Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2001 - KVZ 7/01
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Verfahrenswert beträgt DM 5 Millionen.
Gründe:
I. Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: WAZ) ist neben der Westdeutschen Allgemeinen Zeitungsverlagsgesellschaft E. Brost & J. Funke GmbH & Co. KG die Obergesellschaft des WAZ-Konzerns. Der WAZ-Konzern ist der größte Tageszeitungsverlag in Nordrhein-Westfalen und in Thüringen. Die Beteiligte zu 2 (im folgenden: OTZ) gibt seit Juli 1991 die in Gera erscheinende regionale Abonnement-Tageszeitung "Ostthüringer Zeitung" heraus. Die Beteiligte zu 3
(im folgenden: OTZ-GmbH) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der OTZ.
Mit der Führung der Verlagsgeschäfte hat die OTZ die "Zeitungsgruppe Thüringen Verwaltungsgesellschaft mbH" (im folgenden: ZGT) beauftragt. Diese Gesellschaft wurde auch von den Verlagsgesellschaften anderer in Thüringen erscheinender regionaler Abonnement-Tageszeitungen beauftragt, das Zeitungsverlagsgeschäft, insbesondere in den Bereichen Anzeigen, Vertrieb, Rechnungswesen, Einkauf und kommerzielle EDV, nach eigenem Ermessen, im eigenen Namen und für fremde Rechnung durchzuführen. Die WAZ hält 50 % der Anteile an der ZGT; drei weitere Verlagsgesellschaften sind mit 28,5 %, 14,5 % und 7 % beteiligt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der ZGT werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaût. Dabei ist vorgesehen, daû die WAZ in allen verlagswirtschaftlichen Angelegenheiten eine zusätzliche Stimme hat und in den siebenköpfigen Gesellschafterausschuû vier Personen entsenden kann.
Am 19. Juli 1991 kam es zu einer Vereinbarung, an der u.a. die WAZ, die OTZ, die OTZ-GmbH, die ZGT und die Beteiligte zu 4 (im folgenden: VRM) beteiligt waren. Darin verpflichtete sich die WAZ, 40 % der Anteile an der OTZ und der OTZ-GmbH auf die VRM zu übertragen und die Satzungen dieser Gesellschaften dahin abzuändern, daû es für wichtige publizistische und/oder unternehmerische Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % des Kapitals bedürfe. Die entsprechenden Rechtsgeschäfte wurden im August 1991 vorgenommen.
Durch notariellen Vertrag vom 7. November 1995 erwarb die WAZ von der VRM die 1991 übertragenen Anteile zurück. Das Bundeskartellamt hat den Anteilserwerb, der ihm nicht angezeigt worden war, mit Beschluû vom 12. Januar 2000 untersagt (AG 2000, 520). Die hiergegen gerichteten Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 4 wurden vom Beschwerdegericht mit Beschluû vom 31. Januar 2001 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647). Deren Zulassung erstreben die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihrer Beschwerde.
II. Das Rechtsmittel ist zulässig, aber nicht begründet. Im Streitfall ist weder eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofes (§ 74 Abs. 2 GWB).
1. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darin, ob die Erhöhung einer Beteiligung der Fusionskontrolle unterliegt , wenn das Beteiligungsunternehmen schon vor dem Anteilsübergang nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen einem mit dem erwerbenden Unternehmen konzernverbundenen Unternehmen überlassen hat.
Dieser Fragestellung liegt die Annahme zugrunde, WAZ und OTZ hätten bereits vor der Erhöhung der Beteiligung eine wettbewerbliche Einheit gebildet, weil die WAZ über die von ihr beherrschte ZGT nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen der OTZ habe beeinflussen können. Diese Annahme steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Be-
schwerdegerichts, auf deren Grundlage über die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu entscheiden ist. Nach der tatrichterlichen Würdigung des Beschwerdegerichts waren wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik der OTZ dem Einfluûbereich der ZGT entzogen. Es wurden also gerade nicht nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen von der ZGT bestimmt. Demnach stellt sich die von den Beschwerdeführerinnen als klärungsbedürftig angesehene Frage nicht.
2. Soweit das Beschwerdegericht seiner Entscheidung eine Auslegung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. zugrunde gelegt hat, wonach auch ein reiner Anteilserwerb einen Zusammenschluû im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann, liegt ein Zulassungsgrund gleichfalls nicht vor. Die Annahme grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, daû der betreffenden Rechtsfrage eine über den Einzelfall hinausgehende allgemeine Bedeutung zukommt. Nach § 131 Abs. 9 GWB gelten jedoch die §§ 23 bis 24a GWB a.F. nur noch für Zusammenschlüsse , welche die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB erreichen, vor dem 1. Januar 1999 vollzogen und nicht angezeigt oder noch nicht abschlieûend vom Bundeskartellamt geprüft worden sind. Mit Rücksicht auf den seit Inkrafttreten der Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstrichenen Zeitraum kommt danach eine Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. allenfalls noch in vereinzelten Fällen in Betracht, in denen - wie hier - ein Zusammenschluûvorhaben nicht angezeigt wurde. Rechtsfragen in bezug auf auslaufendes Recht haben nach der Rechtsprechung regelmäûig keine grundsätzliche Bedeutung (BVerwG, Beschl. v. 20.12.1995 - 6 B 35/95, NVwZ-RR 1996, 712; Beschl. v. 27.6.1996 - 7 B 94/96, NVwZ 1996, 1010; BFH, Beschl. v. 31.7.1987 - V B 36/87, BFH-NV 1988, 172; BSG, Beschl. v. 28.11.1975 - 12 BJ 150/75, SozR (2. Folge) 1500 § 160a Nr. 19).
Die entsprechende Rechtsfrage stellt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nach der Neufassung der Zusammenschluûtatbestände durch die 6. GWB-Novelle nicht in gleicher Weise. Sie ergab sich in der Vergangenheit gerade daraus, daû der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. ("jede sonstige Verbindung") auf eine nur subsidiäre Anwendbarkeit hinwies, während sich die Gegenauffassung darauf berief, daû es sich um einen - weit auszulegenden - Auffangtatbestand handele. Dagegen lassen sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB n.F. Anhaltspunkte für eine Subsidiarität im Verhältnis zu § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB n.F. entnehmen. Auch zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage nicht erforderlich.
3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch insoweit nicht geboten , als sich das Beschwerdegericht mit der Frage befaût hat, ob die WAZ vor dem Anteilserwerb gemeinsam mit der VRM einen beherrschenden Einfluû auf die OTZ ausgeübt hat und ob der Übergang von der Mitbeherrschung zur Alleinbeherrschung der Fusionskontrolle unterworfen ist. Der Begründung der angegriffenen Entscheidung ist zu entnehmen, daû das Beschwerdegericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sowohl die Beherrschung der OTZ durch die WAZ allein als auch eine gemeinsame Beherrschung durch die WAZ und die VRM verneint hat. Soweit es ausgeführt hat, daû der Zusammenschluûtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. auch dann erfüllt wäre, wenn WAZ und VRM die OTZ vor dem Anteilserwerb gemeinsam beherrscht hätten, handelt es sich um eine bloûe Hilfsbegründung. Eine grundsätzliche Bedeutung wäre im übrigen wegen des Auûerkrafttretens dieser Norm nicht zu bejahen.
4. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sehen ferner die Frage als grundsätzlich an, ob eine marktbeherrschende Stellung verstärkt werden kann, wenn das betreffende Unternehmen auf dem relevanten Markt weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ein Zulassungsgrund ergibt sich daraus schon deshalb nicht, weil dieser Fragestellung wiederum eine Prämisse zugrunde liegt, die mit der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts durch das Beschwerdegericht nicht zu vereinbaren ist. Das Beschwerdegericht hat nicht angenommen, daû die OTZ weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerb ausgesetzt sei, was sich schon aus seinem Hinweis ergibt, daû sich die Verbreitungsgebiete der "Thüringischen Landeszeitung" und der "Ostthüringer Zeitung" im Raum der Ortsausgaben Jena und Gera überschneiden. Im übrigen ist nicht zu erkennen, warum nicht zumindest die Verleger von regionalen Abonnement-Tageszeitungen, deren Verbreitungsgebiete an das der "Ostthüringer Zeitung" angrenzen, als potentielle Wettbewerber anzusehen sein sollten. Dem Beschluû des Bundeskartellamts ist lediglich zu entnehmen, daû es davon ausging, die OTZ sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt.
5. Für die als grundsätzlich angesehene Frage, ob die Erhöhung der Beteiligung von 60 % auf 100 % zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führen kann, wenn schon vor dem Zusammenschluû alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf ein mit dem Mehrheitsgesellschafter konzernverbundenes Unternehmen übertragen worden sind, gilt das oben unter 1. Ausgeführte entsprechend.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.
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(1) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat bei der Kartellbehörde, deren Verfügung angefochten wird, schriftlich einzureichen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Verfügung der Kartellbehörde. Wird in den Fällen des § 36 Absatz 1 Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 42 gestellt, so beginnt die Frist für die Beschwerde gegen die Verfügung des Bundeskartellamts mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.
(2) Ergeht entsprechend § 73 Absatz 3 Satz 2 auf einen Antrag keine Verfügung, so ist die Beschwerde an keine Frist gebunden.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der angefochtenen Verfügung zu begründen. Im Fall des Absatzes 1 Satz 3 beginnt die Frist mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Wird diese Verfügung angefochten, beginnt die Frist zu dem Zeitpunkt, zu dem die Untersagung unanfechtbar wird. Im Fall des Absatzes 2 beträgt die Frist einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden.
(4) Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit die Verfügung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, - 2.
die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
(5) Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Beschwerden der Kartellbehörden.
(1) Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren Gegenstand Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind, stehen öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb steht nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.
(2) Anstelle des § 108 Absatz 1 ist Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) anzuwenden. Artikel 5 Absatz 5 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleiben unberührt.
(3) Öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, sollen gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.
(1) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden Anwendung, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss
- 1.
die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro und - 2.
im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 17,5 Millionen Euro
(1a) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden auch Anwendung, wenn
- 1.
die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 erfüllt sind, - 2.
im Inland im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss - a)
ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro erzielt hat und - b)
weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 17,5 Millionen Euro erzielt haben,
- 3.
der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Millionen Euro beträgt und - 4.
das zu erwerbende Unternehmen nach Nummer 2 in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zusammenschlüsse durch die Zusammenlegung öffentlicher Einrichtungen und Betriebe, die mit einer kommunalen Gebietsreform einhergehen. Die Absätze 1 und 1a gelten nicht, wenn alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
- 1.
Mitglied einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe im Sinne des § 8b Absatz 4 Satz 8 des Körperschaftsteuergesetzes sind, - 2.
im Wesentlichen für die Unternehmen der kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe, deren Mitglied sie sind, Dienstleistungen erbringen und - 3.
bei der Tätigkeit nach Nummer 2 keine eigenen vertraglichen Endkundenbeziehungen unterhalten.
(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung, soweit die Europäische Kommission nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen in ihrer jeweils geltenden Fassung ausschließlich zuständig ist.
(1) Ein Zusammenschluss liegt in folgenden Fällen vor:
- 1.
Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil; das gilt auch, wenn ein im Inland tätiges Unternehmen, dessen Vermögen erworben wird, noch keine Umsatzerlöse erzielt hat; - 2.
Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch - a)
Eigentums- oder Nutzungsrechte an einer Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens, - b)
Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren;
- 3.
Erwerb von Anteilen an einem anderen Unternehmen, wenn die Anteile allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen - a)
50 vom Hundert oder - b)
25 vom Hundert
- 4.
jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
(2) Ein Zusammenschluss liegt auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung.
(3) Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluss, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war.
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.