Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 11. Mai 2015 - 21.VK - 3194 - 10/15

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.

3. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt …,- €.

Auslagen sind nicht angefallen.

1. Die VSt schrieb die übergeordnete Baustelleneinrichtung für den Neubau … im Offenen Verfahren aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am ... veröffentlicht.

Ende der Angebotsfrist war der ....

2. Nach Ziffer III.2) Teilnahmebedingungen der Bekanntmachung hatten die Bieter ihre persönliche Lage, ihre wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit entweder durch eine Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. oder durch Eigenerklärung gem. Formblatt 124 nachzuweisen. Weiterhin ist darauf hingewiesen, dass nicht präqualifizierte Bieter nach Aufforderung innerhalb von 6 Kalendertagen die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen zur Eignung vorzulegen haben. Außerdem ist in der Bekanntmachung der Link angegeben, unter dem das Formblatt 124 eingesehen werden kann.

Formblatt 124 verlangt von nicht präqualifizierten Unternehmen u.a. folgende Erklärungen:

Im Formblatt 211 EU der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist unter Anlagen Buchstabe C) die Abgabe des Formblatts 124 mit dem Angebot verlangt.

3. Am Wettbewerb beteiligt haben sich 8 Bieter. Zum Eröffnungstermin am ...2015 hat die ASt ein Angebot mit ... € brutto vorgelegt, das Angebot der BGl endet bei ... € brutto.

Die ASt hat das Formblatt 124 mit dem Angebot abgegeben.

Am 25.02.2015 hat die VSt die ASt zu folgenden Angaben innerhalb 6 Kalendertagen aufgefordert:

- Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit es Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

- Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bezüglich des Umsatzes des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren.

- Je einen Referenznachweis für drei Referenzen mit mindestens folgenden geforderten Angaben:

- Die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte gegliedert nach Lohngruppen mit extra ausgewiesenem Leitungspersonal.

In der Anforderung findet sich der Hinweis, dass das Angebot ausgeschlossen wird, wenn die Angaben nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden.

Die ASt hat am 03.03.2013 u.a. vorgelegt:

- Umsatz des Unternehmens 2013 und 2014.

Die Umsätze sind bestätigt von Fa. …, …, Lohn- und Finanzbuchführung, Übersetzungen …

- Referenzliste mit dem Auftragsblatt der jeweiligen Leistung

- Neubau Mittelschule mit Sporthalle: übergeordnete Baustelleneinrichtung

- Geschäftsstelle: Abbruch und Entsorgung

- Gesundheitszentrum: Abbruch- und Entsorgung

- jahresdurchschnittlich Beschäftigte 2014

Am 13.03.2015 forderte die VSt nochmals die ASt auf, die Unterlagen innerhalb 6 Kalendertagen vorzulegen. In der Anforderung findet sich der Hinweis, dass das Angebot ausgeschlossen wird, wenn die Angaben nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden.

Innerhalb der Frist hat die ASt die geforderten Unterlagen nicht vorgelegt.

4. Mit Schreiben vom 25.03.2014, bei der ASt eingegangen per E-Mail am 31.03.2015, informierte die VSt die ASt. Ihr Angebot werde von der Wertung ausgeschlossen, weil geforderte Erklärungen und Nachweise weder im Angebot enthalten gewesen wären noch entsprechend der Aufforderung rechtzeitig vorgelegt worden seien. Es sei beabsichtigt am 14.04.2015 der BGl den Zuschlag zu erteilen.

5. Mit Schreiben vom 31.03.2015 rügte die ASt den Ausschluss ihres Angebots.

Sie habe sämtliche geforderte Erklärungen und Nachweise fristgemäß vorgelegt. Die VSt solle mitteilen, welche Erklärungen und Nachweise fehlen würden.

6. Am 08.04.2015 führte die VSt aus, dass die ASt trotz der Aufforderung vom 25.02.2015 und Nachforderung vom 13.03.2015 u.a. folgende Unterlagen nicht vorgelegt habe:

- Umsätze des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, bestätigt von einem vereidigten Wirtschaftsprüfer/Steuerberater.

- Drei Referenzen mit den geforderten Mindestangaben.

- Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte mit der geforderten Aufschlüsselung.

7. Am 10.04.2015 beantragt die ASt:

1. die Nachprüfung der beabsichtigten Vergabeentscheidung verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass die beabsichtigte Vergabe an die BGl unter Nichtberücksichtigung des Angebotes der ASt vom 19.02.2015 vergaberechtswidrig ist.

2. die VSt zu verpflichten, die Auftragsvergabe unter Berücksichtigung des Angebots der ASt vom 19.02.2015, erneut zu prüfen.

3. der VSt zu untersagen, den Zuschlag zur Vergabe der Leistung ohne Berücksichtigung des Angebots der ASt v. 19.02.2015 zu erteilen.

4. der VSt die Kosten des Verfahrens, die eigenen Kosten und die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig ist.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet.

Die VSt habe das Angebot der ASt nur aufgrund der Nichterfüllung vergaberechtswidriger Anforderungen ausgeschlossen. Dieser Ausschluss sei daher rechtswidrig.

Die ASt führt u.a. aus:

- Die ASt sei im Bereich Baustelleneinrichtung erst seit 2013 tätig und habe deswegen nur Umsätze mit gleichartigen Leistungen erst ab 2013 darlegen können.

Die Forderung der VSt, die Umsätze mit gleichartigen Leistungen zwingend für die letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre darzulegen, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da damit Wettbewerber, die kürzer als 3 abgeschlossene Geschäftsjahre am Wettbewerb teilnehmen, faktisch von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen sind.

- Aus diesen Gründen müsse die ASt nur für die Jahre ab 2013 entsprechende Umsatzbestätigungen vorlegen, da sie vorher entsprechende Leistungen nicht angebotenen habe. Die Nachweise ab 2013 habe die ASt auch vorgelegt.

- Die ASt führe eigenes Personal erst seit 2014. Deswegen habe sie die Zahl der jahresdurchschnittlich tätigen Mitarbeiter erst ab 2014 benennen können.

- Die Forderung nach Vorlage einer Bestätigung über die vertragsgemäße Ausführung von Leistungen im Rahmen des Referenznachweises sei nicht statthaft. Die ASt habe Auftragsbestätigungen, Telefonnummern und Ansprechpartner zu den einzelnen Referenzaufträgen benannt. Damit hätte die VSt jederzeit bei den Referenzstellen nachfragen können.

8. Mit Schreiben vom 13.04.2015 übermittelte die VK den Nachprüfungsantrag an die VSt.

9. Mit Schriftsatz vom 17.04.2015 beantragt die VSt, den Zuschlag auf das Angebot der BGl nach § 115 Abs. 2 GWB zu gestatten.

Durch das Nachprüfungsverfahren würden nahezu sämtliche nachfolgenden Vergaben zeitlich verschoben und der Gesamtfertigstellungszeitpunkt der Maßnahme gefährdet. Weiterhin müssten die Leistungen zu ungünstigen Zeitpunkten (Winter) durchgeführt oder über diese Periode hinaus verschoben werden, was zu weiteren Verzögerungen führen würde.

Der Nachprüfungsantrag sei als unzulässig zurückzuweisen.

Die ASt sei mit ihrem Vorbringen gegen die Vorlage von Umsätzen, Referenzen und der jahresdurchschnittlich Beschäftigten der letzten 3 Geschäftsjahre präkludiert. Diese Forderungen seien aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen erkennbar und müssten demnach bis zur Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Das Angebot der ASt sei zu Recht ausgeschlossen worden, weil die vorgelegten Referenzen lediglich Teile der geforderten Erklärungen enthalten hätten und weder inhaltlich noch vom Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar wären. Es hätten keine Bestätigungen beigelegen, mit denen die Auftraggeber die auftragsgemäße Durchführung der Leistung bescheinigten.

Die Forderung nach Vorlage von Umsätzen der letzten 3 Geschäftsjahre sei notwendig, um die Leistungsfähigkeit eines Bieters zu prüfen. Angesichts einer Vergabesumme von rd. ….000,- € und der Komplexität sei nicht zu erwarten, dass eine Firma ohne Erfahrung den Auftrag ordentlich abwickeln kann.

Das gleiche gelte bei der Abfrage des operativen Personals.

10. Die Vergabekammer hat am 24.04.2015 die Firma … zum Verfahren beigeladen.

11. Im Schriftsatz vom 29.04.2015 beantragt die ASt, den Antrag der VSt nach § 115 Abs. 2 GWB abzuweisen.

Bei einem Nachprüfungsverfahren sei eine Aussetzung der Zuschlagserteilung die

Regel. Die VSt habe keine Umstände vorgetragen, die Ausnahme von der Regel rechtfertigen würden.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die ASt sei mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert.

Die ASt habe die Vergaberechtswidrigkeit der mit der Ausschreibung geforderten Erklärungen und Nachweise erst erkannt, als sie am 08.04.2015 von der VSt darüber informiert worden sei, welche Erklärungen und Nachweise fehlen würden. Im Übrigen sei die Anforderung der konkreten Erklärungen und Nachweise erst dann als tatsächlich vergaberechtswidrig zu qualifizieren, wenn darauf der beabsichtigte Ausschluss des Angebotes gestützt werde. Da die ASt erst in der Nichtabhilfeentscheidung vom 08.04.2015 erfahren habe, welche Erklärungen und Nachweise fehlen würde, musste sie fristwahrend das Nachprüfungsverfahren beantragen, ohne konkrete Rügen vor der VSt vorzutragen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Das Fehlen des geforderten Umsatznachweises der letzten 3 Jahre stelle kein Disqualifizierungsmerkmal dar. Aus einer fehlenden 3-jährigen Wettbewerbsteilnahme könne per se nicht auf eine fehlende Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Die ASt habe im Zeitraum 08/2014 - 12/2014 mit gleichartigen Leistungen einen Umsatz von ….000,- € erklärt. Mangels gesetzlicher Grundlage könne die Nichtvorlage der geforderten Testate keinen Ausschluss rechtfertigen.

Dies gelte auch bei den Personalangaben. Die ASt führe erst seit 2014 eigenes Personal. Eine Erklärung, vor 2014 eigenes Personal zu haben, sei nicht gefordert gewesen und könne deshalb für einen Angebotsausschluss nicht herangezogen werden.

Die Vorlage der Referenzunterlagen binnen 10 Tage sei zu kurzfristig gewesen, weil die ASt auf die Zuarbeit ihrer Auftraggeber angewiesen sei. Beigefügt übergebe die ASt den Referenznachweis der … vom 13.04.2015. Darin werde die auftragsgemäße Ausführung eines inhaltlich und volumenmäßig ungefähr mit der streitgegenständlichen Ausschreibung gleichen Auftrags bestätigt.

12. Auf die Erwiderung der VSt vom 05.05.2015 wird verwiesen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

d) Die Kosten für den Neubau … übersteigen den Schwellenwert von 5,186 Mio. € (§ 2 Abs. 1 VgV).

Die hier streitgegenständliche übergeordnete Baustelleneinrichtung ist ein Fachlos dieser Maßnahme. Die VSt rechnet dieses Los mit einem Auftragswert von rd. ….000,- € dem 80%-Kontingent zu (Artikel 9 Abs. 5 Buchst. a) der Richtlinie 2004/18/EG). Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.

e) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).

f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB).

g) Die ASt hat den Nachprüfungsantrag am 10.04.2015 innerhalb von 15 Kalendertagen nach Rügerückweisung vom 08.04.2015 gestellt (§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB).

h) Es kann dahinstehen, ob die ASt ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist.

Die Anwendung der Rügepräklusion setzt voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich einen Vergaberechtsverstoß begangen hat (Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht, Heiermann/Zeiss, 4. Auflage, Rdnr. 280 zu § 107 GWB). Ohne Vergaberechtsverstoß gibt es keine Rügeobliegenheit. Hat sich der Auftraggeber vergaberechtskonform verhalten, kann ein Nachprüfungsantrag nur unbegründet, nicht aber wegen Rügepräklusion unzulässig sein (Summa a.a.O., Rdnr. 198 und 200 zu § 107 GWB).

2. Der Nachprüfungsnachtrag der ASt ist offensichtlich unbegründet. Die ASt ist in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt.

Das Angebot der ASt ist zu Recht unberücksichtigt geblieben, weil die ASt ihre Eignung nicht nachgewiesen hat. Ein Unternehmen, das geforderte Erklärungen nicht, nicht vollständig oder nicht in der geforderten Form vorlegt, hat seine Eignung nicht nachgewiesen (Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht, Heiermann/Zeiss, 4. Auflage, Rdnr. 162 zu § 97 GWB).

a) Nach § 2 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB dürfen Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Dazu sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bieten, § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A.

Nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 1 VOB/A hat der öffentliche Auftraggeber die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bieter zu prüfen. Für die Prüfung gibt § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A dem Auftraggeber das Recht, bestimmte Angaben zu verlangen, die Aufschluss über die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens geben können (Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht, Heiermann/Zeiss, 4. Auflage, Rdnr. 16 zu § 112 GWB). Zur Prüfung der Leistungsfähigkeit und Fachkunde können von den Bietern nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a) - c) VOB/A folgende Angaben verlangt werden:

- Den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

- die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

- die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit gesondert ausgewiesenem technischen Leitungspersonal.

Nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 vorletzter Satz VOB/A sind Eigenerklärungen von Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen zu bestätigen.

b) Die VSt hat zu Recht von den Bietern die Nachweise für die letzten drei Geschäftsjahre gefordert. Die durch § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A errichtete Markteintrittshürde für Newcomer ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil dadurch sichergestellt werden kann, dass der Auftrag nur an ein Unternehmen vergeben wird, das auch tatsächlich in der Lage ist, den Auftrag auszuführen (BayObLG v. 09.03.2004 - Verg 20/03).

c) Die ASt hat innerhalb der Frist ihre Eignung nicht nachgewiesen.

III.2) Teilnahmebedingungen der Bekanntmachung legen fest, dass die Eignung anhand des Formblattes 124 geprüft werde und Bieter der engeren Wahl innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung die Bescheinigungen vorzulegen haben. Formblatt 124 verlangt u.a. aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren den Umsatz des Unternehmens, die Zahl der jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte sowie drei Referenznachweise von vergleichbaren Leistungen.

Die VSt hat die ASt am 25.02.2015 aufgefordert, die Angaben und die Bescheinigungen zum Umsatz und zu den Referenzen innerhalb 6 Kalendertage vorzulegen und darauf hingewiesen, dass bei Fristversäumnis das Angebot ausgeschlossen werde. Die ASt hat weder innerhalb der Frist noch innerhalb der am 13.03.2015 gesetzten Nachfrist die geforderten Erklärungen und Bestätigungen vorgelegt.

Bei den jahresdurchschnittlich Beschäftigten fehlen die Angeben der Jahre 2013 und 2012. Beim Umsatz fehlt das Jahr 2012, zudem sind die Umsatzzahlen nicht - wie verlangt - von einem vereidigten Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bestätigt.

Auch die vorgelegten Referenzen entsprechen nicht den Anforderungen. Die vorgelegte Referenzliste führt zwar drei Maßnahmen auf. Bei zwei Projekten handelt es sich nach den Angaben der ASt um Abbrucharbeiten. Abbrucharbeiten sind mit der ausgeschriebenen übergeordneten Baustelleneinrichtung nicht vergleichbar. Mit der Referenz über eine übergeordnete Baustelleneinrichtung für den Neubau einer … allein kann die ASt den Nachweis ihrer Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht führen. Zum einem hat die VSt festgelegt, dass die Eignung mit drei vergleichbaren Referenzen nachzuweisen ist, zum anderen fehlen die verlangten Mindestangaben und Bescheinigung der Auftraggeber zu den Referenzen. Die beigelegten Auftragsbestätigungen geben keine Auskunft über eine vertrags- und ordnungsgemäße Abwicklung der Maßnahme. Die mit Schreiben vom 29.04.2015 vorgelegte einzige Referenzbescheinigung wurde lange nach Ablauf der Nachreichungsfrist eingereicht.

3. Der Antrag der VSt auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB hat sich mit der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache erledigt.

4. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung nach Aktenlage getroffen werden, weil der Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet abzulehnen war, § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB.

Offensichtliche Unbegründetheit liegt dann vor, wenn der Sachverhalt vollständig aufgeklärt oder unstreitig ist und sich die Schriftsätze des Antragstellers auf nicht tragende Rechtsausführungen beschränken (Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht, Heiermann/Zeiss, 4. Auflage, Rdnr. 16 zu § 112 GWB).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat sich am Verfahren nicht beteiligt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht.

d) Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen.

Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme des Angebots der ASt von …….,xx € und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von …,- €.

Da die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden konnte, war die Gebühr um …,- € auf …,- € zu reduzieren.

e) Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.

Der übersteigende Betrag von …,- € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurück überwiesen.