Verwaltungsgericht München Urteil, 24. Jan. 2017 - M 16 K 16.1496

I. Der Bescheid der Beklagten vom 3. März 2016 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Ankündigung der Beklagten, aus der Handwerksrolle gelöscht zu werden.

Nachdem ein bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesener Kraftfahrzeugtechniker-Meister ausgeschieden war, forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 auf, die Beschäftigung eines neuen Betriebsleiters nachzuweisen.

Am 22. Dezember 2015 ging bei der Beklagten ein Formular zur Betriebsleiterbestätigung ein, in dessen Anlage fand sich eine Kopie eines Arbeitsvertrags. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich, dass zum 1. Januar 2016 ein neuer Betriebsleiter eingestellt werde. Nach dem Arbeitsvertrag erhält dieser ein Gehalt von EUR 9,50 brutto pro Stunde und soll 30 Stunden in der Woche arbeiten. Weiter sieht der Arbeitsvertrag eine Gewinnbeteiligung von bis zu EUR 12.000,00 pro Jahr vor.

Daraufhin kam es zu diversen Schriftwechseln zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Beklagte forderte die Klägerin auf, einen geänderten Arbeitsvertrag vorzulegen, aus dem sich ein Bruttogehalt von monatlich mindestens EUR 3480,00 ergebe. Bei 30 Stunden Arbeitszeit in der Woche sei ein Gehalt in dieser Höhe vorgeschrieben. Darauf erwiderte die Klägerin, dass sie nicht tarifgebunden sei und kein Gehalt in dieser Höhe zahlen müsse. Die Beklagte antwortete, dass in Fällen, in denen zwischen der vorgesehenen Entlohnung des Betriebsleiters und seiner vertraglichen Arbeitszeit ein deutliches Missverhältnis bestehe, nicht gesichert sei, dass der Betriebsleiter seine Aufgaben mit dem erforderlichen Einsatz erfülle. Bei 36 Stunden Arbeitszeit in der Woche sei ein Bruttogehalt von EUR 3.978,00 bzw. von EUR 4.176,00 in München vorgesehen. Die Klägerin entgegnete dem, dass die Behauptung, der neue Betriebsleiter besitze aufgrund der recht geringen Entlohnung keine ausreichende Motivation, eine bloße Mutmaßung sei.

Mit Bescheid vom 3. März 2016 wurde die Klägerin aufgefordert, bis zum 17. März 2016 einen geänderten Arbeitsvertrag einzureichen. Sollten bis zu diesem Termin nicht die geforderten Unterlagen vorliegen, werde die Löschung von Amts wegen nach § 13 Abs. 1 Handwerksordnung (HwO) vorgenommen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Stundenlohn von EUR 9,50 nicht akzeptiert werden könne.

Am 31. März 2016 erhob die Klägerin Klage. Es werde weder vom Gesetz noch von der Rechtsprechung gefordert, dass Betriebsleiter nur sein könne, wer nach Tarifvertrag vergütet werde. Das Gehalt des Betriebsleiters betrage zwar EUR 9,50 pro Stunde, jedoch komme noch ein möglicher Bonus von EUR 12.000,00 hinzu. Der Geschäftsführer der Beklagten, von Beruf Kraftfahrzeugtechniker-Geselle, sei lediglich durchschnittlich zwei bis drei Tage pro Woche im Betrieb vor Ort tätig. Dies sei seine freie Entscheidung, da eine Tätigkeit in diesem Umfang für ihn ausreichend sei, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Weil der Geschäftsführer der Klägerin noch andere Einkünfte habe, sei er nicht auf eine umfangreichere Tätigkeit im streitgegenständlichen Betrieb angewiesen. Die Klägerin habe auch noch einen Meister als Aushilfe beschäftigt. Die Bereiche Lackierarbeiten sowie Unfallinstandsetzung führe die Klägerin im Betrieb nicht selbst aus, sondern übergebe diese an andere Meisterbetriebe. Die Klägerin vergebe auch normale Reparaturaufträge teilweise an eine andere, auf demselben Gelände ansässige Kfz-Werkstatt. Grund für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit dem früheren Betriebsleiter sei, dass dieser für den Betrieb der Klägerin nicht mehr in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung gestanden habe.

Die Klägerin beantragt,

Der Bescheid der Beklagten vom 3. März 2016 wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte begründete ihren Antrag im Wesentlichen mit den bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Erwägungen.

Das Gericht hat den in der mündlichen Verhandlung am 24. Januar 2017 anwesenden Betriebsleiter informatorisch angehört. Der Betriebsleiter sei nach Bedarf im Betrieb anwesend. Er sei dann anwesend, wenn der Geschäftsführer der Klägerin ihm mitteile, dass genügend Arbeit vorhanden sei. Es sei besprochen worden, dass er sein eigenes Geschäft „Kurierdienst und Beratung“ nebenher weiter betreiben könne und er hierzu vom klägerischen Betrieb aus telefonieren könne. Dabei handle es sich nur um eine geringfügige Tätigkeit, die er schon seit ca. 17 Jahren ausübe. Er habe hier einen jährlichen Umsatz von ca. EUR 12.000,00 bis EUR 15.000,00. Der Betriebsleiter sei im Durchschnitt ca. 25 Stunden pro Woche im Betrieb anwesend, er werde im Prinzip nach den geleisteten Stunden bezahlt. Dabei übe er vornehmlich Tätigkeiten aus, für die eine besondere handwerkliche Qualifikation erforderlich sei. Selten führe er auch einfachere Arbeiten wie Kundendienst an Kraftfahrzeugen aus. Er unternehme die Probefahrten und die Abnahme der Reparatur. Er fühle sich als Betriebsleiter und steuere technische Vorgänge. Es könne jedoch durchaus sein, dass er auch mehrere Tage nicht im Betrieb anwesend sei. Dies sei dann der Fall, wenn es für ihn keine Arbeit in seiner Funktion als Betriebsleiter gebe. Es sei ihm allerdings wichtig, dass er angerufen werde, wenn seine Anwesenheit vonnöten sei. Er erkundige sich auch in der Zeit, in der er nicht im Betrieb anwesend sei, über die angefallene Arbeit und die betrieblichen Vorgänge. Der Betriebsleiter sei 71 Jahre alt, in seinem Alter sei für ihn die Tätigkeit im aktuellen Umfang ideal. Dies sei auch passend zu dem klägerischen Betrieb, den dessen Geschäftsführer ebenfalls nicht als Vollerwerbsbetrieb führen möchte. Der Betriebsleiter beziehe eine Rente in Höhe von ca. EUR 400,00 und müsse daher noch etwas dazuverdienen. Mit der geringen Gehaltshöhe sei er zufrieden, da er eine geringe Arbeitszeit habe und von seinem Gehalt kaum Abzüge erfolgten. Er erhalte eine monatliche Gehaltsabrechnung, dabei sei der Steuerabzug ausgewiesen. Außerdem bekomme er von der Klägerin Benzin für seine Fahrten zur Arbeitsstätte ersetzt. Auch sei für ihn Nutzung des Büros der Klägerin für seinen Kurierdienst unentgeltlich. Zudem gehe er davon aus, dass er einen Betrag aus der vereinbarten Gewinnbeteiligung erhalten könne. Für weitere Einzelheiten der Anhörung des Betriebsleiters wird auf die Niederschrift über die öffentliche Sitzung am 24. Januar 2017 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtakte und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der streitgegenständliche Bescheid der Beklagten vom 3. März 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin damit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

Rechtsgrundlage der Ankündigung der Löschung der Eintragung in die Handwerksrolle ist § 13 Abs. 1 und Abs. 3 HwO. Danach wird auf Antrag oder von Amts wegen die Eintragung in die Handwerksrolle gelöscht, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen.

Die Voraussetzungen des § 7 HwO für die Eintragung der Klägerin in die Handwerksrolle sind nicht entfallen und liegen weiterhin vor. Nach § 7 Abs. 1 HwO wird eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden Handwerk oder einem mit diesem verwandten Handwerk erfüllt. Es genügt jedoch nicht, dass ein Betriebsinhaber rein formal einen Betriebsleiter einstellt, dieser tatsächlich aber die Betriebsleitung nicht ausübt. Dem Betriebsleitererfordernis des § 7 Abs. 1 HwO wird vielmehr nur dann entsprochen, wenn der Betriebsleiter die Betriebsleitung auch tatsächlich wahrnimmt (materieller Betriebsleiterbegriff). Der Betriebsleiter muss wie ein das Handwerk selbständig betreibender Handwerksmeister die handwerklichen Tätigkeiten leiten und dafür sorgen, dass die handwerklichen Arbeiten „meisterhaft“ ausgeführt werden. Die fachlich-technische Leitung des Betriebes muss in seiner Hand liegen; er muss über den Handwerksbetrieb in seiner fachlichen Ausgestaltung und seinem technischen Ablauf bestimmen und insoweit Verantwortung tragen. Er hat dabei den Arbeitsablauf zu steuern, zu betreuen und zu überwachen und darf sich nicht etwa auf eine bloße Kontrolle des Arbeitsergebnisses beschränken. Seine Tätigkeit muss so angelegt sein, dass sie die handwerkliche Güte der Arbeiten gewährleistet (BVerwG, U.v. 16.4.1991 - 1 C 50.88 - juris Rn. 11 ff.). Bei gefahrgeneigten Handwerken ist zudem zu berücksichtigen, dass hier in besonderem Maß die meisterliche Leitung und Beaufsichtigung erforderlich ist (vgl. BayVGH, B.v. 6.9.1982 - 22 CS 82 A.1473 - NVwZ 1983, 691) und deshalb besonders hohe Anforderungen an die Präsenz des Betriebsleiters zu stellen sind. Bei dem Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk handelt es sich um gefahrgeneigtes Handwerk, bei dem aufgrund unsachgemäß ausgeführter Arbeiten ein hohes Gefährdungspotenzial für die Rechtsgüter Gesundheit, Leib und Leben besteht (vgl. VG Würzburg, B.v. 10.10.2012 - W 6 E 12.778 - juris Rn. 27).

Darüber hinaus kann eine Vergütung, die weit unter dem Marktdurchschnitt liegt, ein Indiz dafür sein, dass ein Betriebsleiter rein tatsächlich nicht die meisterhafte Ausführung von handwerklichen Arbeiten gewährleistet. Jedoch ergibt sich aus der Vereinbarung einer auffallend geringen Vergütung nicht zwangsläufig, dass die Bestellung als Betriebsleiter nur zum Scheine erfolgt. Allerdings bildet ein derartiger Umstand Anlass zu sorgfältiger Prüfung, ob eine Betriebsleiterbestellung rechtlich wirksam erfolgt ist und tatsächlich durchgeführt wird. Er kann in besonderem Maße Grund für den Verdacht sein, die Betriebsleiterbestellung werde lediglich vorgetäuscht, um die Eintragung in die Handwerksrolle zu erwirken oder aufrechtzuerhalten und das Handwerk in Wahrheit durch Personen auszuüben, die den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen (BVerwG, U.v. 16.4.1991 - 1 C 50/88 - juris Rn. 13, vgl. auch NdsOVG, U.v. 30.8.1994 - 8 L 1990/94 - juris Rn. 9; VGH Hessen, U.v. 18.3.1997 - 11 UE 190/97 - juris Rn. 25; VGH BW, U.v. 23.11.1983 - 6 S 1397/83 - GewArch 1984/4, 124, 125).

Der neue Betriebsleiter der Klägerin erfüllt bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung des Einzelfalls die aufgezeigten Voraussetzungen der Rechtsprechung. Er hat zunächst unstreitig eine Ausbildung als Kraftfahrzeugtechniker-Meister absolviert und mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag geschlossen, der eine formale Stellung als Betriebsleiter vorsieht. Vor allem aufgrund der Äußerungen des in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehörten Betriebsleiters geht das Gericht davon aus, dass dieser auch tatsächlich als Betriebsleiter tätig ist und die Anforderungen des materiellen Betriebsleiterbegriffs erfüllt.

Zunächst hält das Gericht den Betriebsleiter für glaubwürdig. Anhaltspunkte, die eine Unglaubwürdigkeit begründen könnten, liegen nicht vor. Auch seine Aussagen sind glaubhaft. Die tatsächlichen Besonderheiten im vorliegenden Fall in Rechnung gestellt, sind die Angaben plausibel und widersprechen sich zudem nicht selbst; ferner decken sie sich mit dem Vortrag der Klägerin.

Die notwendige Präsenz des Betriebsleiters und die Sicherstellung der meisterhaften Ausführung der Arbeiten an Kraftfahrzeugen durch den Betriebsleiter der Klägerin sind auch vor dem Hintergrund der Gefahrgeneigtheit des Kraftfahrzeugtechniker-Handwerks gegeben. Der Betrieb der Klägerin repariert nach der Angabe deren Geschäftsführers anders als eine normale Kraftfahrzeugwerkstatt nicht zu üblichen Zeiten unter der Woche Fahrzeuge. Vielmehr werden nur unregelmäßig Reparaturen durchgeführt. Aufträge werden auch an andere Werkstätten vergeben, wenn der Arbeitsanfall in Anbetracht der nur eingeschränkten Arbeitszeiten des Geschäftsführers der Klägerin zu groß wird. Ein solch eher unübliches Vorgehen ist der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer nach eigener Angabe nur möglich, weil der Geschäftsführer über weitere Einnahmen verfügt. Mithin handelt es sich bei dem Betrieb der Klägerin um einen Handwerksbetrieb, der nicht nach wirtschaftlichen Maßstäben geführt wird, die für einen Vollerwerbsbetrieb anzulegen sind. Daher ist der einzige Kraftfahrzeugtechniker-Geselle der Klägerin, der zugleich deren Geschäftsführer ist, häufig nur an zwei bis drei Tagen in der Woche anwesend. Dementsprechend ist der Betriebsleiter durchschnittlich 25 Stunden in der Woche vor Ort im Betrieb. Damit ist auch bei vergleichsweiser geringer Präsenz des Betriebsleiters sichergestellt, dass dieser seinen bestimmenden Einfluss als Betriebsleiter ausüben kann.

Dem widerspricht es auch nicht, dass der Betriebsleiter nach eigener Angabe teilweise mehrere Tage nicht im Betrieb ist, da offensichtlich auch nicht an jedem (Werk-)Tag handwerkliche Tätigkeiten durch den einzigen für die Klägerin tätigen Gesellen ausgeführt werden. Sofern handwerkliche Tätigkeiten durchgeführt werden sollen, wird der Betriebsleiter vorher angerufen, um dann in den Betrieb zu fahren. Diese Abrufbereitschaft steht hier im Einzelfall ausnahmsweise nicht der notwendigen Präsenz eines Betriebsleiters entgegen, da der Geschäftsführer der Klägerin, der gleichzeitig der einzig für die Klägerin tätige Geselle ist, unregelmäßig arbeitet und daher vom Betriebsleiter nicht verlangt werden kann, auf gut Glück zu seiner Arbeitsstätte zu fahren. Zwar muss der Betriebsleiter, um zu seiner Arbeitsstätte zu gelangen, nach Berechnung des Gerichts rund eine Stunde einfach mit dem Auto fahren. Aber dies spricht nicht gegen eine tatsächliche Tätigkeit als Betriebsleiter, mag er teilweise auch nur für wenige Stunden arbeiten. Zum einen ist dem Gericht bekannt, dass auch in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer teilweise ähnliche Anreisezeiten zu ihrem Arbeitsplatz haben. Zum anderen werden dem Betriebsleiter die Benzinkosten ersetzt, so dass eine längere Anreise vor allem einen Zeitverlust bedeuten wird. Darüber hinaus gibt der Betriebsleiter nachvollziehbar an, dass er auch aus anderen Gründen häufig nach München fahren würde.

Weiter geht der Betriebsleiter selbst davon aus, dass er technische Vorgänge steuert, es ist ihm nach eigener Aussage auch wichtig zu wissen, was in dem klägerischen Betrieb geschieht, wenn er nicht anwesend ist. Dem entspricht es, dass er angibt, schwierige Arbeiten an Kraftfahrzeugen selbst durchzuführen und darüber hinaus auch Abnahmen und Probefahrten durchzuführen. Auch die Aussage, dass er bei neuen Aufträgen vorgebe, wie der Arbeitsablauf vonstattengehe, spricht dafür, dass der Betriebsleiter tatsächlich nicht nur Arbeitsergebnisse kontrolliert - was nicht ausreichend wäre -, sondern auch die meisterhafte Ausführung der Arbeiten überwacht und sicherstellt, sofern dies notwendig ist.

Auch eine weitere Tätigkeit als Kurier spricht nicht gegen die notwendige Präsenz des Betriebsleiters im Betrieb der Klägerin. Diese Tätigkeit erfolgt nach der Angabe des Betriebsleiters nämlich lediglich in geringem Umfang und nur, wenn dies mit seiner Betriebsleiterstellung im klägerischen Betrieb vereinbar ist. Wenn seine Anwesenheit im klägerischen Betrieb erforderlich ist, dann lässt der Betriebsleiter seine Kurierfahrten durch Dritte ausführen.

Die objektiv recht niedrige Vergütung des Betriebsleiters ist vorliegend kein Beleg für eine tatsächlich nicht durchgeführte Betriebsleiterstellung, das von der Rechtsprechung angenommene Indiz ist im hier zu untersuchenden Einzelfall bereits widerlegt. Der Betriebsleiter hat nach seinen von der Beklagten nicht bestrittenen, glaubhaften Angaben die fachlich-technische Leitung des klägerischen Betriebes inne. Er konnte darüber hinaus nachvollziehbar angeben, wieso er für ein recht geringes Gehalt tätig wird. Der Betriebsleiter selbst hält sein Gehalt nicht für zu niedrig, sondern sieht in der Tätigkeit bei der Klägerin eine Möglichkeit, seine Rente aufzubessern und in angemessenen Umfang noch weiter zu arbeiten. Zudem hat er nach eigener Aussage kaum Abzüge von seinem Bruttogehalt. Tatsächlich müssen Bezieher einer (Alters-)Rente wesentlich weniger Sozialversicherungsbeiträge zahlen, auch wenn diese bzw. deren Arbeitgeber nicht komplett von allen Sozialversicherungsbeiträgen befreit sind (instruktiv hierzu Bayreuther, NZA-Beilage 2015, 84, 89). Ferner wird der Betriebsleiter auf sein recht niedriges Bruttogehalt wenig steuerliche Abzüge haben, so dass das Bruttofast einem Nettogehalt entsprechen wird. Darüber hinaus bezieht der Betriebsleiter noch weitere Vergünstigungen von der Klägerin, die letztlich das recht geringe Gehalt aufwiegen, wie etwa das Zahlen von Benzin durch die Klägerin und die Nutzung des Büros der Klägerin für seinen Kurierdienst oder eine mögliche Beteiligung am Gewinn der Klägerin. Es kann daher vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass das objektiv recht niedrige Gehalt für den Betriebsleiter als Handwerksmeister keine ausreichende Motivierung darstelle.

Unschädlich ist ferner, dass das Arbeitsverhältnis anders gelebt wird, als im Arbeitsvertrag zwischen dem Betriebsleiter und der Klägerin vereinbart. Individuelle Nebenabreden gehen insoweit vor, der Anstellungsvertrag der Klägerin mit dem Betriebsleiter sieht in § 13 Abs. 2, 2. Halbsatz eine Öffnung vor.

Mithin erfüllt der Betriebsleiter auch tatsächlich die Anforderungen der Rechtsprechung an einen Betriebsleiter. Zu beachten waren dabei die Besonderheiten des Einzelfalls.

Der Klage war daher unter der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.