Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Juli 2006 - KVZ 44/05
Gericht
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 800.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Die Beteiligte zu 1, die zur Rethmann-Gruppe gehörende R. GmbH, plant gemeinsam mit der Beteiligten zu 3, einem Tochterunternehmen der T.-Gruppe, den Erwerb der Beteiligten zu 4, eines bislang von der öffentlichen Hand betriebenen Entsorgungsunternehmens, das im Bereich K. die Abfallsammlung und -entsorgung wahrnimmt. Die Beteiligte zu 2, die gemeinsam von den Beteiligten zu 1 und 3, zwei großen deutschen Entsorgungsunternehmen , beherrscht werden soll, sollte die Anteile der Beteiligten zu 4 übernehmen. Dem geplanten Verkauf der Anteile ist eine europaweite Ausschreibung vorausgegangen. Die Beteiligten zu 1 und 3 bildeten eine Bietergemeinschaft , die den Zuschlag erhielt.
- 2
- Das Bundeskartellamt hat den Erwerb untersagt, weil der Zusammenschluss zu einer Verstärkung eines marktbeherrschenden Oligopols führe, das in dem räumlich relevanten Markt schon Marktanteile in Höhe von ca. 75 % erreicht habe. Durch die Bietergemeinschaft ebenso wie durch die Gründung des kooperativen Gemeinschaftsunternehmens werde zudem eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB bewirkt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1625). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2.
- 3
- II. Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB liegen im Streitfall nicht vor. Die Rechtsbeschwerde nötigt weder zur Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
- 4
- 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen wird keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dadurch aufgeworfen, dass Oligopolmitglieder , welche die nach § 35 Abs. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwerte nicht erreichen, das kommunale Entsorgungsunternehmen hätten erwerben können, ohne dass die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach §§ 35 ff. GWB eröffnet wäre. Selbst wenn diese Ausgangsüberlegung der Beschwerdeführerinnen zuträfe, ist ein Bezug zu der hier entschiedenen Fallkonstellation nicht zu erkennen. Da im Streitfall die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB zweifelsfrei vorliegen, ist die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfene Frage hypothetisch. Ein Rückschluss auf die zu beurteilende Fallkonstellation scheidet schon deshalb aus, weil es in der Natur von Schwellenwerten liegt, dass ein Verhalten nach dem Willen des Gesetzgebers dann anders zu behandeln ist, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht werden.
- 5
- 2. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Unzulässigkeit der Bietergemeinschaft nach § 1 GWB erfordern gleichfalls keine Zulassung der Rechtsbeschwerde. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob es einer Entscheidung dieser Frage noch bedarf, weil die Untersagung des Zusammenschlusses nach § 36 Abs. 1 GWB nicht zu beanstanden ist. Das Oberlandesgericht hat die Bietergemeinschaft ersichtlich in den Gesamtzusammenhang des aus seiner Sicht gegen § 1 GWB verstoßenden Gemeinschaftsunternehmens gestellt. Daraus ergibt sich nämlich zugleich, dass schon der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft mit der Zielrichtung erfolgte, den Wettbewerb zu beschränken, indem die Beteiligte zu 3 in das Oligopol eingebunden werden sollte. Die vom Beschwerdegericht gegebene Begründung entspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die subjektive Entscheidung des Unternehmens allein nicht ausreichen lässt, sondern vielmehr im Blick auf die wettbewerblichen Auswirkungen eine Bewertung durch den Tatrichter verlangt (BGH, Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050, 2051 - Bauvorhaben Schramberg; Urt. v. 7.7.1992 - KZR 2/91, WuW/E 2777, 2779 - Freistellungsende bei Wegenutzungsrecht; Urt. v. 5.2.2002 - KZR 3/01, WuW/E DE-R 876, 878 - Jugend- und Frauennachtfahrten). Von diesen Grundsätzen weicht die Entscheidung des Beschwerdegerichts ebenso wenig ab wie von den durch die Beschwerdeführerinnen in Bezug genommenen Ent- scheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt NZBau 2004, 60 ff.; OLG Naumburg WuW/E Verg 493, 496).
Raum Strohn
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.11.2005 - VI-Kart 30/04 (V) -
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Annotations
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat bei der Kartellbehörde, deren Verfügung angefochten wird, schriftlich einzureichen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Verfügung der Kartellbehörde. Wird in den Fällen des § 36 Absatz 1 Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 42 gestellt, so beginnt die Frist für die Beschwerde gegen die Verfügung des Bundeskartellamts mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.
(2) Ergeht entsprechend § 73 Absatz 3 Satz 2 auf einen Antrag keine Verfügung, so ist die Beschwerde an keine Frist gebunden.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der angefochtenen Verfügung zu begründen. Im Fall des Absatzes 1 Satz 3 beginnt die Frist mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Wird diese Verfügung angefochten, beginnt die Frist zu dem Zeitpunkt, zu dem die Untersagung unanfechtbar wird. Im Fall des Absatzes 2 beträgt die Frist einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden.
(4) Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit die Verfügung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, - 2.
die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
(5) Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Beschwerden der Kartellbehörden.
(1) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden Anwendung, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss
- 1.
die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro und - 2.
im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 17,5 Millionen Euro
(1a) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden auch Anwendung, wenn
- 1.
die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 erfüllt sind, - 2.
im Inland im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss - a)
ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro erzielt hat und - b)
weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 17,5 Millionen Euro erzielt haben,
- 3.
der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Millionen Euro beträgt und - 4.
das zu erwerbende Unternehmen nach Nummer 2 in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zusammenschlüsse durch die Zusammenlegung öffentlicher Einrichtungen und Betriebe, die mit einer kommunalen Gebietsreform einhergehen. Die Absätze 1 und 1a gelten nicht, wenn alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
- 1.
Mitglied einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe im Sinne des § 8b Absatz 4 Satz 8 des Körperschaftsteuergesetzes sind, - 2.
im Wesentlichen für die Unternehmen der kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe, deren Mitglied sie sind, Dienstleistungen erbringen und - 3.
bei der Tätigkeit nach Nummer 2 keine eigenen vertraglichen Endkundenbeziehungen unterhalten.
(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung, soweit die Europäische Kommission nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen in ihrer jeweils geltenden Fassung ausschließlich zuständig ist.
(1) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden Anwendung, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss
- 1.
die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro und - 2.
im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 17,5 Millionen Euro
(1a) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden auch Anwendung, wenn
- 1.
die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 erfüllt sind, - 2.
im Inland im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss - a)
ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro erzielt hat und - b)
weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 17,5 Millionen Euro erzielt haben,
- 3.
der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Millionen Euro beträgt und - 4.
das zu erwerbende Unternehmen nach Nummer 2 in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zusammenschlüsse durch die Zusammenlegung öffentlicher Einrichtungen und Betriebe, die mit einer kommunalen Gebietsreform einhergehen. Die Absätze 1 und 1a gelten nicht, wenn alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
- 1.
Mitglied einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe im Sinne des § 8b Absatz 4 Satz 8 des Körperschaftsteuergesetzes sind, - 2.
im Wesentlichen für die Unternehmen der kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe, deren Mitglied sie sind, Dienstleistungen erbringen und - 3.
bei der Tätigkeit nach Nummer 2 keine eigenen vertraglichen Endkundenbeziehungen unterhalten.
(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung, soweit die Europäische Kommission nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen in ihrer jeweils geltenden Fassung ausschließlich zuständig ist.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder - 2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder - 3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.
(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.
(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die klagende GmbH betreibt in Kiel ein Unternehmen, das Beförderungsleistungen durch insgesamt 92 Mietwagen anbietet, von denen nur fünf bis zehn Fahrzeuge ihr selbst gehören. In der beklagten Taxigenossenschaft sind eine Reihe von selbständigen Taxi-Unternehmern mit insgesamt 160 Taxen zusammengeschlossen. In Kiel gibt es rund 230 Taxen und 160 Mietwagen. Für Fahrten innerhalb des Stadtgebiets der Landeshauptstadt Kiel, einschlieûlich einiger Randgemeinden, ist die Höhe des Beförderungsentgelts durch Verordnung festgelegt worden.
Einige Umlandgemeinden der Landeshauptstadt verfolgen das Ziel, bestimmten Personengruppen - vornehmlich geht es um Jugendliche und Frauen - nachts die sichere, angst- und gewaltfreie Rückkehr von Kiel an ihren Wohnort zu erleichtern. Zu diesem Zweck sind verschiedene Verträge mit der "Arbeitsgemeinschaft für Frauennachtfahrten" geschlossen worden, der neben den Parteien mehrere ähnliche Organisationen angehören. Gemeinsam ist diesen Verträgen, daû die Gemeinden einen Zuschuû für derartige Heimfahrten mit Mietwagen oder Taxen gewähren, wobei die Unternehmen den Fahrpreis nicht frei aushandeln können, sondern die Beförderung zu dem "ortsüblichen" Preis oder dem für das Stadtgebiet Kiel geltenden Tarif durchzuführen haben. Der Fahrgast, der die Beförderung telefonisch bei den Zentralen der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft zu bestellen hat, hat dabei jeweils nur seinen Eigenanteil an den Taxi-/Mietwagenunternehmer zu zahlen, während der Zuschuû zentral von der Arbeitsgemeinschaft mit der Gemeinde abgerechnet und dann an das jeweils tätig gewordene Unternehmen weitergeleitet wird.
Nachdem die Parteien in dieser Weise seit längerer Zeit bei mehreren Umlandgemeinden in der Organisation von Jugend- und Frauennachtfahrten zusammengearbeitet hatten, kam es im Sommer 1999 zu Gesprächen mit der Gemeinde S., die einen entsprechenden Vertrag für Nachtfahrten an Wochenenden mit Mitgliedern der "Arbeitsgemeinschaft für Frauennachtfahrten" schlieûen wollte. In diesem Zusammenhang wurden auch Entwürfe für einen Vertrag der Gemeinde S. mit der Beklagten über Nachtfahrten erstellt. Dies nahm die Klägerin, deren Mitarbeiter H. als Sprecher der Arbeitsgemeinschaft an den Verhandlungen teilgenommen hatte, unter dem 1. Juni 1999 zum Anlaû, von der Beklagten die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Begründung zu fordern, der in Aus-
sicht genommene Vertrag sei kartellrechtswidrig. In Aufbau und Inhalt entsprach er weitgehend dem Muster der von der Arbeitsgemeinschaft früher geschlossenen Verträge: Die Beklagte verpflichtete sich, Jugend- und Frauennachtfahrten unter Anwendung des für das Stadtgebiet Kiel vorgeschriebenen Tarifs für bestimmte mit einem Berechtigungsausweis ausgestattete Bewohner der Gemeinde S. von Kiel nach Hause durchzuführen; der Fahrer hatte nur den jeweiligen Eigenanteil zu kassieren, während der pauschale Zuschuû der Gemeinde von 15,-- DM über die Beklagte zentral abgerechnet werden sollte. Für den Fall eines Vertragsverstoûes hatte der Vertragspartner eine Vertragsstrafe von 500,-- DM zu zahlen. § 13 Abs. 2 des Entwurfs enthält nähere Bestimmungen darüber, was als Vertragsverstoû der Beklagten anzusehen ist; u.a. genannt ist die wiederholte Verweigerung des Transports von Berechtigten. Nach Absatz 3 aaO hatte die Beklagte die ihr angeschlossenen Unternehmen über den wesentlichen Inhalt des Vertrages einschlieûlich der vorgesehenen Sanktion zu unterrichten.
Ob es später zu einem Vertragsschluû zwischen der Gemeinde S. und der Beklagten oder anderen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft gekommen ist, ist offen geblieben.
Da die Beklagte die Abgabe der genannten Erklärung verweigert hat, hat die Klägerin vorbeugende Unterlassungsklage erhoben und dies damit begründet , die Beklagte ziele darauf ab, für Fahrten im nicht tarifgebundenen Auûenbereich der Landeshauptstadt Kiel feste Preise zu vereinbaren und diese Abreden auch bei ihren Mitgliedern durchzusetzen. Die Beklagte ist dem im einzelnen entgegengetreten und hat der Klägerin auûerdem vorgehalten, sie verhalte sich widersprüchlich, weil sie als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für
Frauennachtfahrten eben die Maûnahmen ergreife, die sie ihr, der Beklagten, nunmehr als Verstoû gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen untersagen lassen wolle. Hilfsweise hat sie deswegen Widerklage mit dem Ziel erhoben, der Klägerin das entsprechende Vorgehen verbieten zu lassen.
Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht ist die Klage, auch soweit die Klägerin die Beteiligung der Beklagten an Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und des Universitätsklinikums Kiel zur Begründung ihrer Anträge angeführt hat, erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder nach kartellrechtlichen Bestimmungen noch nach § 1 UWG zu.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe zwar eine Empfehlung i.S. von § 22 GWB an ihre Genossen erteilt, diese führe aber deswegen nicht zu einer Umgehung des Kartellverbots nach § 1 GWB, weil die Verhaltensweise der Beklagten keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge habe. Erst die von der Beklagten entwickelten Aktivitäten hätten nämlich deren Mitgliedern überhaupt den Markt für die selbständige Durchführung von Jugend - und Frauennachtfahrten geschaffen, weil keiner der Taxiunternehmer allein imstande sei, das von den Umlandgemeinden der Landeshauptstadt Kiel verfolgte Projekt einer angst- und gewaltfreien sowie sicheren Rückkehr des berechtigten Personenkreises an seinen Wohnort zu verwirklichen. Auf die
Beteiligung der Beklagten an den Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und der Patiententransporte für die Universitätskliniken könne die Klägerin den Unterlassungsanspruch nicht stützen, weil - abgesehen von der mangelnden Substantiierung des Vortrages - es sich bei diesen Fahrten entweder um Sonderlinienverkehr i.S. von § 43 Nr. 1 PBefG oder aber um tarifgebundenen innerstädtischen Verkehr handele.
II. Dies hält den Revisionsangriffen der Klägerin stand.
1. Zu Unrecht rügt sie, das Berufungsgericht habe verkannt, daû die Beklagte durch die vorgesehene Gestaltung des Vertrages über Jugend- und Frauennachtfahrten nach S. gegen § 21 Abs. 2 GWB verstoûe. Die Beklagte , die nach § 13 des Vertragsentwurfs über dessen Inhalt und die dort vorgesehenen Sanktionen die einzelnen Genossen zu unterrichten hat, droht ihren Mitgliedern damit keine Nachteile i.S. von § 21 Abs. 2 GWB an. Denn - anders als dies teilweise in den von der Arbeitsgemeinschaft geschlossenen Verträgen geregelt ist - ist Schuldner der vorgesehenen Vertragsstrafe nicht der einzelne Taxiunternehmer, der etwa anders abrechnet, als dies der Vertrag vorsieht, oder der sich weigert, eine berechtigte Person an ihren Wohnort zu befördern, sondern die beklagte Taxigenossenschaft als Vertragspartnerin der Gemeinde S. selbst. Dies ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut des Vertragsentwurfs, auch die Klägerin selbst hat ihn, wie ihre Ausführungen in der Klageschrift zeigen, in diesem Sinn richtig verstanden. Die Unterrichtung der Mitglieder hat deswegen allein den Sinn, dem einzelnen Taxiunternehmer vor Augen zu führen, daû die Genossenschaft, der er angehört, u.U. mit nachteiligen Folgen seines Verhaltens belastet wird.
Im übrigen ist für die Anwendung des § 21 Abs. 2 GWB auch deswegen kein Raum, weil die Beklagte keine Handhabe hat, ihre Mitglieder zu einer Teilnahme an dem Projekt Jugend- und Frauennachtfahrten zu zwingen. Jeder Taxigenosse entscheidet vielmehr völlig frei darüber, ob er einen ihm von der Zentrale angetragenen Beförderungsauftrag nach diesem Programm ausführen möchte oder nicht. Wird er etwa von einer berechtigten Person unmittelbar beauftragt , ist er nicht gehindert, die Fahrt zu dem ihm angemessen erscheinenden Preis durchzuführen, weil insofern ein Tarifzwang wie im Gebiet der Landeshauptstadt Kiel nicht besteht.
Die bloûe Mitgliedschaft eines Taxiunternehmers in der Beklagten zwingt ihn auch nicht faktisch, jede ihm seitens der Beklagten im Rahmen des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten angetragene Fahrt durchzuführen. Gegenteiliges ist in den Tatsacheninstanzen weder vorgetragen noch festgestellt worden; angesichts der groûen Zahl der von der Beklagten über ihre Funkzentrale geleiteten Fahrzeuge ist vielmehr davon auszugehen, daû sich jeweils Unternehmer in ausreichender Zahl bereit finden, berechtigte Personen zu den festen Bedingungen zu befördern, selbst wenn einzelne Genossen das ihnen angetragene Angebot nicht annehmen.
2. Der von dem Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung, das von der Beklagten in Aussicht genommene Verhalten verstoûe gegen das Preisbindungsverbot (§ 14 GWB), folgt der Senat nicht.
a) Soweit die Beklagte im Rahmen des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten die Bitte eines berechtigten Fahrgastes um Beförderung von Kiel nach S. entgegennimmt und dieselbe an die ihr angeschlossenen Taxiunternehmen weiterleitet, übermittelt sie lediglich das Angebot des Fahrgastes auf Abschluû eines Beförderungsvertrages zu festgelegten Bedingungen. Sie wird dabei nicht, wie das Bundeskartellamt angenommen hat, als Partei eines als Erstvertrag i.S. von § 14 GWB einzuordnenden "Vermittlungsvertrages" tätig. Vertragliche Beziehungen bestehen vielmehr in diesem Zusammenhang ausschlieûlich zwischen dem Fahrgast und dem Taxiunternehmer, der - wie oben ausgeführt - in seiner Entscheidung frei ist, ob er das ihm angetragene Angebot einer Beförderung zu feststehenden Bedingungen annehmen oder ob er - was gerade bei Nachtfahrten an Wochenenden ihm vorteilhafter erscheinen kann - lieber Beförderungsaufträge in gröûerer Zahl im innerstädtischen Bereich ausführen will.
Als Erstvertrag, der die Preisbindungsabrede enthält, kommt danach allein der zwischen der Gemeinde S. und der Beklagten ausgehandelte Vertrag in Betracht. Er bindet - seinen Abschluû unterstellt - ausschlieûlich diese beiden Vertragspartner, und zwar die Beklagte - soweit es um ihre Funktion als Betreiberin der Funkvermittlung angeht - allein insoweit, als sie ihre Taxigenossen über den zwischen ihr und der Gemeinde S. geschlossenen Vertrag sowie über einzelne auf seiner Grundlage geäuûerte Beförderungswünsche zu informieren hat. In dieser Übermittlung von Beförderungsaufträgen zu feststehenden Bedingungen liegt kein Zweitvertrag, im Rahmen dessen die Beklagte die mit der Gemeinde S. vereinbarten Preise, wie dies für das Eingreifen des Preisbindungsverbots nach § 14 GWB erforderlich wäre, weitergeben würde. Denn die einzelnen Taxigenossen sind - wie oben ausgeführt - we-
der rechtlich noch faktisch verpflichtet, sich an dem Projekt Jugend- und Frauennachtfahrten zu beteiligen, so daû es an einer Bindung des einzelnen Unternehmers fehlt, zu den im Rahmenvertrag festgelegten Bedingungen eine Fahrt nach S. auszuführen.
b) Soweit die Beklagte, wie sie im Verfahren vor dem Landgericht behauptet hat, Beförderungen von berechtigten Personen in dem Projekt Jugendund Frauennachtfahrten auch mit den wenigen ihr selbst gehörenden Taxen durchführen würde, ist sie im Verhältnis zu den Fahrgästen zwar durch den zwischen ihr und der Gemeinde S. geschlossenen (Erst-)Vertrag gebunden. Auch hierin liegt indessen kein Verstoû gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB. Denn insofern handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung, die die Gemeinde S. - zugleich im Interesse der in das Projekt einbezogenen potentiellen Fahrgäste handelnd - als Nachfrager der Beförderungsleistung schlieût. Die Gemeinde, die einen nicht unerheblichen Zuschuû aus öffentlichen Mitteln leistet, um bestimmten Bewohnern an Wochenenden nachts eine sichere Heimkehr zu ermöglichen, hat - ähnlich wie eine Ersatzkasse, die Rahmenvereinbarungen mit Leistungserbringern schlieût, um die ihr anvertrauten Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen (vgl. Sen.Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 490 f. - Zahnersatz aus Manila) - ein berechtigtes Interesse daran, daû diese Mittel zweckentsprechend verwendet werden. Wenn sie einerseits Mitnahmeeffekte der Beförderungsunternehmen vermeiden , zugleich aber einen Anreiz schaffen will, daû grundsätzlich jeder Beförderungswunsch einer Person mit Berechtigungsausweis erfüllt wird, ist sie auf die Vereinbarung eines festen Preises für die Beförderung, der teilweise als Zuschuû von ihr, im übrigen von dem berechtigten Fahrgast getragen wird, angewiesen.
3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 30.6.1987 - KZR 12/86, WuW/E 2411 f. - Personenbeförderung ab Stadtkreisgrenze) - angenommen, die Beklagte erteile ihren Mitgliedern Empfehlungen i.S. von § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB, wenn sie in Erfüllung der in § 13 des Vertragsentwurfs niedergelegten Informationspflicht die wesentlichen Einzelheiten des Vertrags über die Durchführung von Jugend- und Frauennachtfahrten mitteile. Richtig ist auch, daû diese Unterrichtung bezweckt, die an dem Projekt teilnehmenden Genossen zu einem gleichförmigen Verhalten zu veranlassen. Denn nach den Vorstellungen der Vertragschlieûenden kann das Ziel, bestimmte Personen aus der Gemeinde S. am Wochenende nachts sicher von Kiel an ihren Wohnort zurückzubringen , nur erreicht werden, wenn einerseits die Beförderungen von der Kommune subventioniert werden und der Preis insgesamt eine bestimmte Höhe nicht überschreitet und wenn andererseits durch die Zahl der zur Verfügung stehenden Fahrzeuge gewährleistet ist, daû die betreffenden Personen binnen angemessener Frist befördert werden. Dieses Ziel wird dadurch verwirklicht, daû die - freiwillig - an dem Projekt teilnehmenden Mitglieder der Beklagten von dem Recht freier Preisgestaltung keinen Gebrauch machen, sich zunächst mit dem von dem Fahrgast entrichteten Eigenanteil begnügen und wegen der Differenz auf die Auskehrung des von der Gemeinde S. an die Beklagte auf dem Wege der zentralen Abrechnung geleisteten Zuschuûbetrages warten.
Entgegen der Ansicht der Revision ist diese Empfehlung nicht auf die Umgehung des Kartellverbots gerichtet. Eine nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB verbotene Umgehungsempfehlung liegt nur dann vor, wenn alle objektiven Tatbestandsmerkmale der umgangenen Norm erfüllt sind (vgl. Bechtold, GWB,
2. Aufl., § 22 Rdn. 5; Sauter in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 22 Rdn. 2; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 22 GWB Rdn. 10). Dies ist hier nicht der Fall, weil das von der Beklagten empfohlene gleichförmige Verhalten der Taxigenossen nicht - wie die Klägerin meint - nach dem in diesem Zusammenhang allein in Betracht kommenden § 1 GWB verboten wäre. Denn das durch die von der Klägerin beanstandete Empfehlung bezweckte gleichförmige Verhalten der im Wettbewerb untereinander stehenden einzelnen Taxiunternehmer führt nicht zu einer Beschränkung des Wettbewerbs, sondern eröffnet im Gegenteil überhaupt erst einen Markt für Jugend- und Frauennachtfahrten.
Dies hat das Berufungsgericht zutreffend aus dem Gedanken hergeleitet , daû es Situationen im Wirtschaftsleben gibt, in denen es einem einzelnen Unternehmen aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder jedenfalls kaufmännisch unvernünftig ist, sich als selbständiger Anbieter dem Wettbewerb zu stellen, während bei einem gemeinsamen Auftreten am Markt diese Hinderungsgründe entfallen. Dieser für eine Bietergemeinschaft mehrerer Bauunternehmen von dem Senat entwickelte Arbeitsgemeinschaftsgedanke (Sen.Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050 - Bauvorhaben Schramberg; ferner [abgelehnt für die Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten] Sen.Beschl. v. 11.12.1997 - KVR 7/96, BGHZ 137, 297, 310 = WuW/E DE-R 17, 22 - Europapokalheimspiele; vgl. dazu Zimmer in Immenga/ Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 366 ff., 369; Hootz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 1 Rdn. 147 ff., 149; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 GWB Rdn. 309 je m.w.N.) beansprucht Geltung auch in weiteren Fällen, in denen erst durch die Kooperation mehrerer selbständiger Unternehmen und die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung ihres Auftretens
gegenüber der anderen Seite überhaupt die Möglichkeit geschaffen wird, eine bestimmte, am Markt nachgefragte Leistung zu erbringen.
Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist diese Voraussetzung hinsichtlich des Projekts Jugend- und Frauennachtfahrten erfüllt. Anders als in der Gemeinde F., für die wegen des Vorhandenseins eines ortsansässigen, rund um die Uhr erreichbaren Taxiunternehmers eine Sondersituation besteht, können die Jugend- und Frauennachtfahrten von Kiel in die jeweiligen Umlandgemeinden nicht von den einzelnen Unternehmen sichergestellt werden. Das ergibt sich zwingend schon daraus , daû in dem in Frage stehenden Zeitabschnitt zahlreiche berechtigte Personen zu verschiedenen Zielen befördert werden wollen und deswegen nicht nur eine ausreichende Kapazität an Fahrzeugen bereitgehalten werden, sondern auch eine zentrale Koordinierungsstelle eingerichtet sein muû, an die sich die Fahrgäste wenden können. Nur wenn diese innerhalb kurzer Zeit individuell von Kiel aus an ihren Wohnort befördert werden können, wird das von den Vertretungen der Umlandgemeinden verfolgte Ziel erreicht, besonders gefährdeten Personen eine sichere Heimkehr an ihren Wohnort zu ermöglichen. Kann der Vertragspartner der jeweiligen Umlandgemeinde dies nicht gewährleisten , besteht die auf der Hand liegende Gefahr, daû die Rückfahrt auf unsicherem Wege - sei es durch Bildung von Fahrgemeinschaften, in denen junge, unerfahrene und u.U. leichtsinnige oder nicht fahrtüchtige Personen die Beförderung übernehmen, sei es durch Reisen per Anhalter - angetreten wird. Der berechtigte Personenkreis würde auf der anderen Seite nach den getroffenen Feststellungen aber zu den normalen Preisen einen Mietwagen oder ein Taxi für die Heimfahrt regelmäûig nicht benutzen, so daû sich die Umlandgemeinden aus Gründen der Fürsorge für diesen Personenkreis dazu entschlossen
haben, durch die Gewährung eines Zuschusses aus Haushaltsmitteln die für den einzelnen Fahrgast entstehenden Kosten zu senken und dadurch einen Anreiz zu schaffen, den von der Beklagten oder Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft Frauennachtfahrten angebotenen Fahrdienst in Anspruch zu nehmen. Daû im Rahmen dieses Projekts andererseits die Unternehmer, die sich mit ihren Fahrzeugen an den Jugend- und Frauennachtfahrten beteiligen, eine feste , dem innerstädtischen Tarif folgende Vergütung erhalten und daû die beklagte Taxigenossenschaft die Abrechnung für alle beteiligten Unternehmen zentral vornimmt, ist der Preis dafür, daû überhaupt eine hinreichend groûe Zahl von Fahrzeugen zur Verfügung steht, um das Ziel der Jugend- und Frauennachtfahrten zu erreichen.
Die Klägerin, die unter dem Dach der Arbeitsgemeinschaft Frauennachtfahrten vergleichbare Verträge mit Kieler Umlandgemeinden geschlossen hat, hat nicht in substantiierter Weise vorgetragen, daû Jugend- und Frauennachtfahrten in anderer Weise organisiert werden könnten und daû es deswegen auch ohne die von ihr bekämpfte Vorgehensweise einen auch Einzelunternehmen des Beförderungsgewerbes offen stehenden Markt für diesen Verkehr gäbe. Bei ihrer Argumentation, einziger Zweck des beanstandeten Verhaltens der Beklagten sei es, die Preisgestaltungsfreiheit der einzelnen ihr angeschlossenen Taxiunternehmer zu beschränken, läût die Revision im übrigen auûer acht, daû es - auûerhalb des mit den Umlandgemeinden vereinbarten Projekts - jedem Mitglied der Beklagten, ihr selbst und allen von ihr betreuten Mietwagenunternehmen unbenommen bleibt, Nachtfahrten in das Umland der Landeshauptstadt Kiel zu Preisen durchzuführen, die unter dem von der Beklagten vorgesehenen städtischen Tarif liegen. Daû dies zu wirtschaftlich vernünftigen Bedingungen geschehen kann und dementsprechend eine hinrei-
chend groûe Beförderungskapazität bereitstünde, um die von den Umlandgemeinden verfolgten Ziele zu erreichen, hat die Klägerin allerdings nicht dargelegt.
4. Die Revision geht fehl, wenn sie das Unterlassungsbegehren auf die Beteiligung der Beklagten an den Ausschreibungen des Lotsbetriebsvereins und der Universitätskliniken stützen will. Nach dem der Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhalt handelt es sich in dem zweiten Fall um tarifgebundenen innerstädtischen Verkehr. Schon vom Ansatz her kann deswegen das Klagebegehren nicht begründet sein, welches allein Beförderungen betrifft, die hinsichtlich der Preisgestaltung nicht reglementiert sind. Bei den Lotsentransporten handelt es sich um Sonderlinienverkehr i.S. von § 43 Nr. 1 PBefG, der der Genehmigung durch den zuständigen Wirtschaftsminister unterliegt und der überhaupt nur sachgerecht durchgeführt werden kann, wenn die Bereitstellung eines hinreichend groûen Fahrzeugparks rund um die Uhr zu Pauschalpreisen zwischen dem die Beförderungsleistungen nachfragenden Unternehmen und der die Transporte organisierenden Stelle fest vereinbart wird; einer freien Vereinbarung des Beförderungsentgelts für die jeweiligen Fahrten ist ein solcher Verkehr schlechthin entzogen.
5. Mangels eines Verstoûes gegen Bestimmungen des GWB ist das Klagebegehren auch nicht nach § 1 UWG gerechtfertigt.
Goette Ball Bornkamm
Raum Meier-Beck
