Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Nov. 2005 - I ZB 12/04

bei uns veröffentlicht am17.11.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 12/04 Verkündet am:
17. November 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die IR-Marke 587 254
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Rasierer mit drei Scherköpfen
PVÜ Art. 6quinquies Abschn. B; MarkenG § 115 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2
Zu den von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ erfassten Eintragungshindernissen
zählt auch die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG über die vom
Markenschutz ausgeschlossenen Formmarken.
BGH, Beschl. v. 17. November 2005 – I ZB 12/04 – Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der am 4. Mai 2004 an Verkündungs statt zugestellte Beschluss des 28. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Der Schutz der nachfolgend wiedergegebenen, unter IR 587 254 für die Waren „Unités de rasage, à savoir supports avec têtes de rasage“ international registrierten dreidimensionalen Marke ist am 30. August 1995 auf Deutschland erstreckt worden. Die Antragstellerin hat am 6. Dezember 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt, der Marke den Schutz für Deutschland zu entziehen. Sie hat ihren Antrag damit begründet , dass der angegriffenen Marke als bloßer Wiedergabe des Kopfes eines elektrischen Rasierapparates nicht nur die Markenfähigkeit, sondern auch die erforderliche Unterscheidungskraft fehle; außerdem stehe dem Schutz der Marke ein Freihaltebedürfnis entgegen.
2
Die Markeninhaberin hat dem Antrag auf Schutzentziehung widersprochen. Sie beruft sich auf den Telle-quelle-Schutz, der eine Prüfung der Markenfähigkeit, insbesondere der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, verbiete. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Antrag zurückgewiesen ; § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG finde keine Entsprechung in Art. 6quinquies PVÜ und gehöre daher nicht zu den Schutzversagungsgründen, die allein bei der Schutzerstreckung ebenso wie bei der nachträglichen Schutzentziehung zu prüfen seien.
3
Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht diesen Beschluss aufgehoben und die Schutzentziehung ausgesprochen (Mitt. 2004, 272 [Ls.]). Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe- schwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung des Schutzentziehungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
4
II. Das Bundespatentgericht hat die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung als gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
5
Die Antragstellerin habe sich in erster Linie auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Dabei sei zu beachten, dass § 3 MarkenG zwei unterschiedliche Sachverhalte erfasse: zum einen die in Absatz 1 geregelte abstrakte Markenfähigkeit und zum anderen das in Absatz 2 normierte, nicht widerlegliche Freihaltebedürfnis an Produktformen, das systematisch zu den absoluten Schutzhindernissen zähle. Der Telle-quelle-Schutz bedeute, dass einer IR-Marke nur die in Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ aufgeführten Eintragungshindernisse entgegengehalten werden könnten. Die Eintragungshindernisse des Markengesetzes entsprächen aber denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Denn die Markenrechtsrichtlinie , die in Deutschland durch das Markengesetz umgesetzt worden sei, berufe sich ausdrücklich auf die völlige Übereinstimmung ihrer Bestimmungen mit denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Durch den Telle-quelle-Schutz solle die Prüfung der abstrakten Markenfähigkeit, nicht dagegen die der technischen Bedingtheit ausgeschlossen werden.
6
Tatsächlich unterliege die angegriffene Marke diesem Schutzhindernis; denn sie bestehe ausschließlich aus der Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die Form der Ware dann nicht als Marke schutzfähig, wenn nachgewiesen werde, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form ihrer technischen Wirkung zuzuschreiben seien. Dabei sei unbeachtlich, dass auch Alternativformen mit gleicher technischer Wirkung denkbar seien.
7
Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Gegenstand der angegriffenen Marke sei der Aufsatz für einen Rasierapparat, bestehend aus drei auf einer Platte in Form eines gleichseitigen Dreiecks angeordneten Scherköpfen. Die Scherköpfe ließen ringförmige Perforierungen erkennen, durch die die Barthaare an die jeweiligen Schermesser gelangten. Würden bei einem elektrischen Rasierapparat drei Scherköpfe mit rotierenden Messern eingesetzt, sei diese Anordnung nahe liegend, weil nur so eine Lücke in der Scherspur vermieden und der Antrieb auf diese Weise über eine zentrale Antriebsachse geführt werden könne.
8
Ein besonderer Nachweis für die technische Formbedingtheit, etwa durch ein Sachverständigengutachten, sei im Registerverfahren nicht zu verlangen. Hier müsse die Schutzfähigkeit einer Marke im Wege einer summarischen Prüfung unter Berücksichtigung allgemein zugänglicher Quellen, unter Heranziehung von Erfahrungssätzen sowie unter Würdigung der von den Beteiligten eingereichten Unterlagen beurteilt werden. Ein starkes Indiz für eine ausschließlich technisch bedingte Form der angegriffenen Marke seien Produktschutzrechte an der Form, auch wenn sie – wie das Patent im Falle der Markeninhaberin – inzwischen abgelaufen seien. Das Bundespatentgericht könne sich des Weiteren auf diverse Parteigutachten stützen, die zu den Akten gereicht worden seien und die sich mit der Frage befassten, ob die Gestaltung des fraglichen Rasierapparates technisch bedingt sei. Schließlich hätten verschiedene nationale Gerichte, die über die Frage der Schutzfähigkeit der Streitmarke zu entscheiden gehabt hätten, unabhängige Sachverständige eingeschaltet, die übereinstimmend zu dem Schluss gekommen seien, dass die Form des in Rede stehenden Rasierapparates erforderlich sei, um eine technische Wirkung zu erzielen. Angesichts dieser mit der vorläufigen Einschätzung des Bundespatentgerichts übereinstimmenden Erkenntnisse bestehe kein Anlass zu weiteren Ermittlungen.
9
Die Markeninhaberin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sich die Marke inzwischen beim Verkehr durchgesetzt habe. Zwar ergebe sich aus Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ, dass für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer IRMarke alle Umstände, insbesondere die Dauer des Gebrauchs, zu berücksichtigen seien. Auch wenn damit die Benutzung im Registerverfahren ausnahmsweise bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eine Rolle spielen könne, gewähre diese Bestimmung doch keinen Anspruch auf Schutzerlangung kraft Verkehrsdurchsetzung. Denn Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ spreche nur von der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke, ohne sich mit den einzelnen Schutzversagungsgründen auseinanderzusetzen, zu denen auch solche zählten, die unzweifelhaft nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden könnten. Dies spreche dafür, dass die Pariser Verbandsübereinkunft den nationalen Gesetzgebern einen erheblichen Gestaltungsspielraum ließe.
10
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Das Bundespatentgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass die ausgesprochene Schutzentziehung für die IR-Marke der Markeninhaberin auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt werden kann. Die Rechtsbeschwerde rügt aber mit Erfolg, dass das Bundespatentgericht das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung im Streitfall nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
11
1. Die Annahme des Bundespatentgerichts, dass einer nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht eintragungsfähigen IR-Formmarke der Schutz nach § 115 Abs. 1, § 50 Abs. 1 MarkenG zu entziehen ist, steht im Einklang mit Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ.
12
a) Das Bundespatentgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob der Streitmarke der Schutz für Deutschland entzogen werden kann, ausschließlich nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ beurteilt. Denn eine im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene IR-Marke wird in den anderen Verbandsländern – vorbehaltlich der Regelung in Art. 6quinquies PVÜ – so, wie sie ist, geschützt (Art. 6quinquies Abschn. A Abs. 1 Satz 1 PVÜ: „sera … protégée telle quelle dans les autres pays de l’Union“). Dies bedeutet, dass der Schutz nur aus den in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ genannten Gründen entzogen werden kann.
13
b) Zu den von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ erfassten Eintragungshindernissen zählt indessen auch die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG über die vom Markenschutz ausgeschlossenen Formmarken.
14
aa) Die Regelung des Markengesetzes über die Schutzhindernisse beruht auf den Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie. Wie sich aus dem 12. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, ist der europäische Gesetzgeber davon ausgegangen , dass sich die Markenrechtsrichtlinie ihrerseits in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet, also keine weiterreichenden Schutzversagungsgründe kennt, als Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ sie zulässt. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes darf daher zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ führen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – Premiere II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 – Montre; Beschl. v. 4.12.2003 – I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = WRP 2004, 492 – Käse in Blütenform).
15
bb) Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG geht auf Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL zurück. In der Markenrechtsrichtlinie steht diese Regelung – ungeachtet ihres qualifizierten Charakters als eines auch durch Verkehrsdurchsetzung nicht zu widerlegenden Eintragungshindernisses (Art. 3 Abs. 3 MarkenRL) – im Kontext der absoluten Eintragungshindernisse des Art. 3 Abs. 1 MarkenRL. Die Markenrechtsrichtlinie macht damit – stärker als der deutsche Gesetzestext, der den irrtümlichen Eindruck erweckt, als handele es sich um eine Frage der Markenfähigkeit – deutlich, dass die besonderen Eintragungshindernisse für mit der Warenform übereinstimmende Formmarken (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL = § 3 Abs. 2 MarkenG) auf ein besonders ausgeprägtes Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der betreffenden Warenformen zurückzuführen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 bis 80 – Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 – verb. Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 bis 75 – Linde, Winward, Rado) und damit einem Schutzversagungsgrund entsprechen, wie er sich auch in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ findet. Diese Eintragungshindernisse unterscheiden sich von den Eintragungshindernissen nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) lediglich dadurch, dass sie auch mit Hilfe einer durch Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden können.
16
cc) Auch dort, wo die Markenrechtsrichtlinie und ihr folgend das Markengesetz bestimmte besonders freihaltebedürftige Warenformen von der Möglichkeit ausschließen, ein Eintragungshindernis nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL bzw. nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung zu überwinden , befinden sie sich in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Pariser Verbandsübereinkunft. Diese befasst sich – ausgehend von der Schutzerstreckung der IR-Marke nach dem Madrider Markenabkommen – naturgemäß nicht mit der Überwindung von Schutzversagungsgründen durch Verkehrsdurchsetzung in dem Vertragsland, auf das der Schutz erstreckt worden ist.
17
2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Streitfall als gegeben angesehen hat.
18
a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit. e zweiter Spiegelstrich MarkenRL entschieden hat, setzt dieses Eintragungshindernis voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 83 – Philips/Remington).
19
b) Das Bundespatentgericht hat die Frage der technischen Formbedingtheit der Streitmarke selbst beantwortet. Diese Beurteilung ist – wie die Rechtsbeschwerde mit Erfolg rügt – nicht frei von Rechtsfehlern.
20
Den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Bundespatentgerichts ist mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass es sich bei der Anordnung der drei Scherköpfe in einem gleichseitigen Dreieck sowie bei den kreisförmig angeordneten Schlitzen, durch die die Barthaare den in den Scherköpfen sich bewegenden Messern zugeführt werden, um Gestaltungsmerkmale handelt, die allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, auch wenn es andere Gestaltungsformen geben mag, mit denen ähnliche oder gleiche technische Wirkungen erzielt werden können (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 84 – Philips/Remington). Dagegen las- sen sich der angefochtenen Entscheidung keine klaren und tragfähigen Aussagen darüber entnehmen, dass auch die Gestaltung der abgerundeten dreieckigen Trägerplatte sowie die an ein dreiblättriges Kleeblatt erinnernde abgehobene Umrandung der drei Scherköpfe gleichfalls ausschließlich technisch bedingt sind. Zwar hat das Bundespatentgericht hinsichtlich einzelner Merkmale – etwa hinsichtlich der Abrundung der Ecken der dreieckigen Trägerplatte – auf eine mögliche technische Funktion hingewiesen, mit der aber nicht die gesamte Gestaltung als ausschließlich technisch bedingt erklärt werden kann. Hinsichtlich der konkreten Gestaltung konnte sich das Bundespatentgericht nicht auf ein Patent mit entsprechenden Merkmalen stützen. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde auf den Vortrag der Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren hin, wonach die hier in Rede stehende konkrete Gestaltung nicht Gegenstand eines technischen Schutzrechts gewesen sei.
21
IV. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Das Bundespatentgericht hat erneut darüber zu entscheiden, ob hinsichtlich der Streitmarke die Voraussetzung einer technischen Bedingtheit der Form auch hinsichtlich der konkreten Gestaltung des Sockels gegeben ist. Verfügen die Mitglieder des beschließenden Senats selbst über die erforderliche Sachkunde, ist hierfür die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich. Andererseits ist die Erhebung von Sachverständigenbeweis auch im Registerverfahren keineswegs ausgeschlossen (vgl. § 74 Abs. 1 MarkenG). Die Notwendigkeit einer solchen Beweisaufnahme könnte sich insbesondere daraus ergeben, dass sich beide Parteien auf widersprechende gutachterliche Äußerungen stützen.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.05.2004 - 28 W(pat) 147/02 -

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(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.

(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,

1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder
2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.

(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,

1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder
2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 27/98 Verkündet am:
14. Dezember 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die IR-Marke Nr. 642 410
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
SWATCH
MMA Art. 5 Abs. 1;
PVÜ Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2;
MarkenRL Art. 2, 3;

a) Bei der dreidimensionalen Marke ist es - wie bei jeder anderen Markenform
- für die Frage der Unterscheidungskraft allein maßgebend, daß der angesprochene
Verkehr in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis
erblickt; dabei müssen die durch die technische Funktion bestimmten Gestaltungselemente
außer Betracht bleiben.

b) Zur Unterscheidungskraft eines Uhrengehäuseträgers.
BGH, Beschluß vom 14. Dezember 2000 - I ZB 27/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin gegen den Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Januar 1998 wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre nachstehend abgebildete dreidimensionale IR-Marke Nr. 642 410 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren
"Supports de montres":

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses den Schutz verweigert.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 238 = GRUR 1999, 47 - POP swatch).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Schutzbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 107, 113, 37 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt :
Gegen die abstrakte Unterscheidungskraft der IR-Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG bestünden keine Bedenken. Ein Schutzausschließungsgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG sei bei der IR-Marke, einem Gehäuseträger für Uhren , ebenfalls nicht ersichtlich.
Die IR-Marke sei jedoch wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig. Der dreidimensionalen Form des Gehäuseträgers einer Uhr fehle in der konkreten Ausgestaltung die notwendige Unterscheidungskraft. Gegenstand der Beurteilung sei der Uhrträger und nicht eine Sachmehrheit aus Uhrträger, Uhr und Armband, mit der er funktionell verbunden sei, und auch nicht die Funktion des Uhrträgers innerhalb dieser Sachgesamtheit. Zu beurteilen sei weiter nicht das System der "Pop-Swatch", bei der durch austauschbare Elemente eine Vielzahl unterschiedlicher Uhren geschaffen werden könne.
Die Schutzfähigkeit könne nur durch eine auf die Herkunft hinweisende originelle Gestaltung begründet werden, durch die das an der "Grundform" der Ware bestehende Freihaltebedürfnis und ihr Mangel an Unterscheidungskraft überwunden werden könne. Bereits nach § 3 Abs. 2 MarkenG seien die technischen , funktionalen oder wertbestimmenden Merkmale schutzunfähig. Bei der Begründung der Originalität der Ware oder ihrer Teile müsse zwar grundsätzlich ein eher strenger Maßstab angelegt werden, weil die Ware und ihre Teile das wichtigste Mittel zu ihrer Beschreibung selbst seien und ihre Monopolisierung die Gefahr einer Behinderung der Wettbewerber in der Gestaltung ihrer
Produkte mit sich bringe; dabei hänge der Grad der für eine Markeneintragung erforderlichen Originalität auch von den besonderen Verhältnissen auf dem jeweiligen Warengebiet ab. Ein Freihaltebedürfnis sei vorliegend aber nicht feststellbar. An die erforderliche Unterscheidungskraft seien deshalb im konkreten Fall keine strengen Anforderungen zu stellen. Gleichwohl fehle der IRMarke jegliche Unterscheidungskraft. Den nicht technisch bedingten Merkmalen des Produkts sei kein Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu entnehmen.
Die Berufung der Markeninhaberin auf den "telle-quelle-Schutz" gemäß Art. 6quinquies PVÜ führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 MarkenG richteten sich nach den Grenzen des Art. 6quinquies PVÜ.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im Ergebnis keinen Erfolg. Das Bundespatentgericht hat der IR-Marke zu Recht den Schutz für die Bundesrepublik Deutschland verweigert.
Mit der wirksamen Inanspruchnahme des "telle-quelle-Schutzes", von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ zu prüfen (BGHZ 130, 187, 192 - Füllkörper; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 - Premiere II; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 113 Rdn. 1). Der gegen eine unmittelbare Heranziehung von Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ gerichteten Kritik im Schrifttum (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 113 Rdn. 4), das die Rechtsgrundlagen einer Schutzausschließung in §§ 3, 8 MarkenG sieht, braucht nicht nachgegangen zu werden. Die Vorschriften der §§ 3,
8 Abs. 2 MarkenG, durch die Art. 2 und Art. 3 der MarkenRL umgesetzt worden sind, halten sich in den Grenzen des Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ. Denn diese Bestimmungen des Markengesetzes sind richtlinienkonform auszulegen, und nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie ist es erforderlich, daß sich diese in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet. Im Ergebnis führt die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht festgestellt hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (vgl. Fezer aaO § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 113 Rdn. 4).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ kann Marken der Schutz verweigert werden, die jeder Unterscheidungskraft entbehren.
1. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die IR-Marke die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist (vgl. für die konturlose Farbmarke BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; für eine Warenverpackung BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, WRP 2000, 1290, 1291 - Likörflasche; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, Umdr. S. 6 f. - Gabelstapler; Fezer aaO § 3 Rdn. 203; Ingerl/Rohnke aaO § 3 Rdn. 16; Kur, Festschrift 100 Jahre Markenamt, S. 175, 183; Ströbele, GRUR 1999, 1041). Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 MarkenG verneint. Diese für sie günstige Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde nicht an.
2. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig gehalten. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C 39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
aa) Davon ist im vorliegenden Fall letztlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Auch wenn es bei Formmarken im allgemeinen einen strengen Prüfungsmaßstab für geboten erachtet (ebenso BPatGE 39, 219, 223 = BPatG GRUR 1999, 56 - Taschenlampen; BPatG GRUR 1998, 706, 709 und 710 - Montre I und II), so hat es gleichwohl angenommen, daß jedenfalls vorliegend geringe Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind. Dies läßt sich allerdings nicht damit begründen, daß es vorliegend an einem Freihaltebedürfnis fehlt. Die Frage eines allgemeinen Freihaltebedürfnisses
muß bei der Prüfung der Unterscheidungskraft grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; Beschl. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, Umdr. S. 6 - Buchstabe "K").
bb) Der Senat hat die Frage, ob bei der Feststellung der Unterscheidungskraft bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen ist, inzwischen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98 - Gabelstapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98 - Rado-Uhr). Er hat die Ansicht vertreten, daß die Frage zu verneinen ist und zur Begründung unter anderem darauf verwiesen, daß er in der Regel die bei Bildmarken entwickelten Grundsätze auch auf dreidimensionale Marken für übertragbar hält (vgl. für eine Warenverpackung BGH WRP 2000, 1290, 1291 - Likörflasche).
Bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Die naturgetreue Wiedergabe des im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Soweit die gestalterischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, ist das
Zeichen im allgemeinen wegen der bloß beschreibenden Angabe ebensowenig geeignet, die gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, wie einfachste geometrische Formen oder sonstige einfache graphische Gestaltungselemente, die in der Werbung oder aber auch auf Warenverpackungen oder in sonst üblicher bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet werden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl; WRP 2000, 1290, 1291 - Likörflasche). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft , die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In diesen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen.
Besondere Eigenart und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und dürfen deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl. BGH GRUR 2000, 722, 723 - LOGO; WRP 2000, 1290, 1292 - Likörflasche). Dies schließt es allerdings nicht aus, daß diese Merkmale - neben anderen - ein Indiz für die Eignung sein können, die konkret angemeldeten Waren eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best).
Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Formmarke allein maßgebend, daß der angesprochene Verkehr - aus welchen Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt. Sonst würde durch erhöhte Anforde-
rungen an die Unterscheidungskraft bei dreidimensionalen Marken die Möglichkeit eines sich ändernden Verkehrsverständnisses nach der gesetzlichen Zulassung dieser Marken in einer durch die Markenrechtsrichtlinie nicht vorgesehenen Weise eingeschränkt.

b) Im vorliegenden Fall hat das Bundespatentgericht der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu Recht abgesprochen. Es ist zu diesem Ergebnis auch unter Berücksichtigung der nur geringen Anforderungen gelangt, die der Senat auch bei dreidimensionalen Marken für geboten erachtet, so daß es vorliegend keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf.
Das Bundespatentgericht hat bei seiner Entscheidung beachtet, daß - wie oben ausgeführt - die durch die technische Funktion bestimmten Gestaltungselemente außer Betracht bleiben müssen. Es hat dazu festgestellt, daß die Gestaltungsmerkmale des als dreidimensionale Marke angemeldeten Uhren -Gehäuseträgers, in den der Uhrenkopf eingeklemmt wird, zu einem erheblichen Teil durch seine technische Funktion bedingt seien. So wirke der Trägerring zum einen als eine Art Sprengring, der die Uhr aufnehme. Der von der Markeninhaberin als charakteristisch bezeichnete Spalt in diesem Ring, der nach Einklemmen der Uhr als Ausnehmung beiderseits des Aufziehknopfes der Uhr erscheine, sei als solcher ebenfalls durch die Sprengringfunktion, also rein technisch bedingt, auch wenn er sich bei der zusammengesetzten Sachgesamtheit , die nicht Gegenstand der Marke sei, als interessante gestalterische Variante darstelle. Der Boden des Trägers bzw. genauer die Ausnehmungen zwischen ihnen dienten zum Teil zur Aufnahme des Uhrarmbandes. Die sonstigen Ausnehmungen und die Gestaltung ihrer Begrenzungslinien sowie die Lo-
chungen in der Bodenplatte dürften ebenfalls überwiegend technisch bedingt sein. Die Ausnehmungen und Lochungen erschienen technisch sinnvoll, um einen unerwünschten Luftabschluß der Haut unter der Uhr beim Tragen und so das Schwitzen und seine Folgen für den Träger der Uhr zu vermeiden. Sie mögen auch eine erwünschte Elastizität des Gehäuseträgers fördern. Soweit dies nicht der Fall sein sollte, mögen sie jedenfalls durch Gründe der Materialersparnis gerechtfertigt werden. Diese Feststellungen liegen auf tatrichterlichem Gebiet und sind in der Rechtsbeschwerdeinstanz mangels eines Rechtsfehlers hinzunehmen.
Zu den nicht technisch bedingten Gestaltungselementen der IR-Marke, die die Markeninhaberin in dem viereckigen, mit mittigen Einbuchtungen gestalteten Rahmen innerhalb der kreisrunden Umrandung, den symmetrischen Lochungen und den Ausnehmungen sowie den abgeschrägten Ecken des Rahmens sieht, hat das Bundespatentgericht festgestellt, daß ihnen kein herkunftshinweisendes Gewicht zukommt. Diese Annahme des Bundespatentgerichts beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht sei von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Bei seiner Beurteilung hat das Bundespatentgericht zutreffend auf die besonderen Verhältnisse auf dem in Rede stehenden Warengebiet abgestellt. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. für eine Bildmarke BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge). Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht eine her-
kunftshinweisende Originalität der IR-Marke nicht gefordert. Es hat vielmehr angenommen, daß keine strengen Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind. Bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft kommt den nicht technisch bedingten Gestaltungselementen, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, kein Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 25/98 Verkündet am:
14. Dezember 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die IR-Marke Nr. 643 561
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Januar 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre nachstehend abgebildete dreidimensionale IR-Marke Nr. 643 561 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren
"Montre" (Armbanduhr):

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses den Schutz verweigert.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1998, 710 - Montre II).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Schutzbegehren weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 107, 113, 37 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt :
Es sei davon auszugehen, daß Gegenstand des Schutzerstreckungsgesuchs die konkrete dreidimensionale Form einer Uhr mit fehlendem Gehäuseinhalt und abgeschnittenem Armband sei, wie sie als Werbeartikel einsetzbar sei, und nicht eine Art Blanko-Schutz für einzelne Merkmale der Warenform von Uhren beansprucht werde, die ansonsten unterschiedlich gestaltet seien.
Bei diesem Verständnis des Schutzerstreckungsgesuchs bestünden keine Bedenken gegen die abstrakte Unterscheidungskraft der IR-Marke nach § 3 Abs. 1 MarkenG. Ein Schutzausschließungsgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht ersichtlich.
Die IR-Marke sei jedoch wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig. Der dreidimensionalen Darstellung eines erkennbar leeren Uhrgehäuses mit einem beiderseits abgeschnittenen Armband fehle in der konkreten Ausgestaltung die notwendige Unterscheidungskraft.
Die Schutzfähigkeit könne nur durch eine auf die Herkunft hinweisende originelle Gestaltung begründet werden, durch die das an der "Grundform" der Ware bestehende Freihaltebedürfnis und ihr Mangel an Unterscheidungskraft überwunden werden könne. Bei der Begründung der Originalität der Ware oder ihrer Teile müsse ein eher strenger Maßstab angelegt werden, weil die Ware
und ihre Teile das wichtigste Mittel zu ihrer Beschreibung selbst seien und ihre Monopolisierung die Gefahr einer Behinderung der Wettbewerber in der Gestaltung ihrer Produkte mit sich bringe und ein Freihaltebedürfnis zumindest naheliegend sei. Dabei hänge der Grad der für eine Markeneintragung erforderlichen Originalität auch von den besonderen Verhältnissen auf dem jeweiligen Warengebiet ab.
Auf dem Markt für Armbanduhren sei eine außerordentliche Vielfalt von Formen und Gestaltungen gebräuchlich. Dieses Warengebiet müsse deshalb in ganz besonderem Maße von einem die Gestaltungsfreiheit über Gebühr einschränkenden Markenschutz freigehalten werden, damit es den Mitbewerbern künftig noch möglich sei, den vorhandenen Formenschatz in beliebigen neuen Kombinationen auszuschöpfen. Die vorliegende IR-Marke zeige überwiegend gängige oder in ähnlicher Form belegte Gestaltungselemente.
Die Berufung der Markeninhaberin auf den "telle-quelle-Schutz" gemäß Art. 6quinquies PVÜ führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 MarkenG richteten sich nach den Grenzen des Art. 6quinquies PVÜ.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig , hält auf der Grundlage der bisher vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der wirksamen Inanspruchnahme des "telle-quelle-Schutzes", von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung
gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ zu prüfen (BGHZ 130, 187, 192 - Füllkörper; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 - Premiere II; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 113 Rdn. 1). Der gegen eine unmittelbare Heranziehung von Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ gerichteten Kritik im Schrifttum (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 113 Rdn. 4), das die Rechtsgrundlagen einer Schutzausschließung in §§ 3, 8 MarkenG sieht, braucht nicht nachgegangen zu werden. Die Vorschriften der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG, durch die Art. 2 und Art. 3 der MarkenRL umgesetzt worden sind, halten sich in den Grenzen des Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ. Denn diese Bestimmungen des Markengesetzes sind richtlinienkonform auszulegen und nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie ist es erforderlich , daß sich diese in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet. Im Ergebnis führt die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht festgestellt hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (vgl. Fezer aaO § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 113 Rdn. 4).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ kann Marken der Schutz verweigert werden, die jeder Unterscheidungskraft entbehren.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die IR-Marke die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist (vgl. für die konturlose Farbmarke BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; für
eine Warenverpackung BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, WRP 2000, 1290, 1291 - Likörflasche; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, Umdr. S. 6 f. - Gabelstapler; Fezer aaO § 3 Rdn. 203; Ingerl/Rohnke aaO § 3 Rdn. 16; Kur, Festschrift 100 Jahre Markenamt, S. 175, 183; Ströbele, GRUR 1999, 1041). Zutreffend hat das Bundespatentgericht auch ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 MarkenG verneint. Diese für sie günstige Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde nicht an.
2. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten.

a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C 39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
aa) Das Bundespatentgericht hat in der angefochtenen Entscheidung und in weiteren Entscheidungen (BPatGE 39, 219, 223 = BPatG GRUR 1999, 56 - Taschenlampen; BPatG GRUR 1998, 706, 709 - Montre I) an die Unterscheidungskraft der dreidimensionalen Marke, die die Form der Ware oder eines Teils davon darstellt, einen strengeren Prüfungsmaßstab angelegt, als bei anderen Markenformen. Dies entspricht auch der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt zu der Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL wörtlich entsprechenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV (Entscheidung v. 21.9.1999 - R 73/1999-3, GRUR Int. 2000, 360 - TABS [rund, rot/weiß]; Entscheidung v. 28.10.1999 - R 104/1999-3, GRUR Int. 2000, 363 - Strahlregler).
bb) Der Bundesgerichtshof sieht dagegen keinen Anlaß, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware selbst oder eines Teils davon darstellen , gegenüber herkömmlichen Markenformen strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen (vgl. näher BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, Umdr. S. 11 f. - Gabelstapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, Umdr. S. 11 f. - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, Umdr. S.11 f. - Rado-Uhr; vgl. hierzu auch Eichmann, GRUR 1995, 184, 188; ders. FS Vieregge, S. 125, 162; Kiethe /Groeschke, WRP 1998, 541, 546; Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 8 Rdn. 38; Tewes, Der Schutz der dreidimensionalen Marke nach dem Markengesetz , S. 150; gegen einen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab Court of Appeal , Urt. v. 5.5.1999, GRUR Int. 2000, 444 - Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd.). Wie bei jeder anderen Markenform, sollte auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Formmarke allein maßgebend sein, daß der angesprochene Verkehr - aus welchen Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt.
Der Senat hat deshalb die Frage nach den Anforderungen an die Unterscheidungskraft dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98 - Gabelstapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98 - Rado-Uhr).

b) Im vorliegenden Fall hat der Senat von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften abgesehen, da es sinnvoll erscheint , zunächst weitere tatrichterliche Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob die Unterscheidungskraft vorliegend auf der Grundlage der vom Senat für geboten erachteten geringeren Anforderungen - wie sie in den angeführten Vorlagebeschlüssen zum Ausdruck kommen - überhaupt zu bejahen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1994 - I ZR 282/91, GRUR 1994, 519, 521 = WRP 1994, 533 - Grand Marnier; Urt. v. 11.5.1995 - I ZR 111/93, GRUR 1995, 808, 809 - P3plastoclin ; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 86/97, GRUR 2000, 727, 729 = WRP 2000, 628 - Lorch Premium). Die Sache war daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Das Bundespatentgericht wird bei der erneuten Prüfung zu entscheiden haben, ob nicht auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes und ungeachtet der zum Freihaltebedürfnis angestellten Erwägungen der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft der Schutz zu versagen ist. Dabei wird das Bundespatentgericht auf die besonderen Verhältnisse auf dem in Rede stehenden Warengebiet abzustellen haben, wie es dies bereits bei der Prüfung unter Zugrundelegung der strengen Anforderungen an die Unterscheidungskraft in der angefochtenen Entscheidung getan hat. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl.
für eine Bildmarke: BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge; zu einer dreidimensionalen Marke vgl. BGH WRP 2000, 1290, 1292 f. - Likörflasche). Das Bundespatentgericht hat festgestellt , daß sich die nach Darstellung der Markeninhaberin charakteristischen Elemente der IR-Marke, die in der Gestaltung des Uhrgehäuses, des farblich abgehobenen, mit Vierecken versehenen Gehäuserandes und der Ausgestaltung des Gliederarmbandes bestehen, in identischer oder jedenfalls angenäherter Form auch bei anderen Uhren finden. Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, daß das Bundespatentgericht eine Kombination aller Gestaltungselemente der IR-Marke bei anderen Uhren nicht festgestellt hat. Zwar nimmt der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, Umdr. S. 6 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Auf dem Sektor der Armbanduhren, auf dem der Verkehr nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Bundespatentgerichts eine nahezu unübersehbare Vielfalt von Gestaltungen kennt, vermag die beliebige Kombination üblicher Gestaltungselemente, so wie sie sich aufgrund der Eintragung der Marke darstellt , jedoch in ihrer Gesamtheit für den Verkehr in der Regel keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu begründen.
Sollte das Bundespatentgericht daher bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis kommen, daß die IR-Marke auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht erfüllt, ist eine
Schutzverweigerung nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ geboten, ohne daß es auf die in den Vorabentscheidungsersuchen des Senats zu dreidimensionalen Formmarken dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegten Fragen ankommt.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 38/00
vom
4. Dezember 2003
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die IR-Marke 670 278
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Käse in Blütenform
MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 107; PVÜ Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2

a) Der Verkehr sieht in einer bestimmten Formgestaltung einer Ware nur dann
einen Herkunftshinweis, wenn er die Form nicht einer konkreten Funktion der
Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes
Produkt zu schaffen. Dies ist von Ware zu Ware unterschiedlich. Für
einen Herkunftshinweis spricht dabei, daß es sich um eine willkürliche Formgebung
handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische
Merkmale unterscheidet.

b) Im Rahmen des dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechenden Eintragungshindernisses
des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ ist das Interesse der
Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen. Liegt
die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warengebiet üblichen
Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse
einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß
die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten
ist.
BGH, Beschl. v. 4. Dezember 2003 – I ZB 38/00 – Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2003 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg
, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 19. Juli 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 esetzt.

Gründe:


I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre IR-Marke 670 278 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland. Diese für die Waren „Fromage, produits laitiers“ registrierte Marke, die nachstehend in schwarz-weiß wiedergegeben ist, besteht aus einer dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blütenblättern erinnern soll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefarbenen Streifen aufweist.

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat der IR-Marke den Schutz für die Ware „Fromage“ wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft verweigert. Die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (GRUR 2001, 341 = BPatGE 43, 153).
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der die Markeninhaberin ihr Schutzerstreckungsbegehren weiterverfolgt.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Bewilligung des Schutzes der IR-Marke in Deutschland stehe das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach §§ 107, 113 Abs. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG i.V. mit Art. 5 Abs. 1 MMA und Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Trotz der Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei Käse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorliege , um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. Der beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung fehle es jedoch an der konkreten Unterscheidungskraft.
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei an sich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Solle sich eine Ware durch einen in ihrer Form liegenden Herkunftshinweis von Konkurrenzprodukten unterscheiden, setze der Markenschutz indessen voraus, daß sich der Verkehr auf dem beanspruchten Warengebiet bereits an die kennzeichnende Funktion der Warenform gewöhnt habe. Sei diese Frage zu bejahen, müsse festgestellt werden, ob der Formmarke wegen ihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht abgesprochen werden könne. Sofern auf dem betreffenden Warengebiet eine solche Gewöhnung des Verkehrs nicht festzustellen sei, könne bei einer deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallenden Formgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter ausnahmsweise dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden. Nach diesen Grundsätzen sei die Unterscheidungskraft zu verneinen.
Der Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im wesentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Ware selbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er zwar einen nach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeichneten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form werde bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang aber keine besondere Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den Einsatz der Käseform als Hinweis auf die betriebliche Herkunft sei nicht festzustellen.
Die Blütenform sei nicht derart unüblich, daß der Verkehr ihr auch ohne vorangegangene Gewöhnung eine herkunftshinweisende Funktion zuweise. Sie weiche nicht so weit von den auf diesem Warengebiet üblichen Formen ab, daß sie allein deswegen als herkunftshinweisend angesehen werden könne. Beispiele ließen erkennen, daß sich Käse durch eine vielfältige Sortengestaltung auszeichne. Im Streitfall könne man in den Einkerbungen zwischen den sechs Rundungen auch eine „Portionierungshilfe“ sehen. Die Gestaltung der Käserinde sei ebenfalls
nicht ungewöhnlich; insbesondere könne die rötliche Färbung einen Hinweis auf den Reifegrad geben.
Die Gewährung des Schutzes für ein im Verkehr durchgesetztes Zeichen sei nicht beantragt; Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien auch nicht ersichtlich.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig, hält auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des „telle-quelle“-Schutzes, von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sind die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; sie sind daher richtlinienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie erforderlich, daß sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes führt daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – PREMIERE II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH, m.w.N.).
2. Das Bundespatentgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke die in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ nicht ausdrücklich genannten allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt,
daß also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliegt (vgl. Art. 2 MarkenRL, § 3 Abs. 1 MarkenG) und es sich nicht um eine von vornherein von der Eintragung ausgeschlossene Markenform handelt (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL, § 3 Abs. 2 MarkenG).
3. Das Bundespatentgericht hat die konkrete Unterscheidungskraft der IRMarke verneint (Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ, Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL , § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmungen ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Bei der entsprechenden Beurteilung ist – wie das Bundespatentgericht nicht verkannt hat – grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 – I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 ff. = WRP 2001, 261 – Gabelstapler I; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 – Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, GRUR 2003, 514 Tz. 46 = WRP 2003, 627 – Linde, Winward und Rado; ferner Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 48 = GRUR 2002, 804 = WRP 2002, 924 – Philips/Remington).
Bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterschei-
dungskraft fehlen wird. Denn die naturgetreue Wiedergabe des im Warenver- zeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 – I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 – Autofelge; Beschl. v. 5.11.1998 – I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 – Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, ist das Zeichen wegen der bloß beschreibenden Angabe nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In diesen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen (BGH, Beschl. v. 13.4.2000 – I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 – Likörflasche, m.w.N.).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die die Form der Ware darstellen, ist der Bundesgerichtshof ebenfalls von diesen Grundsätzen ausgegangen. Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie aus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre; Urt. v. 5.12.2002 – I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003, 521 – Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 bestimmt). Auch bei Verpackungen hat der Senat darauf abgestellt, ob sich die Formgestaltung in der Funktion erschöpft, als – möglicher-
weise ästhetisch ansprechendes – Behältnis für eine bestimmte Ware zu dienen, oder ob die Gestaltung vom Üblichen abweichende, herkunftshinweisende Merkmale aufweist (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche, m.w.N.; Urt. v. 28.11.2002 – I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714 = WRP 2003, 889 – Goldbarren).

b) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob auf dem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an eine Kennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat. Diese Fragestellung ist nicht unberechtigt; denn die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Markt können eine Rolle dafür spielen, ob der Verkehr in einer bestimmten Form der Ware bloß eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung sieht oder ob er darin einen Herkunftshinweis erkennt (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche; GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Das Bundespatentgericht hat eine Gewöhnung des Verkehrs für die in Rede stehenden Waren verneint. Ob die von der Rechtsbeschwerde gegen diese Feststellung erhobene Verfahrensrüge durchgreift, kann offenbleiben. Denn das Bundespatentgericht hat in Ermangelung einer Gewöhnung eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung verlangt. Es hat dabei nicht hinreichend beachtet, daß eine entsprechende Übung, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise gewöhnt haben, nur eine unter mehreren Möglichkeiten ist, die herkunftshinweisende Funktion einer bestimmten Formgestaltung zu erkennen. Das Bundespatentgericht hat damit insgesamt an die Unterscheidungskraft einer Formmarke zu hohe Anforderungen gestellt.
Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ist bei Warenformmarken – wie dargestellt – allein die Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise , daß die konkrete Warenform – aus welchen Gründen auch immer – etwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt. Zwar wird der Verkehr eine besondere Form häufig nicht mit einer solchen Vorstellung verbinden , sondern sie allein der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der
Ware selbst zuordnen (vgl. BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Derarti- ge Unterschiede in der Vorstellung des Verkehrs hängen mit der Art der Ware zusammen , für die der Schutz beansprucht wird. Bei vielen Waren – etwa bei einem Kleidungsstück – hat der Verkehr häufig keine Veranlassung, in einer bestimmten Formgebung etwas anderes als eine allein funktionell oder ästhetisch bedingte Gestaltung zu sehen. Bei technischen Geräten wird der Verkehr ein konkretes Gestaltungsmerkmal – selbst wenn es in Wirklichkeit nicht technisch bedingt ist – eher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen, weil er zunächst davon ausgeht, daß sich die Form bei solchen Waren in erster Linie an der technischen Funktion orientiert (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 48/98, Umdruck S. 12 – Transformatorengehäuse; vgl. ferner BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH). Bei einer dritten Kategorie von Waren, zu denen etwa Lebensmittel zählen, liegt für den Verkehr, dem die Ware in einer bestimmten Form begegnet, ein Herkunftshinweis nach der Lebenserfahrung eher nahe, auch wenn eine entsprechende Gewöhnung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise Käse stets in herkömmlichen Formen – etwa in der üblichen Torten-, Rollen- oder Radform – vertrieben würde, würde eine sich von der funktionsbezogenen Gestaltung lösende Form vom Verbraucher ohne weiteres einem bestimmten Hersteller zugeordnet, weil der Verkehr bei solchen Waren keine um ihrer selbst willen geschaffenen Phantasiegestaltungen erwartet (vgl. zu der entsprechenden Frage bei Verpackungen BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Aber auch wenn bereits eine Vielfalt an Gestaltungen üblich ist, wird der Verkehr bei solchen Waren häufig ebenfalls dazu neigen, die jeweilige Gestaltung mit einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu verbinden, wenn es sich erkennbar um eine willkürliche Formgebung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 529 – Autofelge, zu einem die Ware abbildenden zweidimensionalen Zeichen; GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre).

c) Die Anwendung der beschriebenen Grundsätze führt dazu, daß der in Rede stehenden dreidimensionalen IR-Marke für die Ware „Käse“ nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann. Es handelt sich bei der äußeren Form um eine willkürliche charakteristische Gestaltung, die der Verkehr – nach der Lebenserfahrung zu urteilen – einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Einkerbungen gäben dem Käse nicht eine Blütenform, sondern wirkten wie „Portionierungshilfen“. Selbst wenn dies so wäre, handelte es sich dabei nicht um eine funktionsbedingte Gestaltung, da bei einem Käse – anders als bei einer Torte – eine vorbestimmte Einteilung in – hier sechs – gleichgroße Portionen nicht funktionsbedingt ist. Auf die herkunftshinweisende Bedeutung der Gestaltung weist im übrigen auch die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung hin. Diese betrifft zwar, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine andere als die im Streitfall angemeldete Form, nämlich das Produkt „St. Albray“ der Markeninhaberin, das acht Einkerbungen und in der Mitte ein Loch aufweist. Immerhin kann dieser Erhebung aufgrund der nicht zu beanstandenden Fragen entnommen werden, daß für 42,7% der befragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohen Wiedererkennungswert hat (Frage 1) und daß 61,7% der Befragten in der dort in Rede stehenden Blütenform einen Herkunftshinweis gesehen hat (Frage 4).
IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Das Bundespatentgericht wird nunmehr noch die dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG entsprechenden Eintragungshindernisse des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen haben. Dabei wird das Bundespatentgericht insbesondere das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen haben (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73 bis 75 u. 77 – Linde, Winward und Rado; ferner Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband – Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warenge-
biet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen , daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. Bei einer solchen Konstellation kann das dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechende Eintragungshindernis des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1
Nr. 2 PVÜ begründet sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 15/98, Umdruck S. 13 – Gabelstapler II; Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 18/98, Umdruck S. 13 – Stabtaschenlampen II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Das Bundespatentgericht erhebt Beweis in der mündlichen Verhandlung. Es kann insbesondere Augenschein einnehmen, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernehmen und Urkunden heranziehen.

(2) Das Bundespatentgericht kann in geeigneten Fällen schon vor der mündlichen Verhandlung durch eines seiner Mitglieder als beauftragten Richter Beweis erheben lassen oder unter Bezeichnung der einzelnen Beweisfragen ein anderes Gericht um die Beweisaufnahme ersuchen.

(3) Die Beteiligten werden von allen Beweisterminen benachrichtigt und können der Beweisaufnahme beiwohnen. Sie können an Zeugen und Sachverständige sachdienliche Fragen richten. Wird eine Frage beanstandet, so entscheidet das Bundespatentgericht.