Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Sept. 2009 - 1 StR 441/09

bei uns veröffentlicht am01.09.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 441/09
vom
1. September 2009
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. September 2009 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 13. Mai 2009 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig ist. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs; § 265 StPO steht nicht entgegen.
2
Die Annahme von Tatmehrheit für die beiden rechtsfehlerfrei festgestellten Rauschgiftverkäufe im Januar und Februar 2008 (Fälle II. 5. und 6. der Ur- teilsgründe) hat keinen Bestand. Beide Verkäufe wurden tateinheitlich verwirklicht , weil sie in einem Handlungsteil zusammentreffen und zwar in der Bezahlung. Diese erfolgte für beide Geschäfte bei der zweiten Übergabe im Februar 2008 (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29; BGH, Beschl. vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07). Der Schuldspruch war daher abzuändern, wenngleich der Senat Bedenken des 3. Strafsenats (NStZ 2009, 392) und des 4. Strafsenats (NStZ 1999, 411) gegen diese Rechtsprechung teilt (vgl. auch Senat, Beschl. vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 526/08). Da die Sache im Übrigen entscheidungsreif ist, hat der Senat unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots eine Sachentscheidung getroffen.
3
Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten im Fall II. 5. der Urteilsgründe. Der Gesamtstrafenausspruch hat Bestand. Da eine andere konkurrenzrechtliche Bewertung der beiden oben benannten Rauschgiftgeschäfte den materiellen Unrechts - und Schuldgehalt unbeeinflusst lässt, kann der Senat angesichts der verbleibenden Einzelstrafen von fünf Mal drei Jahren und sechs Monaten ausschließen , dass der Rechtsfehler sich auf die verhängte Gesamtstrafe auswirkt. Nack Kolz Elf Jäger Sander

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage


(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

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Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2008 - 1 StR 526/08

bei uns veröffentlicht am 23.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 526/08 vom 23. Oktober 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nich

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 526/08
vom
23. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge u.a.
zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 beschlossen
:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 19. März 2008 werden als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen
keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten
ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Ergänzend zum Vorbringen des Generalbundesanwalts in seiner Stellungnahme
vom 18. September 2008 bemerkt der Senat zu der allein den Angeklagten
M. betreffenden Frage des Strafklageverbrauchs das Folgende:
1. a) Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Nach
den zugrunde liegenden Feststellungen hatte der Angeklagte - überwiegend
gemeinsam mit dem Angeklagten L. - Anfang Januar 2007 (Fall II. 1. der
Urteilsgründe), im Zeitraum vom 27. Januar bis Anfang April 2007 (Fall II. 2. der
Urteilsgründe) sowie im Juni 2007 (Fall II. 3. der Urteilsgründe) von dem gesondert
verfolgten A. jeweils Marihuana im Kilogrammbereich
erworben, in zwei Fällen zudem 350 Gramm Amphetamin. Die Bezahlung des
Kaufpreises erfolgte im Fall II. 1. am 26. Januar 2007, im Fall II. 2. nicht vor
dem 12. März 2007 sowie im Fall II. 3. im Juni 2007. Ein Teil des zu zahlenden
Betrages diente jeweils der „Tilgung von Altschulden aus früheren Rauschgift-
geschäften“. Diese hat das Landgericht nicht näher spezifiziert, sondern sich
lediglich im Rahmen der Prüfung, ob beim Angeklagten L. die Voraussetzungen
des § 31 BtMG zu bejahen sind, überzeugt gezeigt, dass A.
bereits Ende 2006/Anfang 2007 an den Angeklagten M. (und einen weiteren
Mittäter) vier Kilogramm Marihuana geliefert hatte.

b) Durch seit dem selben Tag rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts
München ist gegen den Angeklagten M. am 5. Februar 2007 wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen sowie wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
eine - nicht gesamtstrafenfähige (vgl. BGHSt 36, 270) - Jugendstrafe
von einem Jahr und sechs Monaten verhängt und deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt worden. Dem lag zugrunde, dass er seit Mitte April
2006 mit Marihuana gehandelt hatte, bis am 4. August 2006 in einem von ihm
angemieteten Zimmer fast 800 Gramm des Stoffes sichergestellt wurden. Zur
Herkunft dieser Betäubungsmittel hat weder das Amtsgericht noch das Landgericht
Feststellungen getroffen.
2. Die Revision des Angeklagten M. macht geltend, das Urteil des
Amtsgerichts München vom 5. Februar 2007 habe auch für die vom Landgericht
verurteilten Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zum
Strafklageverbrauch geführt. Denn mit der Revisionsbegründung behauptet sie
erstmalig, Lieferant des im Zeitraum von April bis 4. August 2006 gehandelten
Marihuanas sei ebenfalls A. gewesen. Die vom Landgericht festgestellten
Tilgungen von „Altschulden“ hätten sich auf die damaligen Lieferungen
bezogen. Durch die gemeinsame Zahlung auf die vom Amtsgericht München
und die nunmehr vom Landgericht verurteilten Rauschgiftgeschäfte wür-
den diese in einem Handlungsteil zusammentreffen und wären daher tateinheitlich
verwirklicht.
3. Der geltend gemachte Strafklageverbrauch ist nicht eingetreten.

a) Für die Fälle II. 2. und 3. der Urteilsgründe folgt dies bereits aus dem
Umstand, dass selbst dann, wenn man unterstellt, dass mit den Zahlungen tatsächlich
Schulden getilgt worden sein sollten, die aus im Zeitraum von April bis
spätestens 4. August 2006 von A. vorgenommenen Rauschgiftlieferungen
herrührten, diese nicht mehr zu diesen Fällen des Handeltreibens
gehören konnten. Denn diese waren - wenn nicht schon durch die dem Angeklagten
M. bekannte Sicherstellung des verbliebenen Marihuanas am 4. August
2006 (vgl. BGH NStZ 2008, 573), so doch jedenfalls - durch das rechtskräftige
Urteil des Amtsgerichts München beendet worden. Eine solche Zäsurwirkung
ist für Dauerdelikte wie etwa den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln
oder Waffen anerkannt (vgl. BGH, Urt. vom 31. Juli 1980 - 4 StR 340/80;
Rissing-van Saan in Leipziger Kommentar 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 50, 56). Auch
bei einer fortgesetzten Handlung wurden nur vor einem Urteil liegende Teilakte
von der Rechtskraft erfasst (vgl. Rissing-van Saan aaO Rdn. 67). Nichts anderes
kann aber für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gelten,
bei dem im Wege der Bewertungseinheit mehrere auf den selben Güterumsatz
gerichtete, zeitlich aber gestaffelte Teilakte zusammen gefasst werden (vgl.
BGHSt 30, 28). Denn der gerichtlichen Kognitionspflicht kann jedenfalls kein
strafbares Verhalten unterfallen, welches dem Urteil zeitlich nachfolgt (vgl.
Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. Vorbem §§ 52 ff.
Rdn. 87).

b) Aber auch der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe steht ein
Strafklageverbrauch nicht entgegen. Anders könnte es sein, wenn es der von
Amts wegen zur Prüfung des genannten Verfahrenshindernisses berufene Senat
zumindest für möglich hielte, A. könnte auch bereits Mitte
des Jahres 2006 dem Angeklagten M. für dessen Handeltreiben die Betäubungsmittel
geliefert haben. Dann wäre unter Anwendung des Zweifelssatzes
das Verfahren einzustellen, sofern eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten
wäre, oder anderenfalls die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen
(vgl. BGH NStZ 1998, 360, 361; 2008, 42, 43). Diese Voraussetzung verneint
der Senat jedoch.
Die Anwendung des Zweifelssatzes gebietet es nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs dem Tatgericht nicht, zu Gunsten des Angeklagten
von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis
keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (vgl. BGH NJW 2002,
2188, 2189 m.w.N.; NStZ 2004, 35, 36; 2008, 508, 509). Nicht anders verhält es
sich aber bei einer Entscheidung des Revisionsgerichts. Auch dieses kann deshalb
insbesondere zur weiteren Aufklärung im Freibeweisverfahren nur bei vorhandenen
realen Anknüpfungstatsachen gedrängt sein. An solchen Umständen
fehlt es vorliegend: Weder das Amtsgericht noch das Landgericht hat
A. als Lieferanten des Marihuanas festgestellt, mit dem der Angeklagte
M. im Zeitraum von April bis 4. August 2006 Handel getrieben hat. Der - umfassend
geständige - Angeklagte hat derartiges in der landgerichtlichen Hauptverhandlung
auch nicht behauptet, wie sich der Wiedergabe seiner Einlassung
in den Gründen des angefochtenen Urteils entnehmen lässt. Der als Zeuge gehörte
, vom Landgericht u.a. wegen Depravationserscheinungen als „schlichtweg
katastrophal“ bewertete A. hat sich insofern ersichtlich ebenfalls
nicht geäußert. Vielmehr hat er nach der landgerichtlichen Überzeugung
um den Jahreswechsel 2006/2007 herum dem Angeklagten (und einem Mittäter
) vier Kilogramm Marihuana geliefert. Im Hinblick darauf liegt
- wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - die Annahme nahe,
dass die vom Angeklagten zu tilgenden „Altschulden“ aus diesem Geschäft und
nicht aus zeitlich erheblich vorgelagerten entstanden sind. Angesichts dessen
vermag die von dem auch in der landgerichtlichen Hauptverhandlung aufgetretenen
Verteidiger erstmals mit der Revisionsbegründung aufgestellte Behauptung
, A. sei bei früheren Betäubungsmittelgeschäften Lieferant
des Angeklagten M. gewesen, den Senat nicht zu weiterer Aufklärung zu
drängen.

c) Nach alledem kann der Senat die Frage offen lassen, ob er unter Berücksichtigung
der hiergegen vom 3. Strafsenat (StraFo 2008, 397) und
4. Strafsenat (NStZ 1999, 411) erhobenen gewichtigen Bedenken weiterhin der
(ständigen) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHR BtMG
§ 29 Strafzumessung 29; BGH, Beschlüsse vom 17. Oktober 2007 - 2 StR
376/07 - und 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07) folgen würde, nach der an sich
selbständige Betäubungsmittelgeschäfte durch bloße gemeinsame Bezahlung
der Lieferungen tateinheitlich verbunden werden können.
Nack Kolz Hebenstreit
Jäger Sander