Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 25. Sept. 2015 - 33 K 5950/14.PVB

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 01.10.2014 hinsichtlich der Maßnahme „Zuweisung von Frau C.     A.         “,beachtlich gewesen ist und dass die Beteiligte verpflichtet ist, das abgebrochene Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.

G r ü n d e:

I.

Der Antragsteller ist der Personalrat des Jobcenters S.     -T.    , der gem. § 44 h SGB II gegenüber dem Geschäftsführer des Jobcenters die Aufgaben der örtlichen Personalvertretung und im Stufenverfahren gem. § 44 c Abs. 3 SGB II gegenüber der Trägerversammlung des Jobcenters die Aufgaben der Stufenvertretung wahrnimmt.

Der Geschäftsführer des Jobcenters S.     -T.    bat den Antragsteller unter dem 04.07.2014 um Zustimmung zu von ihm beabsichtigten insgesamt 22 Personaleinzelmaßnahmen. Eine dieser beabsichtigten Personalmaßnahmen betraf die Übernahme der bislang bei der Agentur für Arbeit C1.    beschäftigten Frau C.     A.         in ein dauerhaftes Beschäftigungsverhältnis mit gleichzeitiger Zuweisung der Tätigkeit einer Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben im Jobcenter S.     -T.    .

Mit Schreiben vom 17.07.2014 versagte der Antragsteller gegenüber dem Geschäftsführer des Jobcenters seine Zustimmung zu der beabsichtigten Zuweisung der Frau A.         . Er stützte seine Ablehnung auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG und beanstandete, dass die Zuweisung mit § 9 des Gesetzes über die Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) nicht zu vereinbaren sei. Der Geschäftsführer habe die im Jobcenter in Teilzeit beschäftigte Frau T1.        nicht berücksichtigt. Diese habe bei der Stellenbesetzung berücksichtigt werden müssen, weil sie dem Geschäftsführer ihren Wunsch auf Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden auf 25 Stunden angezeigt habe. Die Nichtberücksichtigung von Frau T1.        sei auch als Benachteiligung i.S.v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG anzusehen. Der Antragsteller übersandte das Ablehnungsschreiben dem Geschäftsführer am 17.07.2014 vorab per Mail  und übergab ihm das Original persönlich am 21.07.2014.

Der Geschäftsführer des Jobcenters leitete daraufhin das Stufenverfahren ein und übermittelte den Vorgang an die Beteiligte.

Mit Schreiben vom 01.09.2014, das dem Antragsteller am 17.09.2014 zuging, bat die Beteiligte den Antragsteller in ihrer Funktion als Stufenvertretung um Zustimmung zu der beabsichtigten Personalmaßnahme. Nach ihrer Ansicht liegen im Falle der Teilzeitbeschäftigten T1.        die Voraussetzungen des § 9 TzBfG nicht vor. Ein Arbeitsplatz sei nur „entsprechend“ i.S.v. § 9 TzBfG, wenn er mit dem angezeigten Arbeitszeitwunsch des Teilzeitbeschäftigten übereinstimme. Dies sei bei der Beschäftigten Frau T1.        nicht der Fall.

Mit Schreiben vom 01.10.2014, das der Antragsteller am selben Tage per Fax übersandte und das der Beteiligten am 06.10.2014 im Original zuging, versagte der Antragsteller gegenüber der Beteiligten seine Zustimmung zu der Zuweisung der Frau A.         mit der Begründung, dass die Zuweisung gegen § 9 TzBfG verstoße. Aus dem von der Dienststelle vorgelegten Stellenplan gehe hervor, dass in der Organisationseinheit, in der die Teilzeitbeschäftigte Frau T1.        beschäftigt sei, eine Stelle in einem Umfang von 0,7 VZÄ zu besetzen sei.

Unter dem 06.10.2014 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, dass seine Zustimmungsversagung als unbeachtlich ansehe. Die Zuweisung der Frau A.         verstoße nicht gegen § 9 TzBfG. Für die Tarifbeschäftigte T1.        sei kein entsprechender Arbeitsplatz vorhanden. Der Arbeitszeitwunsch der Teilzeitbeschäftigten T1.        von 25 Wochenstunden entspreche nicht der durch die Zuweisung besetzten Stelle. Der Geschäftsführer des Jobcenters habe sich entschlossen, die durch die Zuweisung der Frau A.         zu besetzende Stelle als Vollzeitstelle (39 Wochenstunden) auszuweisen.

Der Antragsteller hat am 30.10.2014 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Seiner Auffassung ist seine Zustimmungsversagung vom 01.10.2014 beachtlich. Die Beteiligte verkenne, dass vom BAG zu § 9 TzBfG aufgestellten Grundsätze nur dann zur Anwendung kämen, wenn es tatsächlich einen ausdrücklichen Arbeitszeitwunsch eines Teilzeitbeschäftigten gebe, der mit dem Zeitvolumen der Stellenbesetzungsabsicht des Arbeitgebers nicht übereinstimme. Dies sei bei Frau T1.        nicht erkennbar. Wenn man ihr ein Angebot über eine Aufstockung auf 28 oder 29 Wochenstunden unterbreitet hätte, hätte sie dieses Angebot möglicherweise angenommen. Eine Aufstockung der Arbeitszeit sei dem Geschäftsführer des Jobcenters möglich gewesen. Der Stellenplan weise für ihre Organisationseinheit eine zu besetzende Stelle in einem Umfang von 0,7 VZÄ aus. Ungeachtet dessen komme für die Beachtlichkeit der Zustimmungsversagung nicht darauf an, ob die von ihm zu § 9 TzBfG vertretene Rechtsauffassung zutreffend sei. Ob seine Rechtsauffassung zutreffend sei, dürfe nicht die Dienststelle entscheiden, sondern sei im weiteren Mitbestimmungsverfahren durch die Einigungsstelle zu entscheiden.

Der Antragsteller beantragt,

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  1. festzustellen, dass seine Zustimmungsverweigerung vom 01.10.2014 hinsichtlich der Maßnahme „Zuweisung von Frau C.     A.         “, beachtlich gewesen ist,

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  2. die Beteiligte zu verpflichten, das abgebrochene Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie meint, die beabsichtigte Zuweisung gelte gem. § 69 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 5 BPersVG als vom Antragsteller gebilligt, weil der Antragsteller die in § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG vorgesehene Äußerungsfrist von 10 Arbeitstagen nicht eingehalten habe. Die per Fax am 01.10.2014 übersandte Zustimmungsversagung genüge dem Schriftformerfordernis des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG nicht. Das schriftliche Originalschreiben sei erst nach Fristablauf am 06.10.2014 bei ihr eingegangen. Die mit der eigenhändigen Unterschrift verfolgten Zwecke wie die Identitäts-, Echtheits- und Warnfunktion könnten durch die Übersendung per Telefax nicht ausreichend sichergestellt werden. Ungeachtet dessen  sei die Zustimmungsversagung auch dann unbeachtlich, wenn sie rechtzeitig erklärt worden wäre. Die Zustimmungsversagung müsse bestimmten Mindestanforderungen genügen. Eine Zustimmungsverweigerung, deren Gründe sich offensichtlich nicht dem geltend gemachten Mitbestimmungstatbestand zuordnen ließen, sei unbeachtlich. Die mit der Zustimmungsverweigerung dargelegte Rechtsauffassung sei unbeachtlich, wenn sie offensichtlich einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspreche. Die Zuweisung der Frau A.         verstoße nicht gegen § 9 TzBfG. Bei dem durch die Zuweisung zu besetzenden Vollzeitstelle handele es sich nicht um eine „entsprechend freien Arbeitsplatz“ i.S.v. § 9 TzBfG. Die Teilzeitbeschäftigte T1.        habe sich um die ausgeschriebene Vollzeitstelle weder beworben noch habe sie dem Geschäftsführer des Jobcenters ein entsprechendes Vertragsangebot gemacht. Sie habe lediglich einen Antrag auf unbefristete Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 auf 25 Stunden gestellt. Diesem Antrag sei – wie bereits in der Vergangenheit – zuletzt bis zum 30.06.2015 befristet entsprochen worden. Eine Benachteiligung i.S.v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG der im Jobcenter Beschäftigten sei mit der Zuweisung der Frau A.         ebenfalls nicht verbunden, weil Frau T1.        nicht an einer Beschäftigung mit 39 Wochenstunden interessiert sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

                                                                                    II.

Der Antrag hat Erfolg.

Der Antragsteller besitzt trotz zwischenzeitlichem Vollzug der streitigen Personalmaßnahme das erforderliche Feststellungsinteresse. Bei einem Erfolg des Feststellungsantrages ist der Beteiligte gehalten, das Einigungsstellenverfahren durchzuführen.

Die in Rede stehende Personalmaßnahme (Zuweisung der Frau A.         ) gilt nicht gem. § 69 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Der Antragsteller hat seine Zustimmung fristgerecht mit beachtlichen Gründen versagt.

Die genannte Personalmaßnahme gilt nicht gem. § 69 Abs. 3 Satz 4, Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Nach dieser Bestimmung gilt die Personalmaßnahme als gebilligt, wenn der Personalrat seine Zustimmung nicht innerhalb von 10 Arbeitstagen mit beachtlichen Gründen schriftlich verweigert. Die Zustimmungsfiktion gilt gem. § 69 Abs. 3 Satz 4 BPersVG auch für das Stufenverfahren. Der Antragsteller hat seine Zustimmung zu den beabsichtigten Personalmaßnahmen in seiner Funktion als Stufenvertretung mit seinem Fax vom 01.10.2014 rechtzeitig innerhalb von 10 Arbeitstagen nach Zugang des Anhörungsschreibens am 17.09.2014 versagt. Für die Erfüllung des Schriftlichkeitsgebots des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG genügt eine Übersendung des unterschrieben Originals per Fax. Die Vorschrift des § 126 Abs. 1 BGB findet auf die Mitteilung gem. § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG keine unmittelbare Anwendung, weil es sich bei der Zustimmungsversagung des Personalrates um keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung handelt,

vgl. BAG, Beschlüsse vom 06.08.2002 – 1 ABR 49/01 – und vom 11.06.2002 – 1 ABR 43/01 -, juris;

Der Grad der Formenstrenge, der an das Schriftlichkeitserfordernis des § 69 Abs. 5 Satz 2 BPersVG zu stellen ist, bestimmt sich eigenständig nach ihrem verfahrensrechtlichen Sinn und Zweck. Mit der schriftlichen, von einem Vertreter des Personalrates unterschriebenen Zustimmungsversagung soll sichergestellt werden, dass der Personalrat der vom Dienststellenleiter beabsichtigten Personalmaßnahme tatsächlich nicht zustimmt. Dieser Zweck wird erreicht, wenn eine unterschriebene Zustimmungsversagung per Telefax – wie hier am 01.10.2014 - an die Dienststelle übersandt wird und sich aus anderen Anhaltspunkten eine verlässliche Gewähr für die Urheberschaft und den Verkehrswillen der Personalvertretung ergibt. Diese Gewähr hier gegeben. Person und Identität des Erklärenden werden durch das Faxschreiben ausreichend dokumentiert. Im Briefkopf wird als Absender der Personalrat des Jobcenters S.     -T.    genannt. Das per Fax übersandte Schreiben ist vom Vorsitzenden des Personalrates L.    unterschrieben und geht inhaltlich fallbezogen auf die in Rede stehende Personalmaßnahme ein. Aus der auf dem Fax ersichtlichen Absendenummer konnte die Beteiligte entnehmen, dass das Fax aus dem Vorzimmer des Geschäftsführers des Jobcenters S.     -T.    abgesandt wurde. Der Antragsteller verfügt über kein eigenes Fax-Gerät.

Das Vorbringen der Beteiligten im vorliegenden Verfahren gebietet keine andere rechtliche Beurteilung. Die von den Beteiligten genannte Entscheidung des OVG (20 A 2098/12.PVB) betrifft nicht die Form der Zustimmungsversagung des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG, sondern die Form der Zustimmungserklärung eines Wahlbewerbers zur Aufnahme in einen Wahlvorschlag nach § 9 Abs. 2 BPersVWO. An das Schriftlichkeitsgebot der Zustimmungsversagung nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG sind demgegenüber weniger strenge Anforderungen zu stellen. Die Kommunikation zwischen Personalvertretung und Dienststelle im Mitbestimmungsverfahren nach § 69 BPersVG findet im innerdienstlichen Bereich statt. Sender und Empfänger eines Faxes können im rein innerdienstlichen Bereich aufgrund interner Bekanntheit ohne weiteres verifiziert werden.

Die Zustimmungsversagung des Antragstellers vom 01.10.2014 war beachtlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) räumt die Bestimmung des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG dem Leiter der Dienststelle die Befugnis ein, das Mitbestimmungsverfahren einseitig abzubrechen, wenn die von der Personalvertretung fristgerecht schriftlich mitgeteilte Begründung der Zustimmungsverweigerung bestimmten Mindestanforderungen nicht genügt. Die im Gesetzeswortlaut nicht genannte Möglichkeit muss allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt sein. Sonst wäre die unter dem Druck kurzer Äußerungsfristen stehende Personalvertretung überfordert und die Mitbestimmung mit ihren dort festgelegten Verfahrensregularien in ihrem Wesenskern gefährdet. Die Mindestanforderungen bestehen darin, dass die Zustimmungsverweigerung auf den speziellen Einzelfall bezogen, hinreichend konkretisiert sein muss und nicht offensichtlich außerhalb des Bereichs liegen darf, auf den sich die Mitbestimmung erstreckt,

              vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.03.1990 – 6 P 34/87 -, juris m.w.N.

Nach § 77 Abs. 2 BPersVG kann der Personalrat u.a. bei einem Verstoß gegen ein Gesetz versagen. Der Antragsteller hat einen Verstoß gegen § 9 TzBfG gerügt. Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglichen Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Unbeachtlich ist die vorliegende Zustimmungsversagung, wenn sie offensichtlich der zu § 9 TzBfG ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht. Dies ist nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung des BAG zu § 9 TzBfG, setzt der Berücksichtigungsanspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in einem Stellenbesetzungsverfahrens das Vorhandensein eines „entsprechenden“ freien Arbeitsplatzes voraus. Ein Arbeitsplatz ist nur dann entsprechend i.S.v. § 9 TzBfG, wenn er mit dem angezeigten Arbeitszeitwunsch des Teilzeitbeschäftigten übereinstimmt. Der Arbeitgeber ist im Rahmen seines dem Stellenbesetzungsverfahrens vorgeschalteten Organisationsermessen grundsätzlich nicht verpflichtet, freien Dienstleistungsbedarf nach den Vorstellungen des Teilzeitbeschäftigten mit Teilzeitstellen zu decken und nur dem Arbeitszeitwunsch des Teilzeitbeschäftigten entsprechende Teilzeitstellen zur Besetzung auszuschreiben,

              vgl. BAG, Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 -, juris.

Sieht man das dem konkreten Stellenbesetzungsverfahren vorgeschaltete Organisationsermessen, das dem Arbeitgeber bei der Entscheidung darüber zusteht, ob er einen Dienstleistungsbedarf mit Vollzeitbeschäftigten oder mit Teilzeitbeschäftigten abdeckt, als frei ohne rechtliche Beschränkung an, ist vorliegend kein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden. Die streitige Stelle wurde nach Angaben der Beteiligten als Vollzeitstelle mit 39 Wochenstunden oder als Teilzeitstelle mit 19,5 Stunden ausgeschrieben. Der Arbeitszeitwunsch der Beschäftigten T1.        in einem Umfang von 25 Stunden entsprach dieser ausgeschriebenen Stelle nicht.

Allerdings besteht das Organisationsermessen des Arbeitgebers nach der Rechtsprechung des BAG zu § 9 TzBfG nicht unbeschränkt. Der gesetzlich eingeräumte Anspruch auf Berücksichtigung von Verlängerungswünschen kann – ebenso wie der Verringerungswunsch gem. § 8 TzBfG – nicht dadurch unterlaufen werden, dass ohne Rücksicht auf arbeitsplatzbezogene Erfordernisse, nur Vollzeitstellen oder Teilzeitstellen mit einem ganz bestimmten Stundenmaß angeboten werden. Für eine solche Praxis braucht der Arbeitgeber betriebliche Gründe,

              vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 -, juris.

Betriebliche Gründe hat die Beteiligte für ihre Praxis, unbefristete Stellen ausschließlich zu 0,5 oder 1,0 auszuschreiben und zu besetzen, nicht dargelegt. Deshalb ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Zustimmungsversagung der zu § 9 TzBfG ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht. Ob die Rechtsauffassung des Antragstellers zutreffend ist, durfte deshalb die Beteiligte nicht einseitig entscheiden, vielmehr war hierüber im weiteren Mitbestimmungsverfahren zu entscheiden.

Die gegenteilige Auffassung könnte allenfalls damit begründet werden, dass Frau T1.        sich nicht auf die streitige Stelle beworben hat und der Beteiligten auch kein Vertragsangebot auf unbefristete Verlängerung der Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden unterbreitet hat. Der Berücksichtigungsanspruch des § 9 TzBfG entsteht nicht bereits mit der Anzeige des Verlängerungswunsches, sondern setzt nach der Rechtsprechung des BAG ein entsprechendes Vertragsangebot des Teilzeitbeschäftigten voraus,

              vgl. vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 -, juris.

Das Nichtvorliegen eines Vertragsangebotes der Teilzeitbeschäftigten rechtfertigt aber nicht die Annahme, die Zustimmungsversagung widerspreche offensichtlich der Rechtsprechung des BAG zu § 9 TzBfG. Sonst wäre die unter dem Druck von Entscheidungsfristen stehende Personalvertretung überfordert.

Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.