BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 302/17
vom
12. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen
wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch
von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:121017B4STR302.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. März 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Teilfreispruch entfällt. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Hiergegen richtet sich die auf die nicht ausgeführte Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.
2
Das Rechtsmittel ist unbegründet, weil die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat kann ausschließen, dass der Angeklagte durch die möglicherweise zu Unrecht erfolgte Einbeziehung der Strafe aus der Vorverurteilung beschwert ist.
3
Der Teilfreispruch des Angeklagten hat keinen Bestand. Das Landgericht hat sämtliche dem Angeklagten in der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage als tatmehrheitlich begangen zur Last gelegten Tatvorwürfe für erwiesen erachtet, sie konkurrenzrechtlich indes als eine materiell-rechtliche Tat gewertet. Bei dieser Konstellation ist für einen Teilfreispruch kein Raum (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 1998 – 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202 mwN). Der Teilfreispruch muss aus Gründen der Klarstellung entfallen, da ein Angeklagter wegen desselben Tatgeschehens nicht zugleich verurteilt und freigesprochen werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 2004 – 4 StR 415/03, in NStZ 2004, 554 nicht abgedruckt; vom 11. November 2015 – 5 StR 437/15 Rn. 2).
Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Dr. Franke ist erkrankt und deshalb gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible
Bender Quentin

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 415/03
vom
7. Januar 2004
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Erwerbs von vollautomatischen Selbstladewaffen u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Januar 2004 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 11. Juni 2003 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, daß der Teilfreispruch und die Anordnung des Verfalls des am 13. Juni 2002 sichergestellten Betrags von 2.300 Euro entfallen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Verstöße gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Außerdem hat es den Verfall eines am 13. Juni 2002 beim Angeklagten sichergestellten Betrags von 2.300 Euro und den Verfall von 4.444,76 Euro als Wertersatz angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge nur den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen geringen Teilerfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 29. Sep- tember 2003 unter anderem ausgeführt:
"Der Ausspruch über den Verfall des Geldbetrags, der anlässlich der Tat II. 5 sichergestellt worden ist, hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen des Urteils handelte es sich hierbei um registrierte Geldscheine, die der verdeckt ermittelnde Polizeibeamte dem Angeklagten zur Bezahlung der Waffen ausgehändigt hatte (UA S. 21). Der Angeklagte konnte daran kein Eigentum erwerben, weil Verpflichtungsund Erfüllungsgeschäft nach § 134 BGB nichtig waren. Dies hat der Bundesgerichtshof für das bei Rauschgiftgeschäften bezahlte Geld entschieden (BGHSt 31, 145, 148; BGHR StGB § 73 Anspruch 3). Nichts anderes kann im Fall der Abwicklung von illegalen Waffengeschäften wie im vorliegenden Fall gelten. Denn der Gesetzgeber wollte mit den Strafvorschriften im Waffengesetz wie im Betäubungsmittelgesetz jeglichen unerlaubten Handel mit Waffen bzw. Drogen unterbinden, sodass auch das Erfüllungsgeschäft bei solchen Geschäften nichtig ist (BGH NJW 54, 550). Der sichergestellte Geldbetrag in Höhe von 2300 Euro steht daher derjenigen Polizeibehörde zu, die ihn zur Verfügung gestellt hat, und ist an diese herauszugeben.
Fehlerhaft ist auch der Freispruch im Tatkomplex II. 3/4, was den Angeklagten allerdings nicht beschwert. Ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht, wenn - wie hier - das gesamte Geschehen als eine Tat abgeurteilt wird. Der Anklagevorwurf hat sich in den Fällen 3 und 4 vollumfänglich als richtig erwiesen ; das Landgericht hat lediglich eine andere rechtliche Beurteilung , Ideal- anstatt Realkonkurrenz, vorgenommen."
Dem stimmt der Senat zu. Das Entfallenlassen des Teilfreispruchs erfolgt nur zur Klarstellung; denn ein Angeklagter darf nicht wegen desselben Tatgeschehens zugleich verurteilt und freigesprochen werden (vgl. hierzu BGH
NStZ 1984, 566; NStZ-RR 1997, 331, 332; BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97; Kuckein in KK 5. Aufl. § 352 Rdn. 6, § 353 Rdn. 16).
Tepperwien Maatz Kuckein
Ernemann Sost-Scheible
2
Der Generalbundesanwalt hat insoweit Folgendes ausgeführt: „Ein Teilfreispruch kann dann nicht erfolgen, wenn sich der An- klagevorwurf – wie hier in Bezug auf das zusätzliche Quetschen des Fingers, das Tat 1 h zugeordnet wurde – vollumfänglich als richtig erwiesen hat, das Landgericht jedoch lediglich eine andere konkurrenzrechtliche Beurteilung (Ideal-, anstatt Realkonkurrenz ) vornimmt und deshalb das gesamte Geschehen als eine Tat aburteilt. Das Entfallenlassen des Teilfreispruchs muss zur Klarstellung erfolgen. Denn ein Angeklagter darf nicht wegen desselben Tatgeschehens zugleich verurteilt und frei gesprochen werden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2004 – 4 StR 415 /03 dort nicht abgedruckt mwN).“