Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Mai 2009 - 5 StR 126/09
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
5 StR 126/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 26. Mai 2009
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12. September 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugrunde liegenden Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen verurteilt worden ist,
b) im Gesamtstrafausspruch.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
a) mit den zugrunde liegenden Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen verurteilt worden ist,
b) im Gesamtstrafausspruch.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen und sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
- 2
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
- 3
- a) Der Angeklagte lud häufiger männliche Jugendliche zu sich nach Hause ein. Dort veranlasste er sie durch Würfelspiele, hochprozentigen Alkohol zu sich zu nehmen, bis sie volltrunken waren, während er selbst deutlich weniger Alkohol trank. Der zu den „regelmäßigen Gästen“ zählende B. , der die „Abläufe der abendlichen Orgien bei dem Angeklagten kannte“, brachte erstmals im September 2006 seinen Klassenkameraden, den im Juli 1991 geborenen H. , zu einer solchen Feier mit. Hierum hatte ihn der Angeklagte gebeten, da er H. sexuell anziehend fand. Um H. „gefügig zu machen“, begann der Angeklagte, ihn bei Würfelspielen mit Alkohol „abzufüllen“, bis dieser so betrunken war, dass er kaum noch sprechen oder gehen konnte. Nachdem sich H. hingelegt hatte, missbrauchte ihn der Angeklagte zum Oralverkehr. H. erwachte zwar, konnte sich aber aufgrund des Alkoholrausches nicht gegen die unerwünschten Handlungen des Angeklagten wehren.
- 4
- b) Spätestens im Sommer 2006 engagierte der Angeklagte den als „Stricher“ tätigen, am 29. Dezember 1991 geborenen Ö. für homosexuelle Handlungen. Da Ö. ihm gesagt hatte, dass er erst 15 Jahre alt sei, rechnete der Angeklagte damit, dass dieser unter 16 Jahre alt sei. Dennoch führte er an ihm den Oralverkehr aus, wofür er ihm 50 Euro zahlte.
- 5
- 2. Das Urteil kann hinsichtlich der dem Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zugrunde liegenden Feststellungen keinen Bestand haben. Der Revisionsführer beanstandet zu Recht eine Verletzung des Fragerechts durch unberechtigte Zurückweisung einer Frage seines Verteidigers bei der Vernehmung des B. . Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
- 6
- Am zweiten Hauptverhandlungstag wurde B. als Zeuge vernommen. Der Verteidiger des Angeklagten fragte den Zeugen, wie oft er ohne H. bei dem Angeklagten gewesen sei, und gegebenenfalls, mit wem er dort gewesen sei. Diese Frage wies die Vorsitzende zurück. Das daraufhin angerufene Gericht bestätigte die Zurückweisung der Vorsitzenden. Zur Begründung führte es lediglich aus, dass die Frage „keinen Bezug zum Beweisthema erkennen“ lasse. Die zurückgewiesene Frage blieb unbeantwortet.
- 7
- Die den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende Rüge hat Erfolg. Soweit die Revision zur Beweislage nicht weitergehend vorträgt, kann der Senat im Hinblick auf die umfassend erhobene Sachrüge die Urteilsgründe ergänzend berücksichtigen (vgl. BGHSt 36, 384, 385; 45, 203, 204 f.; BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 1 StR 296/07). Vor dem Hintergrund der danach ersichtlichen Beweissituation macht der Revisionsführer zu Recht geltend, dass eine Frage an den Zeugen B. , die ernsthaft auf die Überprüfung der Erinnerungsfähigkeit hinsichtlich früherer Feiern bei dem Angeklagten und der grundsätzlichen Glaubhaftigkeit seiner Angaben abgezielt habe, nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen. Weitergehender Vortrag zum Beruhen ist dem Beschwerdeführer nicht abzuverlangen.
- 8
- Der Angeklagte hat sich damit verteidigt, dass es zwar dreimal sexuelle Kontakte zwischen ihm und H. gegeben habe. Dabei sei H. aber niemals betrunken gewesen, alles sei vielmehr einvernehmlich geschehen. Er, der Angeklagte, habe stets genauso viel getrunken wie die anderen Gäste. Erst bei dem dritten oder vierten Besuch H. s sei es zu sexuellen Handlungen mit ihm gekommen. Der Zeuge H. hat die Ereignisse entsprechend den Feststellungen bekundet, aber abweichend davon erklärt, erst bei seinem zweiten oder dritten Besuch sei es zu dem sexuellen Übergriff gekommen. Die noch bei der polizeilichen Vernehmung erhobene weitergehende Beschuldigung, der Angeklagte habe ihn bei zwei folgenden Besuchen abermals betrunken gemacht und seinen dadurch bedingten Zustand für sexuelle Handlungen ausgenutzt, hat er nicht mehr aufrechterhalten. Die Strafkammer hat dieses Aussageverhalten auf Scham über das Geschehene und ein selbst empfundenes Mitverschulden daran zurückgeführt und die diesbezüglichen Anklagevorwürfe nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Es hat die Bekundungen dieses Zeugen durch die uneingeschränkt für glaubhaft erachteten Angaben B. s bestätigt gesehen; ersichtlich hat es sich insbesondere hinsichtlich des Ablaufs der „abendlichen Orgien“ vor dem Besuch H. s auf seine Angaben gestützt. Die differierenden Angaben der beiden Zeugen dazu, ob der sexuelle Übergriff bei dem ersten oder einem späteren Besuch H. s stattgefunden habe, und zu den sonstigen Geschehnissen an dem fraglichen Abend hat die Strafkammer nicht erörtert.
- 9
- Der die Zurückweisung der Frage durch die Vorsitzende bestätigende Gerichtsbeschluss lässt schon die erforderliche Begründung (vgl. BGHSt 2, 284, 286 ff.; BGH NStZ-RR 2001, 138; Schneider in KK-StPO 6. Aufl. § 241 Rdn. 19) vermissen. Mit der insoweit fehlsamen Formulierung, die Frage gehöre nicht zum „Beweisthema“ (vgl. hierzu BGH NJW 2007, 709, insoweit in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt), kann allenfalls gemeint sein, dass diese sachfremd im Sinne von § 241 Abs. 2 StPO sei. Eine Darlegung der Umstände , auf die sich eine solche Wertung stützen könnte, ist aber nicht erfolgt. Angesichts des engen Zusammenhangs des Fragegegenstands mit dem Tatvorwurf, der nicht einfachen Beweissituation und der sich daraus ergebenden – hier zudem außerordentlich nahe liegenden – Möglichkeit, aus der Antwort des Zeugen indizielle Schlüsse auf die Zuverlässigkeit seiner belastenden Angaben herzuleiten, ist auch sonst kein Grund für eine berechtigte , von § 241 Abs. 2 StPO gedeckte Zurückweisung der Frage erkennbar, auch wenn die Beantwortung der Frage für den Zeugen peinlich gewesen sein mag.
- 10
- Der Senat kann bei dieser Sachlage ein Beruhen der jedenfalls ergänzend auf die Angaben des Zeugen B. gestützten Verurteilung des Revisionsführers wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge trotz der Zurückweisung der Frage besonders langwierig durch den Verteidiger mit insgesamt erschöpfendem Informationsgewinn befragt worden wäre (vgl. BGHR StPO § 241 Abs. 2 Zurückweisung 7; BGH NStZ-RR 2001, 138), sind zudem nicht ersichtlich.
- 11
- Da schon diese Verfahrensrüge zur Aufhebung der Feststellungen insoweit führt, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren diesen Tatkomplex betreffenden sachlich- und verfahrensrechtlichen Beanstandungen nicht mehr.
- 12
- 3. Von dem Verfahrensverstoß unberührt ist aber die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB a.F. (sexuelle Handlungen gegen Entgelt). Die hiergegen gerichteten Rügen haben auch im Übrigen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargestellten Gründen keinen Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffene Feststellung, Ö. habe dem Angeklagten gesagt, er sei 15 Jahre alt, obwohl er tatsächlich noch jünger gewesen sei, ist tragfähiger Anknüpfungspunkt für die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe billigend in Kauf genommen, dass Ö. unter 16 Jahre alt sei.
- 13
- 4. Die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen (drei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe ) zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.
(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 296/07
vom
18. Juli 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15. Februar 2007 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu der Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat ergänzt die Ausführungen des Generalbundesanwalts wie folgt:
- 2
- Die Rüge der Verletzung des § 252 StPO ist zulässig, aber unbegründet.
- 3
- Die Vernehmung des Polizeibeamten J. zu den Angaben des Zeugen F. A. bei ihm und deren Verwertung war rechtsfehlerfrei.
- 4
- Der Rüge liegt Folgendes zugrunde:
- 5
- Dem Angeklagten wird die Tötung seiner Ehefrau zur Last gelegt. Der Zeuge - und Nebenkläger - ist deren Bruder. Während des Ermittlungsverfahrens machte er bei der Polizei Angaben zur Sache. In der Hauptverhandlung erklärte der ihm gemäß § 397a Abs. 1 Satz 1 StPO als Beistand bestellte Rechtsanwalt, dass der - geladene, aber nicht erschienene - Zeuge von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch mache. Der Nebenklägervertreter erklärte weiter, dass der Zeuge mit der Verwertung seiner vor der Polizei gemachten Angaben einverstanden ist. Daraufhin wurde der Vernehmungsbeamte zu den Angaben des Zeugen bei der Polizei gehört.
- 6
- 1. Das Revisionsvorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar werden die der Rüge zugrunde liegenden Verfahrensvorgänge nicht vollständig mitgeteilt. So fehlt - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - die Mitteilung des Inhalts der Vernehmung. Insoweit kann jedoch nach zulässig erhobener Sachrüge ergänzend auf die Urteilsgründe zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 36, 384, 385; 45, 203, 204 f.; 46, 189, 190 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 344 Rdn. 20; Kuckein in KK-StPO 5. Aufl. § 344 Rdn. 39), die den Kern der Aussage wiedergeben, soweit sie - am Rande - für die Beweiswürdigung mit herangezogen wurde. Danach kann auch ausgeschlossen werden, dass es sich bei der "Vernehmung" um eine unaufgeforderte , spontane und damit von den Beschränkungen des § 252 StPO ausgenommene (vgl. BGHSt 36, 384, 389; BGH NStZ 1992, 247; 1998, 629; StV 2007, 401 f.) Äußerung des Angeklagten gehandelt hat. Ausdrücklicher Revisionsvortrag zu diesem Gesichtspunkt war daher nicht erforderlich.
- 7
- 2. Die Vernehmung des Polizeibeamten zu den Angaben des Zeugen während des Ermittlungsverfahrens war hier zulässig:
- 8
- a) Dem Zeugen steht als Schwager des Angeklagten gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Über dieses Recht ist er zu belehren , jedoch kann sich ein Zeuge, dem schon anderweit - z.B. infolge anwaltlicher Beratung - bekannt ist, dass ihm dieses Recht zusteht, auch ohne ausdrückliche Belehrung wirksam auf dieses Recht berufen. Dies kann schriftlich erfolgen (BGHSt 21, 12 f.), aber auch, wie hier, durch Erklärung des anwaltlichen Beistands in der Hauptverhandlung (ebenso BGH, Beschl. vom 13. August 2003 - 1 StR 280/03 zum vergleichbaren Fall einer anwaltlichen Mitteilung außerhalb der Hauptverhandlung). Die Auffassung der Revision, eine solche "Mitteilung eines Dritten" reiche in diesem Zusammenhang nicht aus, teilt der Senat nicht. Die von der Revision in Bezug genommene Entscheidung BGH bei Holtz MDR 1979, 989 betrifft keine anwaltliche Erklärung. Beruft sich der Zeuge aber außerhalb der Hauptverhandlung auf sein Aussageverweigerungsrecht , hat das Gericht regelmäßig keine Veranlassung, gleichwohl auf seinem Erscheinen in der Hauptverhandlung zu bestehen (BGHSt 21, 12 f.; BGH, Beschl. vom 1. Juni 2001 - 1 StR 208/01; in vergleichbarem Sinne BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 17 zum Fall der Berufung auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 StPO). Allerdings kann sich im Einzelfall anderes aus der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) - deren Verletzung hier nicht ausdrücklich gerügt ist - ergeben, etwa bei konkreten Anhaltspunkten dafür, dass der Zeuge über die Tragweite seiner Erklärung irrt (vgl. BGHSt 21, 12), oder z.B. dafür, dass der Zeuge bei Abwesenheit des Angeklagten (§§ 247, 247a StPO) oder Ausschluss der Öffentlichkeit (§§ 171b, 172 Nr. 4 GVG) doch aussagen werde (BGH NStZ 1999, 94 f.).
- 9
- b) Anhaltspunkte für derartige Besonderheiten sind jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zeuge mit der Berufung auf sein Aussageverweigerungsrecht zugleich über seinen Rechtsanwalt erklären ließ, er sei mit der Verwertbarkeit seiner früheren nichtrichterlichen Vernehmung einverstanden. Eine derartige Erklärung ist grundsätzlich möglich (BGHSt 45, 203, 205 ff.; StV 2007, 401, 402 m.w.N.). Der Sache nach handelt es sich dabei um den Verzicht auf das sonst mit der Aussageverweigerung verbundene Verwertungsverbot gemäß § 252 StPO. Für die Abgabe einer solchen Erklärung gelten daher, soweit hier von Interesse, vergleichbare verfahrensrechtliche Regeln wie für die Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht. Das bedeutet, dass sie nicht notwendig in der Hauptverhandlung abgegeben werden muss. Entscheidendist vielmehr, dass sie eindeutig ist und sich der Zeuge zur Überzeugung des Gerichts darüber klar ist, dass ohne seine Zustimmung die in Rede stehende nichtrichterliche Vernehmung nicht verwertet werden könnte. Erklärt ein, zumal anwaltlich vertretener, Zeuge etwa schriftlich oder durch seinen Rechtsanwalt im Zusammenhang mit der Berufung auf sein Aussageverweigerungsrecht, er sei mit der Verwertung seiner früheren, z.B. vor der Polizei gemachten Aussagen einverstanden, folgt hieraus in der Regel die Kenntnis des Zeugen, dass ohne seine Einverständniserklärung auf die früheren Aussagen nicht zurückgegriffen werden könnte (BGH StV 2007, 401, 402). Bleibt dagegen zweifelhaft, dass der Zeuge all dies erfasst hat, muss das Gericht sein Erscheinen in der Hauptverhandlung veranlassen. Der Zeuge ist dann gerichtlich, ebenso wie über sein Aussageverweigerungsrecht auch über die Rechtslage im Übrigen, insbesondere über das mit seiner Aussageverweigerung sonst notwendig verbundene Verwertungsverbot hinsichtlich der nichtrichterlichen Vernehmung zu belehren. All dies ist dann ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung und als solcher auch im Protokoll festzuhalten. Insoweit gilt nichts anderes, als dann, wenn das Einverständnis des Zeugen mit der Verwertbarkeit seiner früheren nichtrichterlichen Vernehmung Ergebnis von Erörterungen in der Hauptverhandlung ist (vgl. BGHSt 45, 203, 208; BGH NStZ 2007, 352, 353).
- 10
- c) Hier sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der anwaltlich beratene Zeuge keine Kenntnis über die Auswirkung seines Zeugnisverweigerungsrechts gehabt hätte oder darüber, dass die Verwertung der sonst unverwertbaren polizeilichen Vernehmung erst durch seine Einverständniserklärung ermöglicht wurde. Mit seiner über seinen Beistand mitgeteilten Zustimmung konnte das Gericht daher durch Vernehmung des Vernehmungsbeamten über die Angaben des Zeugen bei der Polizei Beweis erheben. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Graf
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Dem, welcher im Falle des § 239 Abs. 1 die Befugnis der Vernehmung mißbraucht, kann sie von dem Vorsitzenden entzogen werden.
(2) In den Fällen des § 239 Abs. 1 und des § 240 Abs. 2 kann der Vorsitzende ungeeignete oder nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen.