Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Mai 2008 - X ZB 31/06

Gründe:

I. Die Anmelderin ist Inhaberin des deutschen Patents 25 25 633, das auf eine Anmeldung vom 9. Juni 1975 zurückgeht und dessen gesetzliche Schutzdauer inzwischen abgelaufen ist. Das Patent betrifft "a-Anomere von
4-Desmethoxy-daunomycin, Verfahren zu ihrer Herstellung und die genannten Verbindungen enthaltende Arzneimittel".
Die Patentansprüche 1 und 4 haben folgenden Wortlaut:
"1. a-Anomere von 4-Desmethoxy-daunomycin der Formel

4. Arzneimittel, enthaltend eine Verbindung gemäß Anspruch 1 und 2 neben üblichen Hilfs- und/oder Trägerstoffen."
Die von der Weltgesundheitsorganisation vorgeschlagene Kurzbezeichnung für chemische Verbindungen der Strukturformel nach Anspruch 1 lautet: "Idarubicin".
In der Bundesrepublik Deutschland sind für die ... GmbH unter den Bezeichnungen "... 5 mg" und "... 10 mg" Arzneimittel zur Behandlung akuter myeoloischer Leukämien beim Menschen zugelassen, die als Wirkstoff Idarubicinhydrochlorid und als Hilfsstoff Lactose H O-frei enthalten.

2

Das Deutsche Patentamt hat der Anmelderin auf der Grundlage des genannten Patents ein ergänzendes Schutzzertifikat gemäß Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel (nachfolgend: ArzneimittelschutzzertifikatsVO ) für das Arzneimittel "...", enthaltend als Wirkstoff "Idarubicinhydrochlorid" , erteilt. Die von der Anmelderin in erster Linie beanspruchte Erteilung eines Zertifikats für "Idarubicin und Salze hiervon, einschließlich Idarubicinhydrochlorid" , hat das Patentamt abgelehnt.
Die hiergegen erhobene Beschwerde der Anmelderin ist zunächst erfolglos geblieben. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin ergänzenden Schutz hilfsweise für "Idarubicin und Idarubicinhydrochlorid" geltend gemacht. Auch insoweit hat das Bundespatentgericht die materiellen Erteilungsvoraussetzungen für ein Schutzzertifikat verneint (vgl. BPatGE 35, 145).
Auf Vorlage des Senats (Beschl. v. 17.6.1997 - X ZB 13/95, GRUR 1998, 363 - Idarubicin I) hat der Europäische Gerichtshof durch Vorabentscheidung wie folgt entschieden (GRUR Int. 2000, 69 ff.):
"1. Das ergänzende Schutzzertifikat kann nach der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel, insbesondere Art. 3 Buchst. b, ein Erzeugnis als Arzneimittel in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen erfassen, wenn das Erzeugnis in der in der arzneimittelrechtli-
chen Genehmigung genannten Form durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist.
2. Im Rahmen der Anwendung der Verordnung Nr. 1768/92, insbesondere ihres Art. 3 Buchst. a, bestimmt sich nach den für ein Grundpatent geltenden Vorschriften, ob ein Erzeugnis durch dieses Grundpatent geschützt ist."
Auf Grund dieser Entscheidung hat der Senat den Beschluû des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für die freie Base "Idarubicin" zurückverwiesen (BGHZ 144, 15 - Idarubicin II).
Vor dem Bundespatentgericht hat die Antragstellerin in erster Linie die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Idarubicin beantragt. Hilfsweise hat sie beantragt, wie folgt zu entscheiden:
"Der angefochtene Beschluû wird aufgehoben, soweit sich die Zurückweisung des Hauptantrags auf Idarubicin bezieht.
Auf die am 24. Mai 1993 eingegangene Anmeldung wird, soweit nicht bereits durch die Erteilung des Schutzzertifikats entsprechend dem Hilfsantrag gemäû Beschluû der Patentabteilung 43 vom 9. Juni 1993 erfolgt, ein ergänzendes Arzneimittel-Schutzzertifikat für den vor seinem Erlöschen liegenden Zeitraum für den Wirkstoff des Arzneimittels ...
in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen erteilt.
Damit gilt die Erteilung auch für Idarubicin."
Das Bundespatentgericht hat den Hauptantrag zurückgewiesen und dem Hilfsantrag, dessen Formulierung (bis auf den Zusatz "Damit gilt die Erteilung auch für Idarubicin") auf seine Anregung zurückgeht, stattgegeben.
Die Anmelderin verfolgt mit ihrer vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ihren Hauptantrag, dessen Zurückweisung sie für rechtsfehlerhaft hält, weiter.
II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig; insbesondere ist die Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung beschwert, weil die Erteilung des Zertifikats unter Zurückweisung ihres Hauptantrags nur nach dem Hilfsantrag erfolgt ist. Dies genügt im Sinne einer formellen Beschwer (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 908 - Filialleiterfehler; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., vor § 124 Rdn. 41; Happ in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 124 Rdn. 29; Schulte, PatG, 6. Aufl., § 73 Rdn. 47). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht.
Die Rechtsbeschwerde und ihre Prüfung durch den Senat sind nicht auf diejenige Rechtsfrage beschränkt, derentwegen die Rechtsbeschwerde zugelassen worden ist. Vielmehr ist durch die Zulassung die Möglichkeit der vollständigen Nachprüfung des angegriffenen Beschlusses nach Art einer Revision
eröffnet (vgl. BGHZ 90, 318, 320 - Zinkenkreisel; Sen.Beschl. v. 14.2.1989 - X ZB 8/87, GRUR 1989, 494 - Schrägliegeneinrichtung).
2. Grundlage für die Beurteilung des Erteilungsverlangens sind Art. 3, 4 ArzneimittelschutzzertifikatsVO. Nach diesen Bestimmungen ist ein ergänzendes Schutzzertifikat zu erteilen, wenn (u.a.) das Erzeugnis, für welches das Zertifikat begehrt wird, in dem betreffenden Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Anmeldung durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist (Art. 3 Buchst. a) und für das Erzeugnis als Arzneimittel eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen gemäû der Richtlinie 65/65/EWG bzw. der Richtlinie 81/851/EWG erteilt wurde (Art. 3 Buchst. b). Die Erteilung setzt weiter voraus , daû für das Erzeugnis nicht bereits ein Zertifikat erteilt worden ist (Art. 3 Buchst. c). Art. 4 bestimmt, daû sich der Schutz des Zertifikats allein auf das von der Genehmigung erfaûte Erzeugnis erstreckt.
Was die Erteilung des von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag begehrten ergänzenden Schutzzertifikats für die freie Base Idarubicin anbelangt, ist die Zurückverweisung an das Bundespatentgericht mit folgenden Maûgaben erfolgt: Unter dem Blickwinkel des Art. 3 Buchst. a VO bestehen keine Bedenken gegen die Erteilung des Zertifikats, da die Base "Idarubicin" als Schutzgegenstand im Patentanspruch des Grundpatents ausdrücklich genannt ist. Hinsichtlich Art. 3 Buchst. b VO ist es nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs unschädlich, daû in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung (Zulassung) nur ein Salz der Verbindung als wirksamer Bestandteil genannt ist. Da es sich hierbei um eine der möglichen Formen des Wirkstoffs handelt, kann der Schutz des Zertifikats auch den Wirkstoff als solchen sowie seine verschiedenen Derivate (wie Salze und Ester) erfassen. Hinzukommen muû aller-
dings, daû die in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung (Zulassung) genannte Form des Wirkstoffs durch ein zum Zeitpunkt der Zertifikatsanmeldung in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist, was nach dem insoweit maûgeblichen Recht, d.h. vorliegend nach § 6 PatG 1968, zu prüfen ist. Danach gilt, daû sich der Schutz des Patents nicht auf den engen Wortlaut des Patentanspruchs beschränkt, sondern sich zum einen auch auf das erstreckt, was der Fachmann nach dem Sinngehalt des Wortlauts ohne weiteres mitliest, zum anderen auf solche äquivalente Abwandlungen, die der Fachmann mit seinem Fachwissen auf Grund von am Sinngehalt der Patentansprüche anknüpfenden Überlegungen als gleichwirkend erkennen konnte.
3. Das Bundespatentgericht ist bei seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangt , daû der Schutzbereich des Grundpatents auch das in der Arzneimittelzulassung allein genannte Idarubicinhydrochlorid erfasse. Für den Fachmann, einen mit der Synthese von Wirkstoffen befaût und vertrauten Chemiker, sei es selbstverständlich, daû der Schutzbereich einer Erfindung, die eine organische Verbindung mit einer komplexen Molekülstruktur und z.B. einer Carboxyl- oder Amino-Gruppe betreffe, nicht schon dann verlassen werde, wenn eine Salzbildung dieser Gruppen vorliege. Demnach könne das ergänzende Schutzzertifikat für den in der Form seiner freien Base formulierten Wirkstoff Idarubicin des Arzneimittels ... erteilt werden.
4. Gleichwohl hat das Bundespatentgericht den mit diesem Ergebnis übereinstimmenden Hauptantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Tenorierung in der Fassung des Hilfsantrags sei vorzugswürdig , weil sie keinen Zweifel daran lasse, daû das erteilte Schutzzertifikat einen mit dem Grundpatent übereinstimmenden Schutz für alle Formen des
Arzneimittelwirkstoffs begründe, und weil sie auûerdem als Ausgangsbasis für eine Erteilungspraxis auch bei komplizierteren Fallgestaltungen dienen könne. Diese Formulierung lasse keine Zweifel daran, daû die Erteilung auch für Idarubicin gelte. Bei den Angaben gemäû Buchstaben (a) bis (f) des Beschluûtenors handele es sich um obligatorische Angaben i.S.d. Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2 a bis e sowie Art. 11 Abs. 1 a bis f ArzneimittelschutzzertifikatsVO.
5. Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde werden durch die Zurückweisung des Hauptantrags die Rechte der Anmelderin verletzt. Diese habe einen Anspruch auf die wörtliche Formulierung des Erzeugnisses, für das das Zertifikat erteilt werden solle. Die vom Bundespatentgericht vorgenommene Definition des Erzeugnisses als "der Wirkstoff des Arzneimittels ... in allen dem Schutz des Grundpatents unterliegenden Formen" stelle keine klare und eindeutige Formulierung dar und sei für unterschiedliche Auslegungen offen.
6. Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

a) Wie Art. 7 ArzneimittelschutzzertifikatsVO zu entnehmen ist, wird das ergänzende Schutzzertifikat nur auf Grund einer Anmeldung erteilt. Aus Art. 10 Abs. 1 ArzneimittelschutzzertifikatsVO ergibt sich ferner, daû Gegenstand der Zertifikatsanmeldung stets ein bestimmtes Erzeugnis sein muû. Zur Festlegung des Verfahrensgegenstandes muû daher der Anmelder angeben, für welches konkrete Erzeugnis, d.h. für welchen Wirkstoff (Art. 1 lit. b ArzneimittelschutzzertifikatsVO ) der ergänzende Schutz beansprucht wird (vgl. Schennen, Die Verlängerung der Patentlaufzeit für Arzneimittel im gemeinsamen Markt, 1993, S. 64, Anm. 2 zu Art. 8 ArzneimittelschutzzertifikatsVO).

b) Nach Art. 10 Abs. 1 ArzneimittelschutzzertifikatsVO, § 49 a Abs. 2 PatG ist das Zertifikat zu erteilen, wenn die Anmeldung und das Erzeugnis, das Gegenstand der Anmeldung ist, die in der Verordnung genannten Voraussetzungen erfüllen. Der auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für das Erzeugnis Idarubicin, d.h. für den Wirkstoff des Arzneimittels ... in Form seiner freien Base, gerichtete Hauptantrag darf demnach nicht zurückgewiesen werden, sofern dieser die genannten Voraussetzungen erfüllt. Dies ist nach den vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen der Fall. Ein Ermessen, das Schutzzertifikat statt in der beantragten Fassung mit einer anderen , vom Bundespatentgericht als vorzugswürdig erachteten Formulierung zu erteilen, ist diesem Gericht nicht eingeräumt. Wie die Patenterteilung ist auch die Zertifikatserteilung ein Akt gebundener Verwaltung, bei der der Antragsteller einen Anspruch auf Erlaû des beantragten Verwaltungsakts und somit auf Erteilung des begehrten (und nicht nur eines nach dem Ermessen der erteilenden Stelle abweichend formulierten) Zertifikats hat, wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Die Auffassung des Bundespatentgerichts, wonach die Erteilung auf der Grundlage des Hilfsantrags vorzugswürdig sei, stellt demgegenüber keine ausreichende Rechtfertigung für die Zurückweisung des Hauptantrags dar. Bereits aus diesem Grund müssen der angefochtene Beschluû aufgehoben und die Sache abermals gemäû § 108 Abs. 1 PatG an das Bundespatentgericht zurückverwiesen werden.
Daraus läût sich allerdings nicht ableiten, daû der Antragsteller ohne weiteres auch einen Anspruch auf Erteilung eines Zertifikats unter konkreter Bezeichnung weiterer Wirkstoffe hätte, die zuvor unter den Schutzbereich des Patents und eines ergänzenden Schutzzertifikats fallen könnten, jedoch weder in den Patentansprüchen noch in der Arzneimittel-Zulassung ausdrücklich be-
zeichnet sind. Dazu wird auf die Ausführungen des vorangegangenen Senatsbeschlusses X ZB 13/95 "Idarubicin II" vom 15. Februar 2000 (GRUR 2000, 683) unter II 3 verwiesen. Darum geht es hier jedoch nicht mehr.
Nachdem das Bundespatentgericht festgestellt hat, daû das in der Arzneimittelzulassung genannte Erzeugnis Idarubicinhydrochlorid vom Schutzbereich des Grundpatents erfaût wird, ist nach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts geklärt, daû das Schutzzertifikat für den in Form seiner freien Base formulierten Wirkstoff Idarubicin erteilt werden kann. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall ersichtlich von dem vom Bundespatentgericht am 2. November 2000 unter dem Aktenzeichen 15 W (pat) 40/95 ("Sumatriptan" ) entschiedenen (Leitsatz veröffentlicht in Mitt. 2001, 193 = BlPMZ 2001, 190; Rechtsbeschwerde unter X ZB 12/01 anhängig), dem der beschlieûende Senat eine entsprechende Feststellung nicht entnehmen kann. Es ist daher davon auszugehen, daû sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung eines entsprechend konkret formulierten ergänzenden Schutzzertifikats für das den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Grundpatents bildende Idarubicin, gemäû dem Hauptantrag der Anmelderin, vorliegen (BGHZ 144, 15 - Idarubicin II, unter II 1).
Weiter ist zu beachten, daû der Erteilungsbeschluû den Inhalt des Zert ifikats festlegt und daher sämtliche dafür erforderlichen Angaben enthalten muû. So muû aus ihm das geschützte Erzeugnis hervorgehen (vgl. Schennen, aaO, S. 70, Anm. 3 zu Art. 11 ArzneimittelschutzzertifikatsVO). Soll ein Wirkstoff in einer anderen als der in der arzneimittelrechtlichen Genehmigung genannten Form geschützt werden, so ist diese abweichende Form im Beschluû genau zu bezeichnen. Ferner muû auch die Laufzeit des Schutzzertifikats
durch den Beschluû festgelegt werden. Dagegen ist es nicht erforderlich, sämtliche Angaben, die in den vom Bundespatentgericht herangezogenen Vorschriften der Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2 a bis e sowie Art. 11 Abs. 1 a bis f VO aufgelistet sind und die der Festlegung des Verfahrensgegenstandes bzw. der Unterrichtung der Öffentlichkeit dienen, in die Beschluûformel aufzunehmen.
Das Bundespatentgericht wird mit diesen Maûgaben dem Hauptantrag zu entsprechen haben. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung durch das Gesetz verwehrt (§ 108 Abs. 1 PatG).
III. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich erachtet (§ 107 Abs. 1 PatG).
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 stellt Jeanshosen unter der Bezeichnung "G. " her. Ihre alleinvertretungsberechtigte deutsche Tochtergesellschaft ist die Klägerin zu 2. Zur Kollektion der Klägerin zu 1 gehört die Jeanshose "E. ".

2

Die Gestaltung des Jeansmodells "E. " ergibt sich aus der nächstehenden Schnittzeichnung: Die Jeans weist folgende Gestaltungsmerkmale auf: angesetzte Beinnähte, die beginnend in Hüfthöhe der äußeren Seitennaht bis in die innere Seitennaht schräg verlaufen; schräg angesetzte Einschubtaschen mit einer weiteren Innentasche auf der rechten Seite; Nieten an den Enden der jeweiligen Taschennähte und eine Niete an der Schrittnaht in Höhe der Knopfleiste; aufgesetzte Knieapplikationen mit jeweils zwei horizontalen, ca. 5 cm langen Abnähern in der Mitte der Applikationen; kreisrunde Gesäßnaht nach Art eines Sattels; Teilungsnaht im hinteren Beinbereich auf Kniehöhe; große, fast quadratische Gesäßtaschen; gerader Schnitt, weites Bein; angesetzte Stoffapplikationen von ca. 4,5 cm Breite an der unteren rückseitigen Kante der Hosenbeine.

3

Die Beklagte vertreibt ein der Jeanshose "E. " der Klägerinnen ähnliches Modell unter der Bezeichnung "K. ".

4

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, das Jeansmodell "E. " besitze eine außergewöhnliche, nicht funktionsbedingte Gestaltung, die neuartig und wettbewerblich eigenartig sei. Sie hätten weltweit 1,15 Mio. Stück und in Deutschland 400.000 Stück dieser Jeans abgesetzt, die im Verkehr sehr bekannt sei. Die Klägerinnen haben den Vertrieb der Jeans "K. " als wettbewerbswidrig beanstandet und die Ansicht vertreten, die Beklagte beute durch die Übernahme der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Modells "E. " den Ruf des Originals aus und schaffe die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Jeans "K. ".

5

Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Jeans und/oder Hosen, die die aus der nachstehend wiedergegebenen Modellzeichnung ersichtlichen Gestaltungsmerkmale aufweisen, insbesondere das Modell "K. ", anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder derartige Jeans und/oder Hosen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen, 2. den Klägerinnen zu 1 und 2 detailliert schriftlich Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der bisher erfolgten, unter 1. bezeichneten Handlungen, insbesondere über die Zahl der gesamten hergestellten und/oder vertriebenen Jeans und der durch den Verkauf dieser Jeans und/oder Hosen vereinnahmten Erlöse Rechnung zu legen sowie detailliert Auskunft zu erteilen über sämtliche mit diesen Jeans und/oder Hosen belieferten gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Liefermengen und Adressen; 3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 18. Juni 1999 verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen durch den bisherigen Vertrieb der unter 1. bezeichneten Jeans und/oder Hosen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden in der nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe und Schadensberechnung nebst 5 % Zinsen seit dem 11. Februar 2000 zu ersetzen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klägerinnen könnten für die Jeans "E. " allenfalls als Modeneuheit Saisonschutz in Anspruch nehmen.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 2 insgesamt und dem Klageantrag zu 3 im Wesentlichen entsprochen. Es hat von der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nur die Zinsen auf Schäden ausgenommen , die erst nach Rechtshängigkeit entstanden sind und noch entstehen.

8

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerinnen beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Die "E. "-Jeans der Klägerinnen weise eine besondere Gestaltung auf, die über diejenige kurzlebiger Modeneuheiten hinausgehe und die auf die betriebliche Herkunft des Modells hinweise. Es handele sich um eine über den Durchschnitt hinausragende Neuerscheinung, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt sei, die im Jahre 1996 vom allgemein üblichen Modetrend entscheidend abgewichen seien. Die besondere Originalität resultiere aus der konkreten Kombination der für die "E. " verwendeten, nicht funktionalen Gestaltungselemente, die von denjenigen klassischer Jeanshosen deutlich abwichen. Die "E. "-Jeans sei infolge ihrer charakteristischen Gestaltung selbst geeignet, zum Klassiker zu werden. Keine der zum Zeitpunkt der Einführung der Jeans der Klägerinnen auf dem Markt befindlichen Hosenmodelle habe diese charakteristischen Merkmale aufgewiesen. Die Jeans der Klägerinnen sei geeignet, das angesprochene Publikum auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen. Das Produkt verfüge über einen hohen Wiedererkennungswert. Nicht erforderlich sei, dass der Verkehr das Unternehmen , dem er das Produkt zuschreibe, namentlich kenne.

11

Das Modell "K. " der Beklagten weise hinsichtlich der charakteristischen Merkmale eine deutliche Übereinstimmung mit der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung der Jeans "E. " ohne sachliche Notwendigkeit auf. Die nur geringfügigen Abweichungen änderten an der fast identischen Übernahme nichts. Beide Modelle seien nach dem Gesamteindruck täuschend ähnlich. Dies gelte besonders, wenn sie nicht nebeneinander betrachtet würden. Es bestehe auch die Gefahr einer mittelbaren Herkunftsverwechslung.

12

Das an der Gesäßtasche angebrachte Pappschild und die Verpackung mit der jeweiligen Bezeichnung "K. " bei der Jeans der Beklagten seien nicht geeignet, Herkunftsverwechslungen entgegenzuwirken. Sie seien nicht dauerhaft angebracht und enthielten nur einen Phantasienamen, der nicht auf das Unternehmen der Beklagten hinweise.

13

Die für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses bei den maßgeblichen Verkehrskreisen liege ebenfalls vor. Sie ergebe sich schon aufgrund des Ergebnisses der von der Beklagten vorgelegten Umfrage, wonach 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " auch ohne Kennzeichnung bekannt gewesen sei, von denen wiederum 11 % sie als Jeans von "G. " erkannt hätten.

14

Beide Klägerinnen seien zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert.

15

Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB und der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 1 UWG a.F.

16

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

17

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vertrieb der Jeanshose "K. " durch die Beklagte sei unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.

18

a) Anders als die Revision meint, ist im Streitfall ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen für das von ihnen hergestellte und vertriebene Jeansmodell "E. " Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) hätten in Anspruch nehmen können. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt nach Art. 96 Abs. 1 Bestimmungen der Mitgliedstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.8; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 41 f.; Keller, FS Erdmann , 2002, 595, 611; Bartenbach/Fock, WRP 2002, 1119, 1123; Osterrieth, FS Tilmann, 2003, 221, 223; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 826; zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Geschmacksmusterschutz vgl. auch: BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel).

19

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Das setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGHZ 50, 125, 131 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen).

20

c) Das Berufungsgericht hat eine wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aufgrund einer besonderen Originalität der Gestaltung bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

21

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2002, 629, 631 f. - Blendsegel

).

22

Die Eignung der Aufmachung der "E. "-Jeans, herkunftshinweisend zu wirken, hat das Berufungsgericht in den gesondert angesetzten Beinnähten gesehen, die außen vom Oberschenkelansatz schräg nach innen verlaufend etwa im Schrittbereich der Hose aufeinander treffen und die mit den entgegengesetzt verlaufenden Nähten der Einschubtaschen einen den vorderen Hosenbereich optisch ungewöhnlichen Rhombus bilden. Dieser wird durch die Nieten an den Enden der jeweiligen Vordertaschennähte und am Ende der Schrittnaht deutlich akzentuiert. Damit wird nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der seinerzeit völlig neuartige Eindruck einer mit einem besonders hohen seitlichen Beinausschnitt versehenen kurzen Jeanshose vermittelt, an die die Hosenbeine separat angesetzt sind. Weiter hat das Berufungsgericht bei der Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Jeanshose der Klägerinnen auf die auffälligen, hochgewölbten Knieapplikationen in eigenartiger Form mit jeweils zwei horizontalen Abnähern, auf den "geraden" Schnitt und das weite Bein, auf der Rückseite auf die nicht funktionsbedingte Teilungsnaht in Kniehöhe und die abgesetzten Stoffapplikationen am unteren Ende der Hosenbeine sowie auf die eher unübliche rechteckige Form der Gesäßtaschen abgestellt. Diese Merkmale vermitteln nach der Annahme des Berufungsgerichts ebenfalls ein für das Jahr 1996 ungewöhnliches und neuartiges Bild. Insgesamt weist die Hose nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unverwechselbare Charakteristik auf, die sie von der klassischen Jeansform deutlich unterscheidet.

23

bb) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, die besonderen Voraussetzungen eines zeitlich unbeschränkten Nachahmungsschutzes bei Modeprodukten lägen im Streitfall nicht vor. Bei Bekleidungsstücken sei der Verkehr anders als bei der ästhetischen Gestaltung technischer Gebrauchsgegenstände grundsätzlich nicht geneigt, das Gesamterscheinungsbild als dauerhaften Hinweis auf einen bestimmten Hersteller anzusehen. Vielmehr sehe das Publikum in einer erstmals vermarkteten Stilrichtung nur den Beginn einer Modestilart.

24

In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Verkehr auch bei Modeerzeugnissen deren besonders originelle Gestaltung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft ansehen kann. Anders als bei kurzlebigen Modeneuheiten besteht in einem solchen Fall ein einer zeitlichen Beschränkung nicht von vornherein unterworfener Nachahmungsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ 161, 204 vorgesehen; Erdmann, FS für Vieregge, S. 197, 212; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz Rdn. 238, 240). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, das an die auf Ausnahmefälle beschränkte wettbewerbliche Eigenart von Modeprodukten keine zu geringen Anforderungen gestellt hat. Es hat eine besondere Originalität der Gestaltung der in Rede stehenden Jeans und eine Eignung ihrer Merkmale, herkunftshinweisend zu wirken , anhand einer Vielzahl von Elementen bejaht, die in ihrer Kombination bei der Markteinführung 1996 nicht vorbekannt waren und die die Jeans zu einer aus dem Durchschnitt herausragenden Neuerscheinung machten. Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

25

Anders als die Revision geltend macht, haben die Klägerinnen auch nicht zugestanden, die "E. "-Jeans sei zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nicht mehr als besonders originelle Gestaltung anzusehen.

26

Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker).

27

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die erforderlichen Feststellungen dazu, dass die Gestaltungsmerkmale bei der "E. "-Jeans auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen, nicht aus eigener Sachkunde treffen dürfen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nach den Ausführungen im Berufungsurteil selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, konnten sie aufgrund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden Jeans ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm, WRP 2000, 830, 832). Das Berufungsgericht hat hierzu angenommen, es seien in diesem Zusammenhang nur Erwägungen anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potentiellen Kundschaft nicht erforderlich sei. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.

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2. Rechts- und verfahrensfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , das Modell "K. " der Beklagten stelle eine fast identische Nachbildung der von den Klägerinnen vertriebenen Jeans dar. Die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Elemente der Vorderseite der Jeans "E. " hat die Beklagte bei ihrem Produkt identisch übernommen. Bei den die Rückseite prägenden Gestaltungsmerkmalen liegen zwar gewisse Abweichungen zwischen den Jeansmodellen vor. Das ändert aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nichts daran, dass die Beklagte auch die Knieabnäher der Rückseite identisch, die Form der Gesäßtaschen in maßstabsgerecht geänderten Größenverhältnissen und die Stoffapplikationen an der unteren Seite der Jeans in abgewandelter Farbgebung übernommen hat. Außer Betracht zu bleiben haben weiter bei der Frage des Grades der Übernahme der Leistung der Klägerinnen, dass bei den sich gegenüberstehenden Modellen nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich die Revision stützt, auf der Rück- seite in unterschiedlicher Weise die Bezeichnungen "K. " und "E. " angebracht sind. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zählt die Gestaltung des Namenszugs auf der Rückseite der Jeanshose der Klägerinnen nicht zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen. Die Abweichung in diesem Punkt steht der Annahme einer fast identischen Übernahme des Modells "E. " der Klägerinnen in seiner wettbewerblichen Eigenart daher nicht entgegen.

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3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung bei dem Jeansmodell der Beklagten , greifen nicht durch.

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a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesamteindruck der Jeans der Beklagten entspreche praktisch dem Modell der Klägerinnen, weshalb die "K. "-Jeans ohne weiteres für die "E. "-Jeans gehalten werden könne, insbesondere wenn beide Modelle nicht nebeneinander betrachtet würden.

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b) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht hätte zunächst einmal Feststellungen dazu treffen müssen, anhand welcher Merkmale der angesprochene Verkehr modische Jeans voneinander unterscheidet. Dazu hätte es ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

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Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, erfordert dies im Streitfall nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht, das über die wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aus eigener Sachkunde befinden konnte (vgl. Abschn. II 1 c bb), konnte dann auch bei nahezu iden- tischer Übernahme der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründeten, ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Frage entscheiden, ob die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht.

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c) Eine Herkunftstäuschung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte an der von ihr vertriebenen Jeans die Bezeichnung "K. " angebracht hat, während die Jeans der Klägerinnen mit "E. " gekennzeichnet ist. Das an einer der rückwärtigen Taschen der Jeans der Beklagten angebrachte Pappschild und die Verpackung des Produkts mit der Angabe "K. " gewährleisten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass diese zum Zeitpunkt des Kaufs an der Jeans noch vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 f. = WRP 2000, 493 - Modulgerüst). Dagegen erinnert auch die Revision nichts. Soweit sie auf einen senkrecht verlaufenden Namenszug auf der Außennaht der rechten Gesäßtasche abhebt, zeigt sie nicht auf, dass dieser nach dem Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen für sich geeignet ist, der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.

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d) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine gewisse Bekanntheit der "E. "-Jeans der Klägerinnen bejaht hat.

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Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung in aller Regel eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts voraus, weil ansonsten die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann. Eine Verkehrsgeltung ist insoweit nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).

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Bei der Annahme einer Bekanntheit der "E. "-Jeans in den maßgeblichen Verkehrskreisen hat das Berufungsgericht zu Recht auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten der U. -GmbH vom 30. November 2000 abgestellt, das als Sachvortrag der Beklagten selbst zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 340/98, NJW-RR 2001, 1320, 1321; Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, 1652). Danach kannten nach eigenen Angaben der Beklagten 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " der Klägerinnen. Dies reicht für eine Bekanntheit des Produkts der Klägerinnen zweifelsohne aus. Nicht erforderlich dagegen ist, wovon offensichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt namentlich dem Unternehmen der Klägerinnen (G. ) zuordnen können (vgl. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 60; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Rdn. 64), was immerhin noch bei 11 % der Befragten der Fall ist. Denn für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert aber nicht die namentliche Kenntnis des hinter dem nachgeahmten Produkt stehenden Unternehmens.

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In Anbetracht der wettbewerblichen Eigenart des Jeansmodells der Klägerinnen , der fast identischen Übernahme des Produkts durch die Beklagte und der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrieb der "K. "-Jeans unlauter ist.

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4. Der mit dem Feststellungsantrag zu 3 verfolgte Schadensersatzanspruch hat seine Rechtsgrundlage in § 1 UWG a.F. und § 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.05.2001 - 15 O 719/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2002 - 5 U 182/01 -