Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2005 - KVZ 37/04

bei uns veröffentlicht am07.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVZ 37/04
vom
7. September 2005
in der Kartellverwaltungssache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2005 durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Goette sowie die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2004 wird zugelassen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


1. Die Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 betreibt selbst sowie über eine Tochtergesellschaft zwei Lokalsender unter der Bezeichnung "Radio T.", die in den Verbreitungsgebieten "L.-F." und "L.-O." Hörfunk ausstrahlen. An der Mehrheitsgesellschafterin der Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 halten die Fr. Na. sowie die M. GmbH, die Beigeladene und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 5, jeweils 45,5 % der Anteile. Die M. GmbH ist die hundertprozentige Tochter der Me., der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 4. Die Me. verfügt - ebenso wie die "G. V." - über 44,35 % der Anteile an der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin
zu 6, der S.. Diese betreibt den Sender "H. Radio" im Verbreitungsgebiet "L.-N. A.". In demselben Verbreitungsgebiet ist der von der Beteiligten und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 2 betriebene Sender "Radio N. A." tätig. An diesem Sender hält die Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 3 sämtliche Anteile. Sie beabsichtigt , hiervon 49 % an die Beteiligte zu 1 zu veräußern.
Während die Landesanstalt für Kommunikation die nach dem Mediengesetz von Baden-Württemberg vorgesehene Genehmigung erteilt hat, hat das Bundeskartellamt den beabsichtigten Erwerb untersagt. Auf die Beschwerde der Beteiligten und der Beigeladenen hat das Oberlandesgericht die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufgehoben, weil für keines der in Betracht kommenden Unternehmen prognostiziert werden könne, dass auf dem Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet "L." eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 36 Abs. 1 GWB begründet oder verstärkt werde. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts könne die Me., die nach dem beabsichtigten Erwerb über zwischengeschaltete Gesellschaften sowohl an den Sendern "H. Radio" als auch an "Radio N. A." beteiligt wäre, nicht hinsichtlich beider Sender als mitherrschendes Unternehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB angesehen werden. Insoweit sei das Nebeneinander von Beteiligungsverhältnissen allein nicht ausreichend; eine gemeinsame Beherrschung sei weder vereinbart noch ergebe sie sich aus den Umständen. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts ließen sich aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen auch keine Marktbeherrschungseffekte zugunsten der beteiligten Unternehmen feststellen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Im Streitfall stellt sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Zudem ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

a) Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beteiligung eines Gesellschafters eines Senders an einem weiteren Sender zu der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB) führt. Dabei wird von Bedeutung sein, welche Beweisanforderungen an die nach dieser Bestimmung zu treffende Prognoseentscheidung zu stellen sind. Da sich diese Frage - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht - auf dem Funk- und Fernsehmarkt, der häufig nur durch eine geringe Anzahl von Anbietern geprägt ist, in einer Reihe von Fällen stellen kann, ist diese Frage auch grundsätzlich im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

b) Zugleich dient die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch der Fortbildung des Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). In seiner Entscheidung "Gruner + Jahr - Zeit II" hat der Bundesgerichtshof (Beschluss v. 22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433 ff.) aus der wirtschaftlichen Erfahrung entnommene Grundsätze aufgestellt, die für die hier zu beurteilende Fallkonstellation von Bedeutung sein könnten. Inwieweit die dort für die Entstehung eines Oligopols im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB gemachten Ausführungen auch für die hier zu beurteilende Fallgestaltung maßgeblich sind, betrifft eine Frage, deren
höchstrichterliche Klärung einer Fortentwicklung der Rechtsprechung zu den Untersagungsvoraussetzungen bei der Fusionskontrolle dient.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum

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Referenzen - Gesetze

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GWB | § 74 Frist und Form


(1) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat bei der Kartellbehörde, deren Verfügung angefochten wird, schriftlich einzureichen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Verfügung der Kartellbehörde. Es genügt, wenn die Beschwerde...

GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen


(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren od

GWB | § 36 Grundsätze für die Beurteilung von Zusammenschlüssen


(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn

Referenzen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn

1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder
2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder
3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.

(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.

(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.

(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn

1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder
2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder
3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.

(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.

(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.