Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2001 - 5 StR 334/01
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
5 StR 334/01
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 23. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2001
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 11. April 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall II.2 der Urteilsgründe lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist und
b) aufgehoben hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II.2 und II.4 der Urteilsgründe sowie in den Aussprüchen der Gesamtstrafen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall tateinheitlich mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte am 23. September 2000 an einen verdeckten Ermittler 12 g Crystal-Speed mit einem Wirkstoffgehalt von 7,39 g Methamphetamin-Base sowie 0,3 g Heroin -Gemisch (hierfür verhängte Freiheitsstrafe: zwei Jahre und drei Monate). Am 7. November 2000 vereinbarte er mit dem verdeckten Ermittler die später nicht realisierte Einfuhr von 1 kg Crystal-Speed in die Bundesrepublik Deutschland (Einzelfreiheitsstrafe: zwei Jahre und acht Monate).
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall II.2 der Urteilsgründe lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist und
b) aufgehoben hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II.2 und II.4 der Urteilsgründe sowie in den Aussprüchen der Gesamtstrafen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall tateinheitlich mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte am 23. September 2000 an einen verdeckten Ermittler 12 g Crystal-Speed mit einem Wirkstoffgehalt von 7,39 g Methamphetamin-Base sowie 0,3 g Heroin -Gemisch (hierfür verhängte Freiheitsstrafe: zwei Jahre und drei Monate). Am 7. November 2000 vereinbarte er mit dem verdeckten Ermittler die später nicht realisierte Einfuhr von 1 kg Crystal-Speed in die Bundesrepublik Deutschland (Einzelfreiheitsstrafe: zwei Jahre und acht Monate).
I.
Die Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.
1. Das Landgericht hat den Grenzwert der nicht geringen Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG mit 5 g Methamphetamin (gemeint wohl Methamphetamin-Base) nicht zutreffend bestimmt. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß vom 25. Juli 2001 ( – 5 StR 183/01 – , zur Veröffentlichung in BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 – Menge bestimmt) ausgeführt hat, beginnt die nicht geringe Menge bei Crystal-Speed bei 30 g Methamphetamin-Base. Die Ausführungen des Landgerichts geben keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Abgesehen davon, daß sich das Landgericht bei der Bestimmung der nicht geringen Menge nicht, wie geboten, an der mittleren Konsumeinheit orientiert hat (vgl. BGHSt 42, 1, 4; 33, 8, 12), hat es die Grenzwertbestimmung allein an dem Wirkstoff Amphetamin ausgerichtet, ohne die zu den Amphetaminderivaten ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 42, 255; BGH NStZ 2001, 381) hierzu ausreichend in Beziehung zu setzen. Gerade im Hinblick auf Wirkungsähnlichkeiten innerhalb der Amphetaminderivate, die zudem als sogenannte Designerdrogen in ihrer chemischen Struktur immer wieder leicht verändert werden können, erscheint es sinnvoll, einheitliche
Grenzwerte für diese Derivate festzusetzen. So kann verhindert werden, daß ungeachtet zweifellos vorhandener Wirkungsunterschiede innerhalb dieser Gruppe immer wieder neue (im übrigen jeweils erheblichen Wertungsspielräumen unterliegende) Grenzwertbestimmungen unter Sachverständigenbeteiligung erforderlich werden. Der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln umfaßt auch die Tathandlung der Einfuhr, solange die Grenze zur nicht geringen Menge nicht erreicht ist (Franke /Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 87 m.w.N.).
2. Die Abänderung des Schuldspruchs zieht hinsichtlich des Falles II.2 der Urteilsgründe die Aufhebung der Aussprüche der Einzelstrafe und der mit dieser gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Da die Annahme eines zu niedrigen Grenzwertes auch die Strafzumessung im Fall II.4 der Urteilsgründe beeinflußt hat, können die hierfür verhängte Einzelstrafe und die mit dieser gebildeten Gesamtstrafe ebenfalls keinen Bestand haben. Hier wird der neue Tatrichter bei der Strafrahmenwahl auf den Lockspitzeleinsatz und auf das Scheitern des Geschäfts besonderen Bedacht zu nehmen haben. Für die Bemessung der beiden Gesamtstrafen wird auf BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 – Zäsurwirkung 12 und 13 hingewiesen. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nach § 353 Abs. 2 StPO nicht, weil dem
Landgericht insoweit lediglich ein Wertungsfehler unterlaufen ist. Der neue Tatrichter darf deshalb ergänzend lediglich solche Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Nachschlagewerk : ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung : ja
Bei dem in Crystal-Speed enthaltenen Wirkstoff Methamphetamin beginnt die nicht
geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei 30 Gramm Methamphetamin
-Base (im Anschluß an BGH NStZ 2001, 381).
BGH, Beschl. v. 25. Juli 2001 - 5 StR 183/01
LG Bautzen
-
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 25. Juli 2001
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juli 2001
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten R wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 15. Dezember 2000 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß dieser Angeklagte und der Mitangeklagte Z (§ 357 StPO) im Fall II.2 der Urteilsgründe lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig sind, und
b) aufgehoben im gesamten Strafausspruch gegen den Angeklagten R mit den zugehörigen Feststellungen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten R wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten R wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß dieser Angeklagte und der Mitangeklagte Z (§ 357 StPO) im Fall II.2 der Urteilsgründe lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig sind, und
b) aufgehoben im gesamten Strafausspruch gegen den Angeklagten R mit den zugehörigen Feststellungen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten R wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten R wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) hält im Fall II.2 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil der Grenzwert zur “nicht geringen Menge” noch nicht erreicht ist.
Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte R an den Mitangeklagten Z 49,6 Gramm Crystal-Speed, das einen Wirkstoffgehalt von 22,3 Gramm Methamphetamin-Hydrochlorid aufwies , was mindestens 17,98 Gramm Methamphetamin-Base entspricht.
Der Bundesgerichtshof hat sich zu einem Grenzwert im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei Methamphetamin bislang noch nicht geäußert. Er hat allerdings im Hinblick auf den bei Ecstasy-Tabletten enthaltenen Wirkstoff 3,4-Methylendioxy-N-ethylamphetamin (MDE) entschieden, daß der dort relevante Grenzwert 30 Gramm MDE-Base beträgt, was 35 Gramm MDE-Hydrochlorid entspricht (BGHSt 42, 255). Diesen Wert hat er auch für die Amphetaminderivate MDA und MDMA übernommen (BGH NStZ 2001, 381). Maßgebliche Erwägung dabei war, daß wegen der Gleichwertigkeit der Wirkungsweise es im Interesse der praktischen Handhabbarkeit sinnvoll erscheine , die Schwelle zur nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG einheitlich zu bestimmen, zumal da diese Wirkstoffe häufig auch in Kombination vorkommen. Dieser Grundgedanke muß aber darüber hinaus auch für andere verwandte Wirkstoffe gelten. Speziell bei den synthetisch
hergestellten Drogen kann bereits eine geringe Veränderung der chemischen Struktur ähnliche, aber dennoch formal jeweils verschiedene Rauschmittel entstehen lassen. Dies verdeutlicht die praktische Notwendigkeit , übergreifend für Amphetaminderivate allgemeine Anwendungsregelungen im Hinblick auf die Regelung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu finden.
Da der bei dem hier vorliegenden Rauschmittel Crystal-Speed vorhandene Wirkstoff Methamphetamin in seiner chemischen Struktur den Wirkstoffen MDA, MDMA und MDE ähnlich ist (vgl. Körner BtMG 5. Aufl. C 1 Rdn. 398), trägt der Senat keine Bedenken, den dort maßgeblichen Grenzwert auch auf Methamphetamin zu übertragen. Also beginnt die nicht geringe Menge bei 30 Gramm Methamphetamin-Base; dies entspricht 35 Gramm Methamphetamin-Hydrochlorid.
Die Feststellungen des Landgerichts zu den spezifischen Eigenschaften des hier vorliegenden Rauschmittels Crystal-Speed sind deshalb für die Bestimmung des nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erforderlichen Grenzwerts ohne Bedeutung. Mithin bedarf es auch keiner Entscheidung über die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers, die sich gegen diese Feststellungen richten.
II.
Die unzutreffende Bestimmung des Grenzwerts nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG führt dazu, daß der Schuldspruch hinsichtlich des Falles II.2 der Urteilsgründe dahingehend zu ändern ist, daß der Angeklagte R auch insoweit nur des (einfachen) Handeltreibens gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig ist.
Die Ä nderung des Schuldspruches zieht die umfassende Aufhebung des Strafausspruches mit den zugehörigen Feststellungen nach sich, weil
der Senat nicht auszuschließen vermag, daß die fehlerhafte Bestimmung des Grenzwerts nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG sich insgesamt auf die Strafzumessung ausgewirkt hat.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß auch die Annahme eines gewerbsmäßigen Handels nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG im Hinblick auf die hier getätigten Umsätze einer eingehenderen Begründung bedürfte (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 – gewerbsmäßig 5).
III.
Die Ä nderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auch auf den Angeklagten Z z u erstrecken. Eine Aufhebung der Einzelstrafe hinsichtlich des Falles II.2 der Urteilsgründe kommt bei dem Angeklagten Z jedoch nicht in Betracht. Da bei diesem Angeklagten die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit schon im Hinblick auf seine weiteren (wesentlich gewichtigeren) Taten unzweifelhaft vorlagen, gegen ihn aber (wegen der Anwendung des § 31 BtMG) bezüglich des Falles II.2 der Urteilsgründe eine deutlich niedrigere Strafe verhängt wurde, die bei ihm überdies nicht die Einsatzstrafe ist, schließt der Senat aus, daß es in einer neuen Hauptverhandlung insoweit zur Festsetzung einer niedrigeren Einzelstrafe kommen könnte (vgl. BGHR StPO § 357 – Erstreckung 3).
Tepperwien Häger Basdorf Gerhardt Raum
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.