Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11

bei uns veröffentlicht am09.06.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 154/11
vom
9. Juni 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juni 2011 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 18. Januar 2011 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Strafausspruch,
b) soweit das Landgericht von einer Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt, die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und 875 € für verfallen er- klärt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Die - nicht sachverständig beratene - Strafkammer hat diese Entscheidung damit begründet, dass 'nach den eigenen Angaben des Angeklagten' (!) kein Hang im Sinne des § 64 StGB gegeben, der Angeklagte vielmehr lediglich 'Gelegenheitskonsument' sei (UA S. 9). Dem stehe nicht entgegen, dass er nach seiner Festnahme unter 'leichten Entzugserscheinungen' gelitten sowie - zu seinen Gunsten unterstellt - während der Inhaftierung eigeninitiativ Kontakt zur Drogenberatung aufgenommen habe (UA a.a.O.). Diese Ausführungen lassen besorgen , dass das Landgericht die Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt verkannt hat. Ein Hang gemäß § 64 StGB ist nicht nur - wovon die Strafkammer möglicherweise ausgegangen ist - im Falle einer chronischen, auf körperlicher Sucht beruhenden (erheblichen ) Abhängigkeit zu bejahen; vielmehr genügt bereits eine eingewurzelte , auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wobei noch keine physische Abhängigkeit bestehen muss (BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 5; BGH, Senat, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 194/07; Beschluss vom 13. Januar 2011 - 3 StR 429/10, Rdnr. 4; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 64 Rdnr. 9 m.w.N.). Dass eine derartige Neigung beim Angeklagten besteht, lässt sich vorliegend nicht von vornherein ausschließen. So konsumiert der Angeklagte nach den Feststellungen seit vier bis fünf Jahren 'gele- gentlich' Cannabis sowie seit etwa drei Jahren Kokain, wobei die Mengen zwischen 0,5 bis 1,5 Gramm pro Woche betrugen (UA S. 4). Auch hatte er sich zu der verfahrensgegenständlichen Tat unter anderem deshalb bereit erklärt, weil er von seinem Auftraggeber zwei bis drei Gramm Kokain erhalten hatte, wovon er vor Antritt der Rückreise aus den Niederlanden etwa ein halbes Gramm zu sich nahm (UA S. 5 f.). Schließlich litt der Angeklagte nach seiner Festnahme nach eigenen Angaben einige Tage unter Entzugserscheinungen wie Schlafstörungen , Schweißausbrüchen und Durst (UA S. 4). Angesichts dieser Feststellungen erscheint nicht fernliegend, dass das Gericht von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu Unrecht abgesehen hat, zumal gerade eine körperliche Entzugssymptomatik erhebliche Indizwirkung für das Vorliegen eines Hanges im Sinne von § 64 StGB hat (BGH, Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 386/09, Rdnr. 6; Fischer a.a.O.). Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 64 StGB nicht bereits offenkundig ausscheiden, ist über die Frage der Maßregelanordnung unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel nach § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht entgegen. Dieser hat die Nichtanwendung des § 64 StGB auch nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.)."
3
Dem stimmt der Senat zu.
4
2. Es ist nicht auszuschließen, dass die erneute Beweisaufnahme zu den Voraussetzungen des § 64 StGB auch Auswirkungen auf die Bewertung der Schuldfähigkeit des Angeklagten haben kann. Der Senat hebt deshalb auch den - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen - Strafausspruch auf, damit die Rechtsfolgenentscheidung insoweit insgesamt auf einheitliche und widerspruchsfreie Feststellungen gestützt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 - 2 StR 204/01, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 7). Er schließt allerdings aus, dass der Angeklagte die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB beging.
5
3. Ergänzend bemerkt der Senat: Die Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG durch das Landgericht ist entgegen der Ansicht des Revisionsführers und des Generalbundesanwalts nicht zu beanstanden; sie hätte deshalb für sich genommen nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs geführt. Es ist insbesondere nicht zu besorgen, dass das Landgericht keine wirkliche Abwägung aller relevanten Umstände vorgenommen, sondern sich bei der Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft allein an Art und Menge der Betäubungsmittel orientiert hat. Der vom Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des Senats vom 1. März 2011 (Az: 3 StR 28/11) hatte ersichtlich ein Sachverhalt zugrunde gelegen, der sich von dem vorliegenden wesentlich unterscheidet. Neben zahlreichen weiteren Strafmilderungsgründen war unter anderem das Drogengeschäft durch verdeckte Ermittler der Polizei provoziert, vorangetrieben und in der Folge auch polizeilich überwacht worden. Es hatte zu keinem Zeitpunkt die Gefahr bestanden, dass die Drogen selbst im Falle der Durchführung des Geschäfts in den Handel kommen konnten; unabhängig davon war es noch nicht einmal zu einer Übergabe des Rauschgifts gekommen. Zu Gunsten der Angeklagten hatten daneben die Voraussetzungen von zwei vertypten Strafmilderungsgründen vorgelegen. All diese Gesichtspunkte sind hier nicht gegeben.
Becker von Lienen Schäfer
Mayer Menges

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11 zitiert 7 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafgesetzbuch - StGB | § 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt


Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen


Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der

Strafprozeßordnung - StPO | § 358 Bindung des Tatgerichts; Verbot der Schlechterstellung


(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (2) Das angefochtene Urte

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung s

Strafprozeßordnung - StPO | § 246a Vernehmung eines Sachverständigen vor Entscheidung über eine Unterbringung


(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Ange

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - 3 StR 154/11 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Okt. 2009 - 3 StR 386/09

bei uns veröffentlicht am 20.10.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 386/09 vom 20. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. a

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Jan. 2011 - 3 StR 429/10

bei uns veröffentlicht am 13.01.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 429/10 vom 13. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen A

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2001 - 2 StR 204/01

bei uns veröffentlicht am 27.06.2001

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 204/01 vom 27. Juni 2001 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundes

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 429/10
vom
13. Januar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 20. Juli 2010 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 54 bis 58 der Urteilsgründe jeweils wegen Computerbetruges verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 54 Fällen, "davon in 32 Fällen nur als Versuch", und wegen Computerbetruges in 18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die er mit der allgemeinen Sachrüge begründet hat. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Einstellung des Verfahrens und hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 54 bis 58 der Urteilsgründe jeweils wegen Computerbetruges verurteilt worden ist. Die Teileinstellung hat in der vorliegenden Sache nicht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese hat vielmehr Bestand. Angesichts der verbleibenden Einzelstrafen (siebenmal ein Jahr, sechsmal zehn Monate, zweiundzwanzigmal acht Monate und zweiunddreißigmal fünf Monate Freiheitsstrafe) kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht ohne die in den eingestellten Fällen festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen (einmal ein Jahr und viermal zehn Monate) auf eine niedrigere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten erkannt hätte.
3
2. Der Bestand des Strafausspruchs wird im Ergebnis auch nicht dadurch gefährdet, dass das Landgericht in allen (32) Fällen des versuchten Diebstahls ohne Weiteres vom Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB ausgegangen ist. Die hierfür gegebene Begründung, der Umstand der Nichtvollendung spiele für die Strafrahmenwahl keine Rolle, weil nach allgemeiner Meinung von der Regelwirkung auszugehen sei, wenn das Regelbeispiel wie vorliegend verwirklicht, das Grunddelikt indes nur versucht ist, hält der rechtli- chen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hätte vielmehr in allen Versuchsfällen prüfen müssen, ob der geringere Unrechtsgehalt der versuchten Tat die Regelwirkung entkräftet oder eine Strafrahmenmilderung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. nur Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 103 f.). Diese Prüfung lässt das angefochtene Urteil vermissen. Der Senat sieht indes von der Aufhebung des Strafausspruchs ab, da die verhängte Rechtsfolge (fünf Monate Freiheitsstrafe) unter Berücksichtigung der für die Strafzumessung bedeutsamen Urteilsfeststellungen in allen Fällen angemessen ist (§ 354 Abs. 1a Satz 1 StPO). Der Beschwerdeführer hatte Gelegenheit , zu der beabsichtigten Entscheidung Stellung zu nehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 - 2 BvR 136, 1447/05, NStZ 2007, 598).
4
3. Nicht bestehen bleiben kann das Urteil hingegen, soweit das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat. Die sachverständig beratene Strafkammer hat diese Entscheidung damit begründet, dass beim Angeklagten zwar ein schädlicher Gebrauch von Betäubungsmitteln , aber keine Sucht und damit nicht der nach § 64 StGB erforderliche Hang vorliege. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht die Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt verkannt hat. Ein Hang im Sinne von § 64 StGB ist nicht nur - wovon das Landgericht möglicherweise ausgegangen ist - im Falle einer chronischen, auf körperlicher Sucht beruhenden Abhängigkeit zu bejahen. Vielmehr genügt bereits eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen , wobei noch keine physische Abhängigkeit bestehen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 194/07; Beschluss vom 4. April 1995 - 4 StR 95/95, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 5; Fischer, aaO, § 64 Rn. 9 mwN). Die Feststellungen des Urteils legen auch nahe, dass bei dem Ange- klagten ein Hang zu übermäßigem Rauschmittelkonsum besteht. Ab dem Jahr 1997 konsumierte er Kokain und nahm gelegentlich Speed und Ecstasy zu sich. Nach zwei Entwöhnungstherapien war er zwar bis 2008 von Kokain abstinent , begann indes 2009 wiederum Drogen zu konsumieren. Im Sommer 2009 - kurz vor Beginn der gegenständlichen Tatserie - steigerte er seinen Kokainkonsum auf ein bis zwei Gramm täglich. Alkohol trank er mäßig, zu Zeiten des Kokainkonsums aber auch zuweilen stärker. Angesichts dieser Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht allein aufgrund der rechtsfehlerhaften Gleichsetzung von Sucht und Hang im Sinne des § 64 StGB die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat. Da der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen vor und während der Tatserie Kokain und Alkohol konsumierte, kann weiterhin auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein bestehender Hang - gegebenenfalls neben anderen Umständen (vgl. Fischer, aaO, Rn. 12) - mit dazu beigetragen hat, dass der Angeklagte die Taten beging. Dem Erfordernis einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg steht jedenfalls nicht von vornherein entgegen, dass der Angeklagte bereits zwei stationäre Entwöhnungsmaßnahmen durchführte, zumal diese zumindest einen mehrere Jahre anhaltenden Erfolg erbrachten (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 3 StR 334/08, NStZ-RR 2009, 77, 78).
5
Danach muss über die Frage der Maßregelanordnung nach § 64 StGB neu verhandelt und entschieden werden. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 386/09
vom
20. Oktober 2009
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren Raubes
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am
20. Oktober 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 18. Mai 2009 aufgehoben
a) im Strafausspruch; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten,
b) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit das Landgericht von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des besonders schweren Raubes schuldig ist.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen schweren Raubes" zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Von der Anordnung seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift ausgeführt: "Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte am 13. Dezember 2007 - somit nach Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat - durch das Amtsgericht Kiel wegen Diebstahls, Beförderungserschleichung und Unterschlagung zu einer Geldstrafe verurteilt wurde (UA S. 5). Die Strafhöhe und den Vollstreckungsstand teilen die Urteilsgründe nicht mit. Soweit die Strafe noch nicht vollstreckt war, kam daher grundsätzlich eine Gesamtstrafenbildung oder eine Entscheidung nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB in Betracht. Sollte die Strafe vollstreckt sein, wäre vom Tatrichter die Frage eines etwaigen Härteausgleichs zu erörtern gewesen, insbesondere wenn die Geldstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde (Senat, Urteil vom 02.05.1990 - 3 StR 59/89 = NStZ 1990, 436; BGH Beschluss vom 22.11.2006 - 2 StR 433/06). Die Kammer hat eine entsprechende Prüfung unterlassen, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Vornahme eines Härteausgleichs eine niedrigere Strafe verhängt worden wäre. Mangels entsprechender Tatsachengrundlage kann der Senat keine eigene Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a StPO treffen. Da die Feststellungen von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben."
3
Dem schließt sich der Senat an.

4
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Landgericht von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat.
5
Es hat festgestellt, dass der Angeklagte insbesondere harte Drogen nicht durchgängig konsumierte und ab 2003 mehrere Jahre heroinabstinent war. Den Haschischkonsum stellte er einige Wochen vor seiner Inhaftierung am 11. Oktober 2008 völlig ein, ebenso hatte er erfolgreich damit begonnen, die konsumierten Heroinmengen unter Zuhilfenahme von Subutex herabzudosieren. Hieraus hat das Landgericht geschlossen, dass der Angeklagte keinen Hang im Sinne von § 64 Satz 1 StGB habe, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, vielmehr diene sein Drogenkonsum lediglich der Kompensation auftretender "privater Rückschläge".
6
Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn das Landgericht hat auch festgestellt, dass der weitgehend mittellose Angeklagte am Morgen des Tattages vier Diazepam-Tabletten einnahm, um von ihm befürchteten Entzugserscheinungen vorzubeugen. Er verließ dann seine Wohnung, weil er Personen treffen wollte, von denen er sich entweder Geld oder Drogen zu "leihen" hoffte. Während er und sein späterer Mittäter darauf warteten, dass an dem ihnen bekannten Drogenumschlagsplatz die ersten Dealer eintrafen, fassten beide den Entschluss, sich Geld durch einen Überfall zu beschaffen. Mit diesen Umständen hat sich das Landgericht bei seiner Prüfung rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. Erforderlich wäre dies deshalb gewesen, weil eine körperliche Entzugssymptomatik zwar nicht Voraussetzung eines Hangs im Sinne von § 64 Satz 1 StGB ist, hierfür aber eine erhebliche Indizwirkung hat; Intervalle der Abstinenz stehen dem nicht zwingend entgegen (Fischer, StGB 56. Aufl. § 64 Rdn. 9).
7
Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden; unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Landgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.).
8
3. Das weitergehende Rechtsmittel bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.
9
4. Der Senat hat den Schuldspruch zur Klarstellung neu gefasst, weil die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat eine Kennzeichnung der Qualifikation erfordert (BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4). Wegen der Verwirklichung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durch die Verwendung des Messers ist deshalb auf "besonders schwerer Raub" zu erkennen. Die Angabe mittäterschaftlicher Begehung ("gemeinschaftlich" ) ist bei der Fassung der Urteilsformel dagegen entbehrlich und hat aus Gründen der Übersichtlichkeit zu unterbleiben (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 260 Rdn. 24).
Becker Pfister von Lienen Hubert Mayer

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen. Gleiches gilt, wenn das Gericht erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

(2) Ist Anklage erhoben worden wegen einer in § 181b des Strafgesetzbuchs genannten Straftat zum Nachteil eines Minderjährigen und kommt die Erteilung einer Weisung nach § 153a dieses Gesetzes oder nach den §§ 56c, 59a Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 oder § 68b Absatz 2 Satz 2 des Strafgesetzbuchs in Betracht, wonach sich der Angeklagte psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen hat (Therapieweisung), soll ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten vernommen werden, soweit dies erforderlich ist, um festzustellen, ob der Angeklagte einer solchen Betreuung und Behandlung bedarf.

(3) Hat der Sachverständige den Angeklagten nicht schon früher untersucht, so soll ihm dazu vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 204/01
vom
27. Juni 2001
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 27. Juni 2001 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. Dezember 2000 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

I.

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünfzehn Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten W. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und den Angeklagten M. z u einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die sichergestellten Betäubungsmittel, die Konsum- und Verpakkungsutensilien , die Waagen, das Toshiba-Notebook, die Mobiltelefone und die Handy-Karten wurden eingezogen. Das sichergestellte Bargeld in Höhe von
DM 650 und DM 2.950, der sichergestellte Schmuck sowie das Piaggio Kleinkraftrad , Typ C 01 (FW ZAPC 01 000000 28226) wurden für verfallen erklärt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie sich gegen den Rechtsfolgenausspruch richten. Im übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

II.

1. Aufzuheben ist das Urteil, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Die Strafkammer hat es unterlassen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB erfüllt sind. Das hätte geschehen müssen, weil die getroffenen Feststellungen hierzu drängten. Danach konsumierte der Angeklagte W. s eit ca. Mitte 1999 erneut Heroin, nachdem er zuvor von Ende 1995 an pausiert hatte. Das letzte halbe Jahr vor seiner Festnahme, das heißt, zur Tatzeit von Mitte Januar 2000 bis 22.3.2000, konsumierte er kein Heroin mehr, nahm jedoch aufgrund ärztlicher Verordnung Methadon zu sich. Das Landgericht geht - ohne Anhörung eines Sachverständigen - davon aus, daß der Angeklagte W. aufgrund seines Methadonkonsums im Tatzeitraum an einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung sowie einer erheblichen Verminderung seiner "Einsichtsfähigkeit" (gemeint ist offensichtlich hier - wie auch im Fall M. - die Steuerungsfähigkeit) litt, und kommt daher zu einer Strafrahmenmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hinsichtlich der Einzelstrafen.
Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte M. s eit Mai 1999 heroinabhängig. Von den alle vier Tage erfolgten Heroinlieferungen zweigte er jeweils 2 Gramm mit einem Heroinhydrochloridgehalt von 24 % zum Eigenkonsum ab. Die nicht sachverständig beratene Kammer gelangt zu der Auffassung, daß der Angeklagte M. aufgrund seines Heroinkonsums im Tatzeitraum an einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung und einer erheblichen Verminderung seiner "Einsichtsfähigkeit" litt, was auch bei ihm zu einer Strafrahmenmilderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hinsichtlich der Einzelstrafen führte. Diese Feststellungen legen bei beiden Angeklagten einen Hang zu übermäßigem Rauschmittelkonsum nahe (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 1). Nicht nur das vom Angeklagten W. z unächst konsumierte Heroin, sondern auch das zur Tatzeit konsumierte Methadon ist ein berauschendes Mittel im Sinne des § 64 StGB (vgl. BGH, Beschl. vom 5. Juli 2000 - 2 StR 87/00 - m.w.N.; BGH NStZ 98, 414). Wenn die Strafkammer weiter feststellt, aufgrund des Rauschmittelkonsums habe im Tatzeitraum eine erheblich verminderte "Einsichtsfähigkeit" vorgelegen, so liegt es auch nahe, daß die Taten auf den Hang zurückgehen. Angesichts dieser Umstände hätte der Tatrichter prüfen und entscheiden müssen, ob bei den Angeklagten die Gefahr besteht, daß sie auch in Zukunft infolge des bei ihnen offenbar vorhandenen Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen werden. Die Unterbringung nach § 64 StGB ist zwingend anzuordnen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen der Maßregel gegeben sind (vgl. BGHSt 37, 5, 6; BGHR StGB § 64 Anordnung 1). Daß keine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges besteht, ist nicht ersichtlich. 2. Die Strafaussprüche zu den Gesamt- und Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben.
Die unterbliebene Prüfung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wird der neue Tatrichter unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) nachzuholen haben. Es ist nicht auszuschließen, daß die zu § 21 StGB getroffenen Feststellungen davon beeinflußt werden. Die gesetzlich gebotene Vernehmung eines Sachverständigen über den Zustand der Angeklagten kann insoweit doppelt relevante Tatsachen ergeben und auf die Bewertung der verminderten Schuldfähigkeit Auswirkungen haben. Der Senat hebt daher den gesamten Strafausspruch auf, damit die Rechtsfolgenentscheidung insgesamt auf einheitliche und widerspruchsfreie Feststellungen gestützt werden kann. 3. Die Anordnung von Einziehung und Verfall hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, warum die sichergestellten Gegenstände der Einziehung bzw. dem Verfall unterliegen. Der Tatrichter beschränkt sich insoweit auf eine strafmildernde Berücksichtigung von Verfall und Einziehung bestimmter, dem jeweiligen Angeklagten zugeordneter Gegenstände im Rahmen der Strafzumessung (§ 46 StGB). Die Einziehungsanordnung kann Einfluß auf die zu bemessende Strafe haben (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 6, 12 und 16), die Anordnung von Verfall dagegen nicht (vgl. BGHR StGB § 73 d Strafzumessung 1). Die Voraussetzungen für die Verhängung der Maßnahmen sind für das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Bode Detter Otten Fischer Elf

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.