Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2019 - 5 StR 394/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.

I.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war der Angeklagte vertretungsberechtigter Komplementär der von ihm im März 2006 ge- gründeten "Dr. G. Treuhand KG" (fortan: Treuhand KG). Die Gesellschaft fungierte als Treuhänderin im Rahmen des Geschäftsmodells der I. AG (im Folgenden: I. AG). Die I. AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen, für die sie eine jährliche Verzinsung von bis zu 7,2% auf das Anlagekapital in Aussicht stellte. Dem lag folgendes Konzept zugrunde: Die I. AG sollte Immobilien im Wege derZwangsversteigerung erwerben und sie anschließend gewinnbringend weiterveräußern. Die Immobilienkäufe sollten zum Teil über Eigenkapital finanziert werden, zu dessen Refinanzierung die I. AG die Inhaberschuldverschreibungen an Privatanleger ausgab. Die jeweilige Anlagesumme sollte über Grundschulden abgesichert werden. Die Anleger zahlten die Einlagen an einen Treuhänder, dem die I. AG, um die Gelder zu erlangen, in entsprechender Höhe werthaltige Grundschulden zu bestellen hatte.

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Am 4. Juli 2006 schloss die Treuhand KG mit der I. AG einen Rahmentreuhandvertrag. Darin verpflichtete sich die Treuhand KG, die Einlagen der Anleger, die in die Inhaberschuldverschreibungen investiert hatten, auf ihren Treuhandkonten entgegenzunehmen und nur dann an die I. AG weiterzuleiten , wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um Zug Grundschuldbriefe ausgehändigt werden, die im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Grundschulden bestimmten Anforderungen genügen. Überdies übernahm die Treuhand KG mit dieser Vereinbarung sämtliche Verpflichtungen des vormaligen Treuhänders Rechtsanwalt B. aus dessen Rahmentreuhandvertrag mit der I. AG und Einzeltreuhandverträgen mit den (Alt-)Anlegern. Mit den (Neu-)Anlegern schloss der Angeklagte "gleichgelagerte" Treuhandverträge, die ebenfalls vorsahen , dass die Treuhand KG das jeweilige Anlagekapital entgegennimmt und nur dann an die I. AG weiterleitet, wenn ihr in entsprechender Höhe Zugum Zug bestimmten Anforderungen genügende Grundschuldbriefe übergeben wer- den. Weiterhin war dort bestimmt, dass, sollte die I. AG mit der Rückzahlung des Anlagekapitals einen Monat in Verzug kommen, die Treuhand KG dem Anleger gegenüber verpflichtet ist, unverzüglich Grundschuldbriefe zu verwerten und aus dem Erlös dessen Rückzahlungsanspruch zu erfüllen.

4

Im Zeitraum vom 27. Juni bis zum 15. November 2006 gingen auf den Bankkonten der Treuhand KG Zahlungen von 65 Anlegern in einer Gesamthöhe von 1.394.000 € ein, wohingegen zu Gunsten der Treuhand AG lediglich eine Grundschuld in Höhe von 30.000 € eingetragen wurde. Im Zuge der Übertragung des Treuhandverhältnisses hatte die Erbin des vormaligen Treuhänders an die Gesellschaft fünf Grundschulden über zusammen 1.917.260 € abgetreten , die der Absicherung der Einlagen von Anlegern von insgesamt 4.833.000 € dienen sollten.

5

Im Zeitraum vom 4. Juli 2006 bis zum 15. November 2010 nahm der Angeklagte die folgenden 42 Handlungen unter Verletzung der der Treuhand KG obliegenden vertraglichen Pflichten vor:

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a) Der Angeklagte überließ dem Aufsichtsratsvorsitzenden der I. AG Rechtsanwalt L. zu einem der Bankkonten die Zugangscodes für das Onlinebanking (PIN, TAN). Vom 11. Juli bis zum 25. Oktober 2006 tätigte Rechtsanwalt L. eine Vielzahl von Online-Überweisungen zu Lasten des Kontos, sodass von diesem Anlagegelder von insgesamt 371.000 € unbesichert abflossen (Fall 1 der Anklageschrift).

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b) Im Zeitraum zwischen dem 9. November 2006 und dem 4. Juli 2007 verfügte der Angeklagte insgesamt 34-mal über auf drei der Bankkonten gutgeschriebene Einlagen in einer Gesamthöhe von 460.538,36 €, indem er die je- weiligen Geldbeträge für eigene Zwecke auf sein Privatkonto oder das Konto seiner Lebensgefährtin überwies oder bar abhob (Fälle 2 bis 35 der Anklageschrift

).

8

c) Nachdem der Angeklagte zwei der Absicherung von Anlegern dienende Grundschulden verwertet hatte, die die Erbin des vormaligen Treuhänders an die Treuhand KG abgetreten hatte, verwendete er in der Zeit vom 20. November 2008 bis zum 2. Februar 2009 sowie vom 12. November bis zum 15. November 2010 in sieben Fällen den jeweiligen Erlös für eigene Zwecke. Mit 426.552,59 € bediente der Angeklagte Forderungen von privaten Gläubigern. Über 363.803,87 € verfügte er, um hiermit seinen Lebensunterhalt zu finanzieren, wie folgt: Von den Verwertungserlösen, die (ganz bzw. teilweise) einem der Bankkonten der Treuhand KG gutgeschrieben worden waren, überwies er Teilbeträge auf sein Privatkonto sowie das Konto eines von ihm beherrschten Unternehmens; weitere Teilbeträge hob er in bar ab (Fälle 36, 38 bis 40, 43 bis 45 der Anklageschrift).

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2. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe durch die 42 festgestellten Handlungen den Straftatbestand der Untreue in der Missbrauchsalternative gemäß § 266 Abs. 1 Alternative 1 StGB verwirklicht. Als "Treuhänder" habe er die Vermögensbetreuungspflichten verletzt, die sich aus den mit den Anlegern geschlossenen oder vom vormaligen Treuhänder übernommenen Treuhandverträgen ergäben. Hierdurch seien den Anlegern Vermögensnachteile von insgesamt 1.621.894,82 € entstanden.

II.

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1. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen (§ 266 Abs. 1 Alternative 1, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 53 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte den Anlegern durch die pflichtwidrigen Handlungen Vermögensnachteile zufügte. Denn solche Vermögensschäden wären nicht eingetreten, soweit den Anlegern gegenüber derI. AG werthaltige vertragliche Ansprüche auf Rückzahlung des Anlagekapitals nebst Zinsen zugestanden hätten. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

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a) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten betreuten Vermögens vor und nach der pflichtwidrigen Handlung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379; vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in BGHSt 61, 48 nicht abgedruckt]; Urteil vom 27. Juli 2017 - 3 StR 490/16, NStZ 2018, 105, 107). Auch der Verzicht auf die Einräumung oder die Aufgabe von Sicherheiten für eine Forderung des Vermögensinhabers kann einen Vermögensschaden bewirken (s. S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45a). Besteht für den Vermögensinhaber die konkrete Gefahr, mit der ausstehenden Forderung auszufallen , so liegt bereits zum Zeitpunkt des Verzichts bzw. der Aufgabe in dem drohenden Vermögensverlust ein - regelmäßig vom Tatgericht der Höhe nach zu beziffernder (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 227 ff.; BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, aaO; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 160a) - Gefährdungsschaden (s. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 5 StR 400/06, NStZ 2007, 579, 580); kommt es zum Forderungsausfall, ist der Vermögensverlust eingetreten.

12

b) Die Urteilsfeststellungen ermöglichen es nicht, unter Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe zu beurteilen, ob und inwieweit die Anleger an ihrem Vermögen geschädigt wurden.

13

aa) Auf der Grundlage der Feststellungen war das von den Anlegern getätigte Investment dergestalt konzipiert, dass diese verzinsliche Forderungen aus den Inhaberschuldverschreibungen gegen die I. AG erlangen sollten, deren Werthaltigkeit mittels der in den Treuhandverträgen geregelten Pflichten der Treuhand KG abgesichert werden sollte. Eine Verletzung dieser Vermögensbetreuungspflichten (vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 157 aE mwN) wäre schadensrelevant, wenn sich dies auf die abzusichernden Forderungen oder deren Erfüllung zum Nachteil der Anleger ausgewirkt hätte, sei es, dass die Ansprüche erst gar nicht entstanden, wieder erloschen oder nicht mehr durchsetzbar waren, sei es, dass sie - in einem bezifferbaren Umfang - in ihrer Bonität beeinträchtigt waren.

14

Dies lässt sich indes dem Urteil auch seinem Gesamtzusammenhang nach nicht entnehmen. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Anlegern und der I. AG sind nicht dargelegt. Zur Werthaltigkeit der Ansprüche aus den Inhaberschuldverschreibungen finden sich keine brauchbaren Angaben; ohne dies zu erläutern und zu belegen, wird lediglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung mitgeteilt, "zuletzt" sei "auf den Treuhandkonten kein nennenswertes Vermögen mehr vorhanden" gewesen und "die Anleger" hätten "somit ihre Einlagen verloren" (UA S. 47).

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bb) Dass allein auf der Grundlage der Feststellungen in den Urteilsgründen keine Vermögensschäden der Anleger bejaht werden können, gilt für alle drei dort beschriebenen Fallkonstellationen. Im Einzelnen:

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(1) Soweit im Fall 1 infolge der pflichtwidrigen Herausgabe der Zugangscodes für das Onlinebanking der Aufsichtsratsvorsitzende der I. AG überdie Anlagegelder auf dem Treuhandkonto verfügte, ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Beträge an die I. AG im Sinne der Treuhandverträge weitergeleitet wurden, ohne dass allerdings die Zug-um-Zug-Leistung erbracht worden war. Daher spricht nichts dafür, dass die Neuanleger keine fälligen und einredefreien Forderungen gegen die Anlagegesellschaft aus den Inhaberschuldverschreibungen erlangt hätten. Demzufolge kommt es darauf an, inwieweit dieI. AG finanziell leistungsunwillig oder -unfähig war und folglich die unterbliebene Übergabe von Grundschuldbriefen an die Treuhand KG die Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche nachteilig beeinflusste. Nach den oben dargelegten Maßstäben (s. II. 1. a)) liegen nur unter diesen Voraussetzungen Vermögensschäden der Anleger vor.

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Hinzu kommt, dass, sofern der Verzicht auf die Einräumung der Sicherheiten den Ausfall der - an sich zu besichernden - Forderungen nach sich zog, sich auch der Vorsatz des Angeklagten hierauf bezogen haben müsste. Hierzu verhält sich das Urteil ebenso wenig.

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(2) Soweit in den Fällen 2 bis 35 der Angeklagte die Einlagen nicht weiterleitete und für eigene Zwecke verwendete, ist fraglich, ob den Neuanlegern gegen die I. AG dennoch bereits Ansprüche auf Rückzahlung des Anlagekapitals (zuzüglich Zinsen) entstanden waren. Dies scheint nicht ausgeschlossen; hierfür könnte sprechen, dass sich die Treuhand KG auch gegenüber der Anla- gegesellschaft zur Entgegennahme der Einlagen verpflichtet hatte und sie somit möglicherweise mit Empfangsermächtigung für diese tätig war. Für die Schädigung der Anleger käme es im Fall einer Rückzahlungspflicht der I. AG auf deren Fähigkeit und Willen an, die Ansprüche der Anleger trotz teilweise unterbliebenen Eingangs von Anlagegeldern zu erfüllen. Sollte die Anlagegesellschaft rückzahlungspflichtig gewesen sein, so wäre auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zu deren Nachteil zu erwägen.

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(3) Soweit in den Fällen 36, 38 bis 40, 43 bis 45 der Angeklagte Grundschulden zu seinen eigenen Gunsten verwertete, sind nach den oben dargelegten Maßstäben (s. II. 1. a)) etwaige Vermögensschäden der Anleger ebenfalls abhängig von der Werthaltigkeit der von den Grundschulden gesicherten Forderungen gegen die I. AG. Wäre diese imstande und willens gewesen, die Ansprüche der Anleger zu erfüllen, so hätte sich deren Vermögenslage nicht nachteilig verändert. Auch diesbezüglich käme eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zu Lasten der I. AG in Betracht, wobei sich eine Vermögensbetreuungspflicht nicht nur aus dem Rahmentreuhandvertrag, sondern auch aus der die jeweilige Grundschuld betreffenden schuldrechtlichen Sicherungsabrede ergeben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1978 - 1 StR 671/77, bei Holtz, MDR 1978, 625; Clemente, wistra 2010, 249 mwN).

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Die Regelung in den Treuhandverträgen, wonach die Grundschulden nicht dem Anlagekapital bestimmter Anleger zugeordnet waren, berührt die hier vorgenommene rechtliche Beurteilung grundsätzlich nicht. Sie hat Bedeutung nur für die Anzahl der geschädigten Anleger sowie eine etwaige Berechnung der (anteiligen) Schadenshöhe.

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2. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist darauf hin, dass, sollte sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum von dem pflichtwidrigen Verhalten des Angeklagten überzeugen, auch eine Strafbarkeit wegen Untreue zum Nachteil der Treuhand KG zu prüfen sein wird, soweit im Tatzeitraum andere Gesellschafter als der Angeklagte betroffen waren, die mit dessen Verhalten nicht einverstanden waren (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 93a; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 21 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht Kiel hatte den Angeklagten zunächst wegen Untreue und uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten wegen sachlichrechtlicher Fehler in vollem Umfang auf. Nach erneuter Hauptverhandlung verurteilte das Landgericht den Angeklagten wegen Untreue zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 17. Juli 2007 im Strafausspruch auf, verwies im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück und verwarf die weitergehende Revision (BGH wistra 2007, 422). Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde des Angeklagten nahm das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an (BVerfG NStZ 2009, 560 ff.). Mit Urteil vom 28. Mai 2009 hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit sachlichrechtlichen Beanstandungen. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

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1. Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte, ein Notar, im Dezember 1999 entgegen der mit einer Bank geschlossenen Treuhandvereinbarung den auf sein Notaranderkonto überwiesenen, von der Bank einem Grundstückskäufer gewährten Darlehensbetrag i. H. v. 2,7 Mio. DM an die Verkäufer des Grundstücks aus, obwohl weder die Kosten für die Eintragung einer als Sicherheit für das Darlehen bestellten Grundschuld in das Grundbuch gezahlt waren noch für ihre Zahlung eine Sicherheit oder eine Gebührenbefreiung vorlag. Erst im Jahre 2003 wurde die erstrangige Grundschuld in das Grundbuch eingetragen, sodass die das Darlehen gewährende Bank nachträglich die vertraglich vereinbarte Sicherheit erhielt.

3

In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die "schadensgleiche Vermögensgefährdung" der Bank mit jedenfalls 500.000 € besonders hoch war. Es hat ausgeführt , zur Feststellung der Höhe der "Vermögensgefährdung" sei der Wert des durch die Grundschuld gesicherten Darlehensrückzahlungsanspruchs dem Wert der ungesicherten, von einem Totalverlust gefährdeten Forderung gegenüberzustellen. Während der Wert der ungesicherten Forderung mit 0 € zu veranschlagen sei, sei für den Wert der gesicherten Forderung jedenfalls der Betrag , der im Rahmen einer Zwangsversteigerung für das Grundstück zu erlösen gewesen wäre, abzüglich der anfallenden Kosten anzusetzen.

4

2. Gegen die Berechnung des durch die treupflichtwidrige Handlung des Angeklagten der Darlehensgeberin entstandenen Vermögensnachteils bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken, sodass die vom Landgericht zugemessene Strafe nicht bestehen bleiben kann.

5

Die Höhe des der Kredit gewährenden Bank durch die Auszahlung der Darlehenssumme als Kaufpreis an die Grundstücksverkäufer entstandenen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bestimmt sich nach einem Vergleich der Vermögenslage der Bank vor und nach der treuwidrigen Verfügung des Angeklagten. Die Vermögenslage der Bank vor der Verfügung war dadurch gekennzeichnet, dass sie durch die Überweisung der Darlehensvaluta auf das Treuhandkonto des Angeklagten den Kreditbetrag bereits aus ihrem Vermögen weggegeben hatte. Dem standen indessen ihre Ansprüche gegen den Angeklagten aus dem Treuhandvertrag gegenüber, weil dieser die Darlehensvaluta nur bei Erfüllung der Treuhandauflagen als Kaufpreiszahlung an die Grundstücksverkäufer auskehren durfte. Da die Feststellungen keinen Anhalt dafür bieten, dass der Angeklagte von Anfang an die ihm erteilten Auflagen nicht einhalten wollte, stand der Bank daher zu diesem Zeitpunkt in Höhe des vollen Darlehensbetrages eine gleichwertige Sicherheit als Vermögensposition zu. Diese entfiel, als der Angeklagte die Darlehenssumme an die Grundstücksverkäufer auszahlte. An ihre Stelle trat der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Grundstückskäufer sowie zu dessen Absicherung die dinglich vereinbarte und bewilligte erstrangige Grundschuld, deren zeitnahes wirksames Entstehen durch Eintragung in das Grundbuch jedoch wegen der fehlenden Kostendeckung bzw. -befreiung noch nicht sichergestellt war.

6

Zutreffend ist das Landgericht vor diesem Hintergrund zwar davon ausgegangen , dass der der Bank durch die treuwidrige Verfügung des Angeklagten entstandene Vermögensnachteil durch einen Vergleich dieser Situation mit der Vermögenslage der Bank zu ermitteln ist, die sich ergeben hätte, wenn der Angeklagte die Darlehensvaluta auftragsgemäß erst nach Deckung der Kosten für die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch ausgekehrt hätte. Denn nach der in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck gekommenen Risikoabschätzung der Bank wäre in diesem Fall der Darlehensrückzahlungsanspruch in nicht geringerer Weise gesichert gewesen als es ihr Rückzahlungsanspruch gegen den Angeklagten für den Fall des Nichteintritts der Auszahlungsbedingungen gewesen war. Dies entspricht dem Grundsatz, dass der Vermögensnachteil des Treugebers allein an den das Vermögen mindernden Auswirkungen gerade der treupflichtwidrigen Handlung zu bemessen ist. Die Auffassung des Landgerichts, die Forderung der Bank auf Darlehensrückzahlung sowie deren Absicherung durch die vereinbarte und bewilligte, aber noch nicht im Grundbuch eingetragenen Grundschuld sei mit 0 € zu bewerten, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen. Diese Forderung wäre nur dann völlig wertlos, wenn der Darlehensnehmer und Grundstückskäufer nicht willens oder in der Lage gewesen wäre, den Kredit aus seinem Vermögen und seinem Einkommen , zu denen die zu erwartenden Einnahmen aus der Nutzung des erworbenen Grundstücks zählen, auch nur teilweise zu tilgen. Hierfür ist nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die vereinbarte und zur Eintragung ins Grundbuch bewilligte und beantragte Grundschuld nur deshalb zur (teilweisen) Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs völlig wertlos war, weil ihrer Eintragung allein noch die fehlende Kostendeckung entgegenstand, für die notfalls die Bank selbst hätte sorgen können (s. zur Bestimmung des Vermögensnachteils im vergleichbaren Fall einer treuwidrigen Darlehensgewährung BGH, Urt. vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08 - Rdn. 25).

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Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird den durch die treupflichtwidrige Verfügung bedingten Minderwert des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Bank nach bilanzrechtlichen Maßstäben zu errechnen (BGH NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beachtung des Zweifelsatzes im Wege der Schätzung zu bestimmen (BGH NJW 2008, 2451, 2452) und sich hierzu gegebenenfalls der Unterstützung durch einen Sachverständigen zu bedienen haben. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass Veränderungen des Marktwertes des in Rede stehenden Grundstücks und des Wertes der bewilligten Grundschuld als Sicherheit ebenso wie Änderungen in der finanziellen Leistungsfähigkeit des Grundstückserwerbers, die erst nach der treuwidrigen Verfügung des Angeklagten entstanden sind, für die Bestimmung des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB keine Relevanz gewinnen; denn derartige Umstände liegen in dem von der Bank durch die Darlehensgewährung eingegangenen wirtschaftlichen Risiko und stehen in keinem zurechenbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des Angeklagten.

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3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht Lübeck zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Becker Pfister von Lienen Hubert Mayer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Betrugs zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten verurteilt. Gegen die Mitangeklagten hat es wegen Beihilfe zum Betrug eine Geldstrafe von 250 Tagessätzen (M. ) bzw. von 150 Tagessätzen (L. ) verhängt. Vom Vorwurf der Untreue hat das Landgericht die Angeklagten M. und T. freigesprochen. Die Revisionen der Angeklag- ten, die mit Verfahrensrügen (bis auf den Angeklagten L. ) sowie näher ausgeführten Sachrügen die Aufhebung ihrer Verurteilung erstreben, sind ebenso erfolglos wie das zuungunsten des Angeklagten T. eingelegte , auf die Sachrüge gestützte und auf die Aussetzungsentscheidung wirksam beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft entfallen lediglich die Teilfreisprüche.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte T. war im Namen der US F. G. L. Lia. C. im Bereich der Finanzanlagevermittlung tätig. Bereits am 15. März 2005 hatte die US F. G. mit dem Fußballverein FC Energie Cottbus e.V. einen Darlehensvertrag über 1,5 Mio. Euro abgeschlossen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen bot der Angeklagte T. dem Vereinspräsidenten K. und dem Vizepräsidenten Schu. an, dem Fußballverein weitere Fremdmittel in Höhe von 2,2 Mio. Euro verschaffen zu können. Dafür sei jedoch eine Vorleistung des Fußballvereins in Höhe von 300.000 Euro zur Deckung der Finanzierungskosten erforderlich. Tatsächlich war – wie auch die Mitangeklagten M. und L. wussten – die US F. G. nicht in der Lage, dem Fußballverein ein Darlehen in dieser Größenordnung zur Verfügung zu stellen oder zu vermitteln. Der vom Angeklagten L. im Laufe der Vertragsverhandlungen angerufene Angeklagte M. stellte als Rechtsanwalt ein Treuhandkonto zur Einzahlung der Vorleistung zur Verfügung. Dabei durfte er nach dem Treuhandvertrag, den der Angeklagte L. den beiden genannten Präsidiumsmitgliedern am 16. März 2005 zur Unterzeichnung überbrachte, nur auf „ausdrückliche schriftliche Anweisung im Rahmen der Einzelabwicklung an zu benennende Dritte“ über den Betrag verfügen. Andere Präsidiumsmitglieder des Fußballvereins und Mitglieder des Verwaltungsrates setzten weder K. noch Schu.

4

In dem wenige Tage später zwischen dem FC Energie Cottbus e.V. und der US F. G. abgeschlossenen „Entschuldungsvertrag“ war geregelt, dass der Angeklagte M. als Treuhänder den Deckungsbetrag auf ein Firmenkonto bei einer in Miami (USA) ansässigen Bank überweisen sollte. Der Entschuldungsvertrag enthielt eine Klausel, wonach die US F. G. über den Betrag von 300.000 Euro nur verfügen durfte, wenn sie „eine unwiderrufliche Fremdmittelzusage und darauf folgende Valutierungszusage vom Kapitalgeber (einem Bankinstitut) vorliegen hat“ (Ziffer 05.08. des Entschuldungsvertrags

).

5

Der Angeklagte M. übergab den beiden Mitangeklagten T. und L. bereits vorab vom Treuhandkonto aus dem mittlerweile überwiesenen Geldbetrag von 300.000 Euro einen Betrag von 10.000 Euro für eine bevorstehende Fernreise. Von dem verbliebenen Bankguthaben überwies M. auf T. s Anweisung einen Betrag in Höhe von 100.000 Euro an eine deutsche Finanzanlagevermittlungsgesellschaft mit Namen „D. ”, die weder einen Kredit in Höhe von 1 Mio. Euro vermittelte noch den eingesetzten Betrag zurückzahlte. Weitere 50.000 Euro in bar übergab M. an L. , der diese an T. weitergeben sollte; T. benötigte diesen Geldbetrag für ein in gleicher Weise aussichtloses, angeblich über die auf den Britischen Jungferninseln ansässige E. A. Ltd. vermittelbares Finanzgeschäft. Bei beiden Investitionen verstieß der Angeklagte T. damit gegen die genannte Vertragsklausel aus dem Entschuldungsvertrag. Von dem auf das amerikanische Firmenkonto der US F. G. überwiesenen Betrag in Höhe von rund 138.000 Euro verwendete der Angeklagte T. mehr als 117.000 Euro nicht zur Kreditbeschaffung; er erfüllte damit überwiegend eigene Schulden, unter anderem eine Honorarrechnung des Mitangeklagten M. . An Energie Cottbus erfolgte keine Rückzahlung.

6

Die Revision des Angeklagten T. bleibt ohne Erfolg.

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1. Die Verfahrensrügen zeigen keinen Rechtsfehler auf.

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a) Soweit die Revision mit der ersten Beweisantragsrüge die unterlassene Vernehmung des Zeugen W. als verfahrensfehlerhaft beanstandet, ist die Rüge bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der vom Beschwerdeführer vorgetragene Ablehnungsbeschluss des Landgerichts (Anlage 2 des Protokolls vom 18. Juni 2007) betrifft diesen Zeugen nicht. Vielmehr hat das Landgericht diesen Teil des Beweisantrags mit gesondertem Beschluss (Anlage 1 des Protokolls vom 18. Juni 2007) zurückgewiesen, wie der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2007 zu entnehmen ist.

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Auch im Übrigen begegnet die Verfahrensrüge erheblichen Zulässigkeitsbedenken. Denn der Beschwerdeführer legt nicht präzise dar, welche Beweistatsachen mit welchen zugehörigen Beweismitteln aus dem mehrere Behauptungen und mehrere Zeugen umfassenden Beweisantrag Gegenstand der Rüge sind (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Formerfordernis 1). Soweit der eigenen rechtlichen Würdigung des Beschwerdeführers zu entnehmen ist, dass die unterbliebene Aufklärung der Abwicklung der mit den Sponsoren geschlossenen Darlehensverträge gerügt werden soll (vgl.

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b) Bei der zweiten und dritten Beweisantragsrüge (unterbliebene Vernehmung des Zeugen F. ) fehlt es bereits an der Wiedergabe der im betreffenden Ablehnungsbeschluss in Bezug genommenen „Konsortialdarlehenszusage“ und des „Vertrags über einen Aktienverkauf“ (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im Übrigen hat das Landgericht – insbesondere unter Berücksichtigung der ersichtlich substanzlosen Behauptung, dass die Abstandnahme des Fußballvereins vom Entschuldungsvertrag ursächlich für das Scheitern dieses Finanzierungsgeschäfts gewesen sein soll – rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass nicht erkennbar gewesen ist, welche konkreten Tatsachen , nicht Wertungen, die der eigenen Wahrnehmung des Zeugen F. unterlegen haben sollen, dieser bekunden sollte.

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c) Die vierte Beweisantragsrüge, mit der die unterbliebene Vernehmung der Auslandszeugen C. und S. zu von der US F. G. in den USA getätigten Kreditvermittlungsgeschäften als verfahrensfehlerhaft gerügt wird, ist bereits unzulässig, weil die im entsprechenden Antrag in Bezug genommenen Anlagen I bis III nicht vorgelegt werden. Im Übrigen mangelt es dem Antrag an ausreichend präzisen Beweistatsachen mit Bezug zum Anklagevorwurf.

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2. Schuld- und Strafausspruch halten sachlichrechtlicher Nachprüfung stand.

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a) Der Angeklagte T. hat über die Fähigkeit der US F. G. zur Kreditvermittlung und über seine Leistungsbereitschaft als Vertreter dieser Gesellschaft getäuscht. Die entsprechende Leistungsunfähigkeit wird von einer ausreichenden Beweiswürdigung getragen. Die „Qualität“ der beiden vom Angeklagten angestoßenen, gegen den eindeutigen Wortlaut der Ziffer 05.08. des Entschuldungsvertrags verstoßenden Kreditvermittlungsgeschäfte spricht für sich. Auch kam ersichtlich dem Umstand Bedeutung zu, dass der Angeklagte T. mehr als ein Drittel des Deckungsbetrages vertragswidrig für andere Zwecke einsetzte. Da der Vereinspräsident irrtümlich an die Leistungsfähigkeit der US F. G. und an T. s Leistungsbereitschaft glaubte, veranlasste er die Sponsoren, auf abgekürztem Wege den Vorschuss unmittelbar auf das Treuhandkonto zu zahlen.

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b) In dieser Anweisung durch den Vereinspräsidenten ist die schadensrelevante Vermögensverfügung zu sehen. Die beiden Einzahlungen haben unmittelbar das Vereinsvermögen gemindert. Die Überweisungsbeträge sind dem Vereinsvermögen zuzurechnen:

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aa) Wenn die beiden Darlehensverträge mit den Sponsoren zivilrechtlich wirksam waren, hatte der Fußballverein einen entsprechenden Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) und konnte mit Erfüllungswirkung bestimmen, dass die Darlehensbeträge sogleich an den Treuhänder gezahlt wurden (vgl. § 362 Abs. 2, § 185 BGB). Auf die rechtliche Wirksamkeit sowohl der mit den Sponsoren geschlossenen Darlehensverträge als auch des sogenannten Entschuldungsvertrags kommt es indes nicht an. Selbst wenn die mit den Sponsoren geschlossenen Darlehensverträge gemäß § 18 Abs. 4 der Vereinssatzung i.V.m. §§ 70, 68, 26 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen eines im Vereinsregister eingetragenen Ausschlusses der Alleinvertretungsbefugnis unwirksam gewesen sein sollten, betrifft dies nur das Verhältnis der Sponsoren zum Fußballverein und ändert nichts an den Leistungsbeziehungen: Der Fußballverein wäre dann nicht aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. dem Darlehensvertrag zur Rückzahlung der Darlehensvaluten verpflichtet, sondern aus § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB. Leistender war, wie vom Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt, aus Sicht des Mitangeklagten M. der Fußballverein; nur zu diesem bestand eine – für sich genommen unter Beachtung des § 18 Abs. 4 und Abs. 6 (Zustimmung des Verwaltungsrates zur Kreditaufnahme von mehr als 770.000 Euro) zustande gekommene – vertragliche Beziehung, nicht hingegen zwischen dem Anwalt und den beiden Sponsoren. Es wäre nicht anders zu beurteilen, wenn die Sponsoren die Gelder zunächst auf ein Bankkonto des Vereins eingezahlt hätten und der Verein anschließend die Beträge auf das Treuhandkonto überwiesen hätte.

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bb) Da der Angeklagte Rechtsanwalt M. von vornherein dieses Treuhandkonto nicht im Interesse der Treugeberin, des Fußballvereins, führen wollte, sondern im Interesse des Angeklagten T. , wie insbesondere der Zeitpunkt der ersten Barabhebung (nämlich vor Erhalt der schriftlichen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag) und die drei gegen den eindeutigen Wortlaut der Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag (die beiden Barabhebungen und die Überweisung an den D. ) verstoßenden Verfügungen zeigen, ist bereits in dieser Einzahlung die schadensrelevante Vermögensverfügung zu sehen. Durch die spätere Entwicklung, insbesondere dann durch die konkrete Verwendung der Gelder, ist der Schaden nur vertieft worden.

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c) Der Vermögensschaden ist beim Fußballverein eingetreten. Denn sein Anspruch auf Vermittlung eines Darlehens war wegen der Leistungsunfähigkeit der US F. G. und der fehlenden Leistungsbereitschaft des Angeklagten T. offensichtlich nicht gleichwertig. Vielmehr war der auf das Treuhandkonto eingezahlte Betrag für den Verein unwiederbringlich verloren; zugleich bestand jeweils eine Rückzahlungsverbindlichkeit gegenüber den beiden Sponsoren.

18

Die Revision des Angeklagten M. ist ebenfalls unbegründet.

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1. Sämtliche – auch in der Sache ersichtlich aussichtslosen – Verfahrensrügen bleiben wegen offensichtlich unvollständigen Vortrags (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erfolglos.

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2. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. ergeben. Das Landgericht hat sich, wie bereits zur Revision des Angeklagten T. ausgeführt, rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass die US F. G. von Anfang an leistungsunfähig war. Auch der Gehilfenvorsatz des Angeklagten M. ist bereits angesichts des eindeutigen und mehrfachen Verstoßes gegen die Treuhandauflage (Zeitpunkt der ersten Barabhebung vor Erhalt der schriftlichen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag, die beiden Barabhebungen und die Überweisung an den D. ) und gegen Ziffer 05.08. aus dem auch dem Anwalt bekannten Entschuldungsvertrag rechtsfehlerfrei festgestellt. Ersichtlich war der Treuhänder – anderenfalls hätte die Begründung des Treuhandverhältnisses keinen Sinn ergeben – verpflichtet, die Beträge nur freizugeben, wenn die im Vertrag genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Darüber hinaus hat das Landgericht weitere Indizien genannt, die hier die Annahme eines bedingten Vorsatzes tragen. Die Gesamtwürdigung aller Indizien durch das Landgericht ist deshalb aus revisionsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden.

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Auch bezüglich des Angeklagten L. und auf seine erhobene Sachrüge hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil gegeben. Die Tatbeiträge des Angeklagten L. , die darin bestanden, die Verträge den jeweiligen Vertragsbeteiligten zu überreichen und dabei als durchaus kompetenter, wenngleich dem Angeklagten T. untergeordneter Vertreter aufzutreten, haben die Haupttat gefördert. Auch der Gehilfenvorsatz ist angesichts der Einbindung des Angeklagten L. in die Organisation des Angeklagten T. und der belegten Kenntnis von dessen Vermögenssituation tragfähig begründet.

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Die auf die Teilfreisprüche und bezüglich des Angeklagten T. zudem auf die Entscheidung zur Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft führen lediglich zu einer Korrektur des Tenors (vgl. aber auch BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14). Im Übrigen ist die den Angeklagten T. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.

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1. Allerdings beanstandet die Staatsanwaltschaft die Teilfreisprüche zu Recht. Wenn der Vorwurf der Untreue bzw. der Anstiftung zur Untreue wegfällt (was die Staatsanwaltschaft in der Sache nicht angreift), bedarf es eines gesonderten Freispruchs nicht. Die Staatsanwaltschaft hatte ursprünglich Betrug und Untreue als tateinheitlich begangen angeklagt. Damit bedurfte es eines Teilfreispruchs zur Klarstellung nicht, um den die Anklage unverändert zulassenden Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 6).

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2. Die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten T. zur Bewährung auszusetzen (§ 56 Abs. 2 StGB), hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Zwar sind die Ausführungen zur Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) bedenklich knapp. Gleichwohl kann dem Gesamtzusammenhang der Strafzumessungserwägungen entnommen werden, dass sich das Landgericht davon überzeugt hat, dass sich der als Finanzvermittler krass überschätzende, nur geringfügig vorgeahndete Angeklagte T. vom Strafurteil beeindruckt zeigen wird und ihm klar geworden ist, in welchem Umfang er den Bereich der „seriösen Anlagevermittlung“ verlassen hat. Diese Einschätzung ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gedeckt. Auch unter Berücksichtigung der Höhe des verursachten Vermögensverlusts großen Ausmaßes überschreitet die maßgeblich auf die immense Leichtfertigkeit der Vertreter des Geschädigten, zudem eine, wenngleich naive, gewisse Einsatzbereitschaft und Erfolgshoff- nung des Angeklagten gestützte Aussetzungsentscheidung nicht die Grenze des Vertretbaren.