Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Okt. 2008 - IX ZR 134/06

Tatbestand:

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Die Beklagte ist Gesellschafterin der S. GmbH, über deren Vermögen auf ihren eigenen Antrag vom 7. März 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet und in dem der Kläger zum Insolvenzverwalter berufen worden ist. Am 7. März und 5. Mai 1999 hat die Gemeinschuldnerin Teilrückzahlungen auf von der Beklagten gewährte Darlehen geleistet. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen die Eigenkapitalersatzregeln und fordert Erstattung des gezahlten Betrages.

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Das von der Beklagten im Jahr 1988 gewährte Darlehen hatte ursprünglich eigenkapitalersetzenden Charakter. Nach von dem Kläger bestrittener Behauptung der Beklagten soll sich die Gemeinschuldnerin in der Folgezeit erholt haben, so dass die nach den Eigenkapitalersatzregeln ursprünglich bestehende Durchsetzungssperre bei den hier in Rede stehenden Zahlungen entfallen sei; erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 sei eine neue Krisensituation entstanden , die schließlich zur Stellung des Insolvenzantrags genötigt habe.

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Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist nicht begründet.

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I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten darauf gestützt , dass jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 135 Nr. 2 InsO i.V.m. §§ 32 a, b GmbHG erfüllt seien. Es hat angenommen, dass die von dem Senat zu § 32 a KO aufgestellten Grundsätze (BGHZ 90, 370, 380 f.) auch nach der Ersetzung der KO durch die InsO Geltung beanspruchen. Demnach komme es allein darauf an, dass die Gesellschaft auf ein früher als eigenkapitalersetzend einzustufendes Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrages Leistungen erbracht habe. Dann nämlich werde unwiderleglich vermutet, dass die Gesellschaft sich auch im Zahlungszeitpunkt in der Krise i.S. von § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG befunden habe.

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II. Dies hält den Angriffen der Revision stand. Der Senat sieht keinen Grund, mit Rücksicht auf das Inkrafttreten der InsO, durch die § 32 a Satz 2 KO durch § 135 Nr. 2 InsO ersetzt worden ist, von der in der genannten Leitentscheidung entwickelten Auslegung der Novellenregeln abzugehen; dazu geben entgegen der Ansicht der Revision auch die in Teilen des Schrifttums (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 54; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 51; Pentz in Rowedder/SchmidtLeithoff , GmbHG 4. Aufl. § 32 a Rdn. 66; zustimmend hingegen u.a. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 93 und 101; MünchKommInso/ Stodolkowitz, § 135 Rdn. 59; s. auch v. Gerkan in Röhricht/v. Westphalen, HGB § 172 a Rdn. 31; ders. in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts , 2. Aufl. Rdn. 3.97; Michalski/Heidinger, GmbHG §§ 32 a, 32 b Rdn. 89) angeführten Gründe keinen Anlass, die der Senat im Kern bereits seinerzeit (vgl. die Zitate von K. Schmidt, ZGR 1980, 567, 577 f. und Geßler, ZIP 1981, 228, 233) gewürdigt hat. Ist danach im letzten Jahr vor Anbringung des Insolvenzantrags - oder dem nach § 6 AnfG gleichstehenden Zeitpunkt - von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen erbracht worden, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hat, ist dem Gesellschafter - anders als im Geltungsbereich der sog. Rechtsprechungsregeln (Sen.Urt. v. 27. November 1989 - II ZR 43/89, ZIP 1990, 98, 100; BGHZ 90 aaO S. 381) - der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden hat; im Interesse des von dem Gesetzgeber mit der Schaffung der §§ 32 a und b GmbHG und der zugehörigen Anfechtungsvorschriften beabsichtigten Gläubigerschutzes wird in diesem Fall der Eigenkapitalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet.

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Mit den Novellenregeln hat der Gesetzgeber typisierend die Fallgestaltungen erfassen wollen, in denen regelmäßig bestimmte Finanzierungsfolgenentscheidungen der Gesellschafter den Todeskampf der Gesellschaft verlängern. Dem Insolvenzverwalter als dem Vertreter der Gläubigergesamtheit soll durch das Anfechtungsrecht die Möglichkeit eröffnet werden, in einem zügigen und effektiven Verfahren Zahlungen der jetzigen Gemeinschuldnerin an den Gesellschafter zugunsten der Masse rückabzuwickeln. Aus diesem Grund sind in pauschalierender Weise die Zahlungen im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags in voller Höhe in den Anwendungsbereich der Novellenregeln einbezogen worden. Das Ziel des Gesetzgebers würde nur unvollkommen erreicht werden, wenn dem Gesellschafter zwar der Einwand abgeschnitten wäre, dass die in dem entscheidenden Zeitraum erbrachte Leistung nur teilweise zu Lasten des gebundenen Kapitals der Gesellschaft gegangen ist, ihm aber die Möglichkeit eröffnet würde nachzuweisen, dass sich die spätestens zwölf Monate später fallierte Gesellschaft nicht nur nicht mehr in der Krise befunden hat, sondern dass ihr Stammkapital zwischenzeitlich nachhaltig wieder hergestellt war (Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84 m.w.Nachw.). Gerade der hier zu entscheidende Fall belegt die Schwierigkeiten , die sich bei einer Zulassung des Nachweises der Entsperrung durch den Gesellschafter für die zügige Durchsetzung des Anfechtungsrechts ergeben würden. Hier müssten die Auswirkungen der Kapitalerhöhung und Fragen des Rangrücktritts geklärt werden. Ferner wäre unabhängig davon dem Einwand nachzugehen, ob die zur Insolvenzantragstellung führende Krise der Gesellschaft tatsächlich erst in der zweiten Jahreshälfte 1999 völlig unerwartet eingetreten ist.

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Gerade angesichts der Kürze der Zeiträume, innerhalb derer der Insolvenzverwalter mit Aussicht auf Erfolg anfechten kann, ist es gerechtfertigt, dem Gläubigerschutz durch die Unwiderleglichkeit der Vermutung der Eigenkapitalersatzfunktion Vorrang einzuräumen gegenüber der - selbst nach Ansicht der Kritiker ohnehin selten aussichtsreichen (siehe dazu z.B. Altmeppen in Roth/ Altmeppen aaO) - Möglichkeit des durch den Gesellschafter zu führenden Nachweises der Entsperrung. Bestätigt wird diese Beurteilung des Senats schließlich durch die jüngst veröffentlichten Vorschläge zur Neugestaltung des Eigenkapitalersatzrechts, nach denen - auch im Interesse größerer Rechtssicherheit und einfacherer Handhabbarkeit der Eigenkapitalersatzgrundsätze - die Novellenregeln ausgebaut werden sollen (vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.).

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Eine abweichende Beurteilung ist, anders als die Revision meint, auch nicht deswegen veranlasst, weil es nach § 135 Nr. 2 InsO nunmehr nicht auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankommt (so noch § 32 a KO), sondern die beschriebene Vermutung bereits den Zeitraum von einem Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags erfasst. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Antrags auf Insolvenzeröffnung in § 135 Nr. 2 InsO diente nur dazu, den insolvenzrechtlichen Anfechtungszeitraum für alle Anfechtungsarten zu vereinheitlichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 161 zu § 150 RegEntw.). Den Gesetzesmaterialien kann indessen nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber damit etwa auch die Unwiderlegbarkeit der Vermutung hat beseitigen wollen; im Gegenteil spricht der Umstand, dass in § 135 Nr. 2 InsO keine dem § 136 Abs. 2 InsO vergleichbare Bestimmung aufgenommen worden ist, dafür, dass es bei der dem Gesetzgeber bekannten Handhabung durch die Rechtsprechung bleiben sollte.

Tatbestand:

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Der Kläger, Verwalter in dem am 20. September 1995 über das Vermögen der R. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) eröffneten Konkursverfahren, macht gegen den Beklagten wegen der vermeintlichen Erstattung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens einen Rückzahlungsanspruch geltend.

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Der Beklagte gewährte der Gemeinschuldnerin als deren Alleingesellschafter bis zum 9. März 1994 Darlehensmittel in Höhe von 1.137.306,20 DM. In einem mehrseitigen notariellen Vertrag vom 9. März 1994 trafen der Beklag- te, die Gemeinschuldnerin und weitere Beteiligte folgende Vereinbarungen: Zunächst übertrug der Beklagte seine Geschäftsanteile an der Gemeinschuldnerin zum Preis von 70.000,00 DM auf H. L. ; außerdem verkaufte er seine gegen die Gemeinschuldnerin gerichtete Darlehensforderung zum Nominalbetrag von 1.137.306,20 DM unter gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung an L. . Den durch diesen Forderungsverkauf begründeten Kaufpreisanspruch trat der Beklagte an die W. GmbH und die I. GmbH (nachfolgend für beide: W. GmbH) ab, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er war. Die ihr abgetretene Kaufpreisforderung verkaufte nunmehr die W. GmbH ebenfalls zum Nominalbetrag von 1.137.306,20 DM bei gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung an die Gemeinschuldnerin. Die daraus sich ergebende Kaufpreisschuld der Gemeinschuldnerin wurde durch Verrechnung ihr gegen die W. GmbH zustehender Forderungen von 1.137.306,20 DM getilgt.

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Der Kläger erblickt in diesem Vorgang eine unzulässige Einlagenrückgewähr an den Beklagten. Seine auf Zahlung von 1.137.306,20 DM (= 581.495,42 €) gerichtete Klage blieb in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Oberlandesgericht meint, einem Anspruch des Klägers stehe nicht der Umstand entgegen, dass Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen For- derungen der W. GmbH und nicht gegen Forderungen des Beklagten verrechnet worden seien, weil es sich bei der W. GmbH um ein mit dem Beklagten verbundenes Unternehmen handele. Es könne offen bleiben, ob sich die Gemeinschuldnerin am 9. März 1994 in einer Krise befunden habe. Als weitere Voraussetzung eines Rückerstattungsanspruchs sei nämlich eine Auszahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen nicht gegeben. Eine Auszahlung zu Lasten des Stammkapitals könne nicht angenommen werden, wenn es sich um eine wechselseitige Leistungsbeziehung zwischen der Gesellschaft und dem mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmen handele, bei der Leistung und Gegenleistung gleichwertig und damit bilanzneutral seien. An der erforderlichen Gleichwertigkeit fehle es nur, wenn die von der W. GmbH der Gemeinschuldnerin im Rahmen des Forderungsverkaufs als Gegenleistung abgetretene Forderung gegen L. nicht werthaltig sei. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe eine fehlende Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit des Schuldners L. nicht hinreichend dargetan bzw. unter Beweis gestellt.

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II. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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1. Da das Berufungsgericht zugunsten des Klägers eine Krise der Gemeinschuldnerin unterstellt hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen , dass es sich bei dem von dem Beklagten der Gemeinschuldnerin gewährten Darlehen um eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung handelt, auf die während der Dauer der Krise keine Zahlungen erbracht werden dürfen. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht auf der Grundlage dieses Sachverhalts angenommen, dass der Beklagte für eine etwaige Rückzahlung dieses eigenkapitalersetzenden Darlehens an die W. GmbH einzustehen hätte (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 f.), weil diese ein mit ihm verbundenes Unternehmen, die Sachlage also so zu betrachten ist, als sei an ihn selbst geleistet worden.

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2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass durch die hier gewählte Vertragskonstruktion zu Lasten der Gemeinschuldnerin die Eigenkapitalersatzregeln umgangen wurden, weil die Gemeinschuldnerin durch den entgeltlichen Erwerb der gegen L. gerichteten Kaufpreisforderung zugleich mittelbar das an ihn abgetretene eigenkapitalersetzende Darlehen getilgt hat.

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a) Der Beklagte hätte anstelle der tatsächlich verwirklichten Vertragskonstruktion seine Darlehensforderung gegen die Gemeinschuldnerin an die mit ihm verbundene W. GmbH abtreten können. Da die Gesellschaft den eigenkapitalersetzenden Charakter eines Darlehens gemäß § 404 BGB auch einem Zessionar entgegenhalten kann (BGHZ 104, 33, 43), wäre in diesem Fall eine Aufrechnung durch die W. GmbH gegen die Forderung der Gemeinschuldnerin an § 390 Satz 1 BGB gescheitert (Sen.Urt. v. 21. September 1982 - II ZR 104/80, NJW 1982, 383, 385). Wegen der Unstatthaftigkeit der Aufrechnung hätte auch nicht die Möglichkeit bestanden, durch einen dreiseitigen Vertrag (BGHZ 94, 132, 134 ff.) die eigenkapitalersetzende Darlehensforderung des Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin mit der Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die W. GmbH als mit dem Beklagten verbundenen Unternehmen zu verrechnen (BGHZ 15, 52, 60). Ferner hätte der Beklagte nicht als Drittzahler (§ 267 BGB) durch Aufrechnung mit seinem einredebehafteten Darlehen die Verbindlichkeiten der W. GmbH gegenüber der Gemeinschuldnerin zum Erlöschen bringen können (BGHZ 81, 365, 368).

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b) Die von dem Beklagten gewählte Konstruktion ist der Versuch, diese nach den Eigenkapitalersatzregeln bestehenden Beschränkungen zu unterlaufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hätte sie, würde man sie rechtlich anerkennen, zur Folge, daß die Gemeinschuldnerin werthaltige Vermögensgegenstände weggibt, indem sie ihre gegen die W. /I. - wirtschaftlich also gegen den Beklagten - bestehende Forderung aus Leasingverträgen mit der "wertlosen" Kaufpreisforderung aus der Abtretung der nicht durchsetzbaren Darlehensforderung "bezahlen" ließe. Im Ergebnis ist also auch hier der Beklagte wirtschaftlich von einer ihn treffenden Verbindlichkeit durch Verrechnung mit einer künstlich geschaffenen - der Sache nach aber das Schicksal der Darlehensforderung teilenden - "Kaufpreisforderung" frei geworden. Dadurch hat die Gemeinschuldnerin ihren vollwertigen Anspruch gegen den Beklagten verloren, also einen Vermögensverlust erlitten, der sich im Ergebnis wie ein Verzicht auf diesen Anspruch auswirkt.

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III. Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , zur behaupteten Krise der Gemeinschuldnerin die notwendigen Feststellungen zu treffen. Entgegen der von dem Bevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsansicht ist die Klage nicht schon wegen des von dem Beklagten für sein Darlehen erteilten Rangrücktritts begründet, weil dieser die Geltendmachung der Forderung nur im Falle einer bisher nicht ordnungsgemäß festgestellten Krise der Gesellschaft verbietet.