl. v. 25.01.2000 aaO; Beschl. v. 19.05.1999 - X ZB 13/98, GRUR 1999, 919 - Zugriffsinformation), oder wenn es Erkenntnisse verwertet hat, zu denen die Verfahrensbeteiligten nicht Stellung nehmen konnten (BGH, Beschl. v.
30.01.1997 - I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 - TOP-Selection). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bietet der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs keinen Schutz dagegen, daû ein angebotener Beweis aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts nicht erhoben wird; die Nichtberücksichtigung eines Beweisangebots verstöût jedoch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozeûrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 69, 141, 144). Die Zurückweisung eines Beweisantrags wie des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens enthält daher keine Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs. Dieses verwehrt es den Gerichten nicht, das Vorbringen eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt zu lassen (BVerfGE 21, 191, 194; 22, 267, 273; 70, 93, 100); eine Verletzung des Gebots ist erst dann gegeben , wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt, daû das Gericht tatsächliches Vorbringen entweder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (BVerfGE 54, 86, 92). Das Prozeûrecht gebot hier eine solche Einholung nicht. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat und auch die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht in Abrede nimmt, steht die Entscheidung über die Zuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen im pflichtgemäûen Ermessen des Gerichts. Danach bedarf es der Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht, wenn das Gericht gegebenenfalls aufgrund der Vorbereitung des Prozeûstoffs durch die Parteien und seiner eigenen langjährigen Erfahrung mit entsprechenden Verfahren selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt (Sen.Urt. v. 28.01.1988 - X ZR 6/87, GRUR 1988, 444, 446 - Betonstahlmattenwender; v. 12.07.1990 - X ZR 121/88, GRUR 1991, 436, 440 - Befestigungsvorrichtung II; s.a. BGH, Urt. v. 18.03.1993 - IX ZR 198/92, MDR 1993, 579 = NJW 1993, 1796;
BVerfGE 54, 86, 93); ihre Ablehnung bedeutet in diesem Rahmen daher regelmäûig keine Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör.
Danach scheidet hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs aus.

b) Das Beschwerdegericht ist in den Entscheidungsgründen auf das Vorbringen des Patentinhabers eingegangen; die Hinzuziehung eines Sachverständigen hat es für entbehrlich gehalten, weil es die entscheidungserheblichen Fragen selbst beurteilen könne, die keine so groûen Schwierigkeiten bereiteten , daû sie von dem mit sachkundigen Mitgliedern besetzten, seit langem für den technischen Fachbereich derartiger Verfahren zuständigen Senat nicht ohne eine Unterstützung durch einen Sachverständigen hätten erfaût und beurteilt werden können. Bei dieser Würdigung hat das Beschwerdegericht das Vorbringen des Patentinhabers zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen.
Der Patentinhaber hat zu allen verwerteten Erkenntnissen Stellung nehmen können und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht, unter anderem, indem er in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zuzuziehen. Allein der Umstand, daû das Berufungsgericht diesem Antrag nicht entsprochen hat, verletzt den Patentinhaber nicht in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
Soweit die Rechtsbeschwerde meint, Besonderheiten des vorliegenden Falls geböten die Beauftragung eines gerichtlichen Sachverständigen und lieûen die Ablehnung eines entsprechenden Antrags als ermessens- und damit verfahrensfehlerhaft erscheinen, berührt dies nicht die Beachtung dieses
Grundrechts, sondern allein die sachliche Richtigkeit der Entscheidung. Im Rahmen der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, bei der es aber allein um die Frage der Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes rechtlichen Gehörs geht, ist dies jedoch nicht zu prüfen.
Als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt sich die Nichteinholung des Gutachtens auch nicht deshalb dar, weil das Beschwerdegericht damit von einer Aufklärungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird nur sichergestellt, daû einerseits das Gericht die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis nimmt und seiner Entscheidung zugrunde legt und andererseits nur solche Tatsachen von ihm verwertet werden , zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (BVerfGE 64, 135, 144). Es gibt ihnen jedoch keinen Anspruch darauf, daû es Tatsachen erst beschafft (BVerfGE 63, 45, 60).
2. a) Auch der von der Rechtsbeschwerde angeführte Mangel der Begründung liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Begründungsmangel im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG bei einer vorhandenen Begründung dann vorliegen, wenn diese Begründung nicht erkennen läût, welche Überlegungen für die Entscheidung maûgeblich waren, oder wenn die Gründe inhaltslos sind bzw. sich auf eine Wiederholung des Gesetzestextes beschränken (vgl. Sen.Beschl. v. 03.12.1991 - X ZB 5/91, GRUR 1992, 159 - Crackkatalysator II; BGHZ 39, 333 - Warmpressen).

b) Auch solche Gründe hat der Patentinhaber nicht geltend gemacht. Die Gründe der Entscheidung lassen erkennen, worauf das Beschwerdegericht seine Würdigung, das Patent offenbare die Erfindung nicht so deutlich und
vollständig, daû ein Fachmann sie ausführen könne, gestützt hat. Das Beschwerdegericht hat seine zu diesem Ergebnis führenden Überlegungen im einzelnen dargelegt. Im Zusammenhang mit diesen Ausführungen handelt es sich bei der abschlieûenden Stellungnahme des Beschwerdegerichts zu dem Beweisantrag des Patentinhabers nicht nur um eine inhaltsleere Floskel. Das Beschwerdegericht hat nicht nur die eigene Sachkunde bejaht, sondern zuvor die entscheidungserheblichen Fragen, für die die Sachkunde erforderlich war, eingehend abgehandelt. Dem hält die Rechtsbeschwerde allein die abweichende Beurteilung anderer Patentbehörden entgegen. Dieser Angriff zielt wiederum darauf, daû die tatrichterliche Beurteilung fehlerhaft sei. Soweit die Rechtsbeschwerde ausführt, die "Begründungslast" sei um so höher, je stärker für das Beschwerdegericht Veranlassung bestanden habe, sich inhaltlich mit dem Vorbringen oder den Beweisanträgen von Verfahrensbeteiligten auseinanderzusetzen , so hat das Beschwerdegericht diesen Anforderungen durch seine Auseinandersetzung mit den entscheidungserheblichen Fragen genügt. Es hat damit ausreichend deutlich gemacht, daû die Fragen von dem seit langem für den technischen Fachbereich derartiger Verfahren zuständigen Senat ohne Zuziehung eines Sachverständigen beurteilt werden konnten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG.
IV. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Gründe:

I. Der Antragsgegner ist Inhaber des am 20. Februar 1997 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 10. April 1997 unter der Bezeichnung "Wasserwaage" eingetragenen Gebrauchsmusters 297 03 035, für das die Priorität einer US-Voranmeldung vom 12. Dezember 1996 in Anspruch genommen worden ist. Das Gebrauchsmuster umfaßt 18 Schutzansprüche.
Die Antragstellerin hat die Löschung des Gebrauchsmusters beantragt und sich auf mangelnde Schutzfähigkeit berufen. Das Patentamt hat dem Löschungsantrag teilweise stattgegeben.
Diesen Beschluß hat die Antragstellerin angegriffen mit dem Ziel der vollständigen Löschung des Gebrauchsmusters. Der Antragsgegner hat demgegenüber das Gebrauchsmuster mit neu eingereichten Schutzansprüchen 1 bis 4 gemäß Haupt- und gemäß Hilfsantrag verteidigt. Anspruch 1 lautet nach dem Hauptantrag:
"Wasserwaage mit einem im Querschnitt rechteckförmigen Körper

(12)

- mit einer an einer langgestreckten Schmalfläche des Körpers (12) ausgebildeten Fläche (14) mit einer zum Ausrichten einer Ausrichtfläche (16) geeignet guten Ebenheit und Glätte, und
- mit wenigstens zwei im Körper (12) befestigten Libellen (20, 22) mit die Ausrichtung einer Ausrichtfläche (16) anzeigender Luftblase (42), wobei eine der Libellen (20) zum Ausrichten einer vertikalen Ausrichtfläche eine im wesentlichen senkrecht zur ebenen Fläche (14) verlaufende Längsachse (24) besitzt und in einer Aufnahmeöffnung in einem Endbereich des Körpers (12) angeordnet ist, welche sie frei sichtbar überbrückt, und eine andere Libelle (22) zum Ausrichten einer horizontalen Ausrichtfläche eine im wesentlichen parallel zur ebenen Fläche
(14) verlaufende Längsachse (24) besitzt und in einem Mittelbereich des Körpers (12) angeordnet ist,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
daß im Innern des Körpers (12) eine in einem Winkel zu der Libelle (20) zum Ausrichten einer vertikalen Ausrichtfläche und zur zugehörigen Sichtebene (32) ausgerichtete Reflexionsfläche (36) angeordnet ist, die ein Bild dieser Libelle (20) mit ihrer Luftblase (42) zur Sichtebene (32) reflektiert, die in einem Fenster (38) an der sich im wesentlichen parallel zur ebenen Fläche (14) erstreckenden gegenüberliegenden Schmalfläche (34) des Körpers (12) angeordnet ist."
Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde der Antragstellerin den angefochtenen Beschluß aufgehoben und das Gebrauchsmuster gelöscht, soweit es über den Schutzanspruch 4 in der Fassung des geänderten Hauptantrags hinausgeht. Den weitergehenden Löschungsantrag und die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die - nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde , mit der der Antragsgegner geltend macht, die angefochtene Entscheidung sei gemäß § 100 Abs. 3 Nr. 1 PatG, §18 Abs. 4 S. 2 GebrMG aufzuheben , weil das beschließende Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Der angefochtene Beschluß sei ferner nicht mit Gründen versehen (§ 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG). Außerdem liege der Verfahrensmangel des § 100 Abs. 3
Nr. 3 PatG vor, der angefochtene Beschluß beruhe auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs.
II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Zur Begründung seiner Auffassung, der beschließende Gebrauchsmuster -Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, führt der Antragsgegner aus, der Geschäftsverteilungsplan des Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats lasse schon nicht erkennen, nach welchem Verfahren das rechtskundige Mitglied ausgewählt werde. Außerdem habe bei den technischen Mitgliedern eine Änderung der Besetzung stattgefunden , ohne daß sich in den Akten oder im Geschäftsverteilungsplan hierfür eine Begründung finde. Gemäß Verfügung vom 9. Dezember 2002 seien als Beisitzer die Richter am Bundespatentgericht Kalkoff und Dr. Hartung festgestellt worden. Demgegenüber sei gemäß Verfügung des Vorsitzenden vom 17. Juni 2003 ohne jede nähere Begründung an die Stelle des ersten Beisitzers Richter am Bundespatentgericht Dr. Zehender getreten und als zweiter Beisitzer der zunächst als Berichterstatter bezeichnete Richter am Bundespatentgericht Kalkoff bestimmt worden. Damit hat der Antragsgegner eine fehlerhafte Besetzung des Beschwerdegerichts nicht dargelegt.
Der Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat entscheidet nach § 18 Abs. 3 S. 1, 2 und 3 GebrMG über Beschwerden gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen über Löschungsanträge in der Besetzung mit einem rechtskundigen Mitglied und zwei technischen Mitgliedern, wobei der Vorsitzende ein
rechtskundiges Mitglied des Senats sein muß. Nach dem Aktenvermerk des geschäftsplanmäßigen Vorsitzenden war dieser am Sitzungstag, dem 13. November 2003, durch eine Dienstreise an der Mitwirkung gehindert. Deshalb war die stellvertretende Vorsitzende, Richterin am Bundespatentgericht Werner, zur Mitwirkung an der Entscheidung berufen (§ 68 PatG, § 21 f. Abs. 2 GVG).
Auch hinsichtlich der weiteren mitwirkenden Richter ist die Rüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Sie setzt die Angabe der Tatsachen voraus, aus denen sich der Fehler ergibt (Sen.Beschl. v. 07.02.1995 - X ZB 20/93, Mitt. 1996, 118 - Flammenüberwachung). Zu der vergleichbaren Regelung des § 551 Nr. 1 ZPO a.F. ist anerkannt, daß zur Begründung der Rüge die Angabe der Einzeltatsachen nötig ist, aus denen sich der Fehler ergibt. Wenn es sich um gerichtsinterne Vorgänge handelt, muß dargelegt werden, daß jedenfalls eine Aufklärung versucht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.06.1991 - VII ZR 11/91, NJW 1992, 512). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde in Gebrauchsmustersachen.
Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsgegner erhobene Rüge nicht. Auf die Verteilung der Geschäfte innerhalb des Beschwerdesenats ist gemäß § 18 Abs. 3 Satz 4 GebrMG § 21 g GVG anzuwenden. Der Antragsgegner hat schon nicht dargelegt, daß die Besetzung des Beschwerdegerichts nicht dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan entsprach. Allein aus einem abweichenden Vermerk über die Besetzung folgt dies noch nicht, zumal zwischen der ersten und der zweiten Verfügung anläßlich des Jahreswechsels sich die senatsinterne Geschäftsverteilung oder auch die Besetzung des Senats geändert haben können. Der Antragsgegner hat auch nicht dargelegt, daß
eine Aufklärung der Vorgänge, die zu einer Änderung d er Besetzung geführt haben, versucht worden sei.
2. Soweit der Antragsgegner rügt, die Entscheidung des Bundespatentgerichts sei nicht mit Gründen versehen, führt er dazu aus, das Bundespatentgericht habe als Grund für die mangelnde Schutzfähigkeit lediglich angegeben, der Fachmann könne die Merkmale des Hauptanspruchs 1 ohne erfinderischen Schritt einsetzen, der Anspruch 2 des Hauptantrags betreffe ein Merkmal, das vorgesehen werden könne, ohne daß es hierzu eines erfinderischen Schritts bedürfe, das Merkmal des Anspruchs 3 beruhe ebenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt, was auch für die Gegenstände der Schutzansprüche 1 bis 3 gemäß Hilfsantrag gelte. Damit habe das Bundespatentgericht lediglich das im Gesetzestext aufgeführte Merkmal wiederholt, ohne erkennen zu lassen, welche Anforderungen an das Vorliegen bzw. die Verneinung dieser Voraussetzung zu stellen sind.
Nach der Rechtsprechung des Senats besteht der Zweck des § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG in der Sicherung des Begründungszwangs und nicht in der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (BGHZ 39, 333, 341 - Warmpressen). Rechtsfehler oder Lückenhaftigkeit der Begründung können nach der Bestimmung nicht gerügt werden (BGH, aaO; Sen.Beschl. v. 03.12.1991 - X ZB 5/91, GRUR 1992, 159 - Crackkatalysator II, st. Rspr.).
Den danach an die Begründung zu stellenden Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung. Das Bundespatentgericht hat sich nicht darauf beschränkt, den Gesetzestext wiederzugeben. Es hat im wesentlichen ausgeführt , Wasserwaagen seien seit mehr als 100 Jahren bekannt. Wolle der
Fachmann bei einer herkömmlichen Wasserwaage die Ablesbarkeit der Vertikallibelle verbessern, so seien hierzu verschiedene Wege denkbar. Aus einer der Druckschriften (D 1) sei eine Wasserwaage bekannt, die auch zur senkrechten Ausrichtung von Pfosten diene und daher neben den Funktionen einer typischen Standardwasserwaage auch die Funktion einer Pfostenwasserwaage erfülle. Diese Wasserwaage weise einen Körper mit einem im wesentlichen rechteckförmigen Querschnitt auf, an dem aber zusätzlich noch ein Vorsprung angebracht sei, der es ermögliche, die Wasserwaage gleichzeitig an zwei vertikale Flächen des Pfostens anzulegen. Im Inneren des Körpers sei eine in einem Winkel zu der Libelle und zu der gehörigen Sichtebene ausgerichtete Reflexionsfläche angeordnet, die ein Bild der Libelle mit ihrer Luftblase zur Sichtebene reflektiere. Die Reflexionsfläche ermögliche die gleichzeitige Ablesung der beiden Vertikallibellen von vorne. Hieraus schließe der Fachmann jedoch nicht, daß die Ablesung einer Vertikallibelle über eine Reflexionsfläche nur dann zweckmäßig sei, wenn zwei Vertikallibellen gleichzeitig abgelesen werden sollten. Vielmehr erkenne er aufgrund seines Fachwissens ohne weiteres, daß eine Reflexionsfläche auch bei der Vertikallibelle einer herkömmlichen Standardwasserwaage einsetzbar sei und dort ebenfalls die Betrachtung der Vertikallibelle von vorne ermögliche, so daß eine verbesserte Ablesbarkeit der Wasserwaage gegeben sei. Damit gelange er ohne weiteres zum Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag. Der Anspruch 2 betreffe das Merkmal einer Beleuchtungseinrichtung. Eine Anregung zu dieser Maßnahme erhalte der Fachmann aus Druckschrift D 7, die eine Standardwasserwaage mit einer Einrichtung zur Beleuchtung der Libellen zeige. Eine Reflexionsfläche mit einem Spiegel, wie sie Gegenstand des Anspruchs 3 sei, sei bereits aus der Druckschrift D 1 bekannt.
Damit hat das Bundespatentgericht eine ausreichende Begründung des von ihm gefundenen Ergebnisses gegeben. Die vom Antragsgegner kritisierten Sätze fassen diese Ausführungen lediglich zusammen und stellen keineswegs die gesamte Begründung dar.
Die Begründung ist auch nicht - wie der Antragsgegner meint - verworren. Das Bundespatentgericht hat das Alter der Druckschrift D 1 deshalb nicht als Indiz für einen erfinderischen Schritt angesehen, weil es ein dringendes Bedürfnis zur Verbesserung der herkömmlichen Wasserwaagen nicht hat feststellen können und deswegen auch nicht angenommen hat, daß sich die Fachwelt lange Zeit vergeblich um eine Lösung bemüht hätte. Dies ist nachvollziehbar und genügt damit den an die notwendige Begründung zu stellenden Anforderungen.
3. Der Antragsgegner beanstandet schließlich, daß das Bundespatentgericht bei der Wiedergabe des Sachverhalts zwar angegeben habe, der Antragsgegner behaupte, mit dem Gebrauch der Wasserwaage nach den verteidigten Schutzansprüchen 1 bis 4 lasse sich im Vergleich mit dem Gebrauch herkömmlicher Wasserwaagen eine Zeitersparnis bis zu 30 % erreichen, gleichwohl habe sich das Bundespatentgericht mit dieser Behauptung jedoch in seiner Begründung nicht befaßt. Zwar habe es sich zu dem behaupteten Markterfolg und zu den behaupteten Nachahmungen geäußert, nicht aber zu der von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellten Arbeitsersparnis.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt jedem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zu äußern und dem Gericht die eigene Auffassung zu den erheblichen Rechtsfra-
gen darzulegen. Das Gericht ist verpflichtet, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (st. Rspr., BVerfG NJW 1995, 2095, 2096 m. w. N.; Sen.Beschl. v. 19.05.1999 - X ZB 13/98, GRUR 1999, 919 - Zugriffsinformation). Hieraus kann nicht abgeleitet werden, daß sich das Gericht mit jedem Vorbringen einer Partei in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen hat (BVerfG NJW 1992, 1031; Sen.Beschl. v. 19.05.1999, aaO, 920).
Hier hat das Bundespatentgericht den Vortrag des Antragsgegners in der Sachverhaltsdarstellung ausdrücklich wiedergegeben. Daraus ergibt sich, daß das Gericht diesen Vortrag zur Kenntnis genommen hat. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, daß das Gericht den von ihm selbst wiedergegebenen Sachverhalt auch seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Daß es sich mit den Ausführungen des Antragsgegners in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich befaßt hat, ist kein Anhaltspunkt dafür, daß das Gericht diese Ausführungen nicht in seine Erwägung miteinbezogen hätte. Die vom Antragsgegner behauptete Arbeitsersparnis kommt im übrigen lediglich als Indiz dafür in Betracht, daß trotz eines bestehenden dringenden Bedürfnisses die Verbesserung nicht ohne weiteres erreicht werden konnte. Das Bundespatentgericht hat aber aus anderen Erwägungen ein solches dringendes Bedürfnis verneint. Es bestand daher kein Anlaß, auf das weitere Argument des Antragsgegners nochmals gesondert einzugehen.
Dies gilt ebenso für die weitere Hilfserwägung des Antragsgegners, Pfostenwasserwaagen seien bis heute nicht auf dem Markt, und schließlich auch für den vom Antragsgegner behaupteten großen Markterfolg. Zu letzterem hat das Bundespatentgericht sich nicht darauf beschränkt festzustellen, daß
die entsprechende Behauptung des Antragsgegners von der Antragstellerin bestritten werde. Es hat vielmehr ausgeführt, es sei außerdem nicht feststellbar , ob der behauptete Markterfolg auf den technischen Neuerungen gegenüber dem Stand der Technik beruhe oder auf wirtschaftlichen Gründen wie Marketingmaßnahmen, Preisgestaltung oder neuen Vertriebskanälen. Dies ist eine ausreichende Auseinandersetzung mit der Argumentation des Antragsgegners. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ist daher auch aus der unterlassenen Vernehmung des zu der streitigen Behauptung vom Antragsgegner benannten Zeugen nicht herzuleiten.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG, § 18 Abs. 4 S. 2 GebrMG.
IV. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich erachtet.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff