Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2010 - 4 StR 555/09

bei uns veröffentlicht am18.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 555/09
vom
18. März 2010
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit
Garantiefunktion u.a.,
hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2010 beschlossen:
Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Das bloße Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, erfüllt nicht den Tatbestand des Ausspähens von Daten (§ 202 a Abs. 1 StGB n.F.).
Der Senat fragt daher beim 3. Strafsenat an, ob an dem Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04 (NStZ 2005, 566) festgehalten wird. Ferner fragt er bei dem 1., 2. und 5. Strafsenat an, ob dortige Rechtsprechung entgegensteht.

Gründe:

1
1. Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und mit dem Ausspähen von Daten in drei Fällen schuldig gesprochen. Diesen Schuldsprüchen liegt im Wesentlichen Folgendes zu Grunde:
2
Der Angeklagte und die gesondert verfolgten, aus Rumänien nach Deutschland eingereisten V. , N. und C. sowie der seit Jahren in Deutschland lebende P. schlossen sich Anfang Februar 2007 als Bande zusammen, um gewerbsmäßig zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Zahlungskarten mit Garantiefunktion herzustellen und mit diesen Karten im Ausland an Geldautomaten Geld abzuheben. Um sich die zum Nachmachen echter Zahlungskarten mit Garantiefunktion benötigten Daten zu verschaffen, die auf den Magnetstreifen solcher Karten gespeichert sind, setzten der Angeklagte und seine Mittäter ein mit einem Speichermedium versehenes Kartenlesegerät ein, das unauffällig vor den in die Geldautomaten eines bestimmten Typs eingebauten Einzugslesegeräten angebracht werden konnte. Die bei der Benutzung des Geldautomaten vom Inhaber der Zahlungskarte eingegebene PIN erlangten sie mittels eines über der Tastatur des Geldautomaten angebrachten, ebenfalls mit einem Speichermedium versehenen Tastaturaufsatzes. Auf diese Weise verschafften sich der Angeklagte und seine Mittäter am 17. Februar 2007 durch Anbringen solcher Geräte an einem Geldautomaten in einer Bank in M. 21 Datensätze von Zahlungskarten und die jeweils zugehörige PIN, am 24. Februar 2007 durch Anbringen der Geräte an einem Geldautomaten einer Bank in D. 21 Datensätze und am 7. Juli 2007 in O. weitere 35 Datensätze von Zahlungskarten. Nach dem Entfernen der Aufsatzgeräte von den Geldautomaten wurden die Speichermedien der Geräte jeweils vom Angeklagten allein oder mit Hilfe eines weiteren Mittäters ausgelesen. Mit den Datensätzen der echten Zahlungskarten wurden dann die Magnetstreifen von Payback-Karten, die Bandenmitglieder zuvor beschafft hatten, beschrieben. In der Folgezeit hoben Mitglieder der Bande unter Verwendung der nachgemachten Karten und der zu diesen Datensätzen jeweils zugehörigen PIN an Geldautomaten im Ausland Bargeld ab.
3
2. Der Senat beabsichtigt, das Urteil dahin zu ändern, dass in den vorgenannten Fällen jeweils der Schuldspruch wegen tateinheitlichen Ausspähens von Daten entfällt. Nach Auffassung des Senats erfüllt das bloße Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, nicht den Tatbestand des Ausspähens von Daten (vgl. Senatsbeschl. vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09).
4
Zwar haben sich der Angeklagte und seine Mittäter mittels des an dem jeweiligen Geldautomaten angebrachten Lesegeräts unberechtigt den Zugang zu Daten verschafft, die nicht für sie bestimmt waren. § 202 a Abs. 1 StGB n.F. setzt aber darüber hinaus voraus, dass sich der Täter Daten, "die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft". Das ist jedoch nicht der Fall, wenn sich der Täter - wie hier - den Zugang zu den auf dem Magnetstreifen der Zahlungskarte gespeicherten Daten mittels eines vor dem Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts verschafft (sog. Skimming), um mit diesen Daten in ihrer ursprünglichen Form den Magnetstreifen einer Kartendublette zu beschreiben.
5
Dass Daten magnetisch und damit nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind, stellt keine besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang dar. Vielmehr handelt es sich gemäß § 202 a Abs. 2 StGB n.F. nur bei Daten, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert oder übermittelt werden, um Daten im Sinne des Abs. 1 dieser Vorschrift. Demgemäß schützt § 202 a Abs. 1 StGB n.F. nur diejenigen nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeicherten Daten im Sinne des Abs. 2 dieser Vorschrift, die darüber hinaus besonders gesichert sind. Das sind nur solche Daten, bei denen der Verfügungsberechtigte durch seine Sicherung sein Interesse an der Geheimhaltung der Daten dokumentiert hat (vgl. BTDrucks. 10/5058, S. 29 zu § 202 a StGB a.F.; BTDrucks. 16/3656, S. 10). Erforderlich ist, dass der Verfügungsberechtigte - hier das Unternehmen, das die Zahlungskarte mit Garantiefunktion ausgegeben hat (vgl. BGH, Urt. vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) - Vorkehrungen getroffen hat, den Zugriff auf die auf dem Magnetstreifen der Zahlungskarte gespeicherten Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren (vgl. BTDrucks. 16/3656, S. 10; Fischer StGB 57. Aufl. § 202 a Rdn. 8, jew. m.w.N.). Eine Schutzvorkehrung ist jedoch nur dann eine Zugangssicherung im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB n.F., wenn sie jeden Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte erkennbar verhindern wollte (BTDrucks. 16/3656 aaO; Fischer aaO). Der Überwindung einer solchen Zugangssicherung bedarf es jedoch nicht, wenn die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten lediglich ausgelesen werden. Dies ist ohne Weiteres mittels eines handelsüblichen Lesegeräts und der ebenfalls im Handel erhältlichen Software möglich.
6
Dass sich der Angeklagte und seine Mittäter mittels des an den jeweiligen Geldautomaten angebrachten Lesegeräts den Zugang auch zu jenen Daten verschafft haben, die in Verbindung mit der über eine Tastatur gesondert einzugebenden persönlichen Geheimzahl (PIN) vor der unbefugten Verwendung einer Zahlungskarte schützen sollen, führt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zu keinem anderen Ergebnis. Zwar erfolgt die Autorisierung bei der Verwendung einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion ausschließlich über die Eingabe der PIN (vgl. Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch § 54 Rdn. 14 b). Diese wird aber nicht durch Lesen der Daten aus dem Magnetstreifen ermittelt, sondern mit dem Triple-DESAlgorithmus , einem 128-Bit-Schlüssel, aus der auf dem Magnetstreifen gespeicherten Konto-Nummer, der Kartenfolge-Nummer und der jeweiligen Bankleitzahl des Karten ausgebenden Instituts - nunmehr ausschließlich online (vgl. Gößmann aaO) - errechnet und mit der vom Benutzer des Geldautomaten eingegebenen PIN verglichen (vgl. BGH, Urt. vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 311; Gößmann aaO; Koch/Vogel in Langenbucher/ Gößmann/Werner Zahlungsverkehr § 5 Rdn. 10). Die Sicherung der der Berechnung der PIN zu Grunde liegenden Daten mittels eines kryptografischen Schlüssels (vgl. Koch/Vogel aaO) schützt die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten zwar vor unbefugter Verwendung der Da- ten, nicht aber vor dem unberechtigten Zugang zu diesen Daten durch Auslesen mittels eines Lesegeräts.
7
Es kann dahinstehen, ob auf den Magnetstreifen der von dem Angeklagten und seinen Mittätern ausgelesenen Magnetstreifen Daten auch in verschlüsselter Form gespeichert waren. Eine Verschlüsselung von Daten schützt nur vor der Erfassung des Bedeutungsgehalts (kryptierter) Daten (vgl. MünchKomm StGB/Graf § 202 a Rdn. 40 zu § 202 a StGB a.F.), nicht aber vor dem bloßen Auslesen und Abspeichern der verschlüsselten Daten auf einem Datenträger des Täters und erfüllt demgemäß nicht den Tatbestand des § 202 a StGB n.F., weil es hierzu nicht der Überwindung einer Zugangssicherung bedarf (vgl. Gröseling/Höfinger MMR 2007, 549, 551).
8
3. Der Senat sieht sich durch das Urteil des 3. Strafsenats vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04 (NStZ 2005, 566) gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden. In jener Entscheidung hat der 3. Strafsenat - ohne nähere Begründung - bei identischem Sachverhalt die Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202 a StGB a.F.) durch das Landgericht nicht beanstandet. Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei dem 3. Strafsenat an, ob an der genannten Rechtsauffassung festgehalten wird.
9
Vorsorglich fragt der Senat auch bei dem 1., 2. und 5. Strafsenat an, ob dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Tepperwien Athing Solin-Stojanović Ernemann Mutzbauer

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Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 8. Mai 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.