A. Ein Subunternehmer der Beklagtenpartei fertigte mangelhafte Fensterverblechungen und verursachte Brandschäden an den Fenstern der Klagepartei. Mit der Klage und ihrer Erweiterung (Bl. 166) wurden von der Klägerin folgende Schadenspositionen geltend gemacht:
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Austausch der Fenster
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17.500,00 €
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Mietausfall 2010
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14.892,00 €
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Mietausfall 2011
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14.892,00 €
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Kosten des Sachverständigen
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1.130,50 €
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Summe
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48.414,50 €
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Antrag
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48.504,50 €
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B. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 48.504,50 Euro nur in Höhe von 16.030,50 Euro zuzüglich Zinsen für begründet erachtet.
Der zugesprochene Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
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Kosten Flaschner/Klempner
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8.600,00 €
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Fenster Streichtechnik
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2.800,00 €
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Sonstige Kosten, Unvorhersehbares für verdeckte Mängel
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500,00 €
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Demontage/Ersatz innere Fensterbänke, Verblechungen, Blenden inneres Kleingerüst
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1.200,00 €
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Bauüberwachung und Ausschreibung
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1.800,00 €
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Sachverständigenkosten
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1.130,50 €
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Summe
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16.030,50 €
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Zur Begründung wurde ausgeführt, dass ausreichend und erforderlich nur die Kosten für eine Reparatur und nicht die Kosten eines Austauschs der Fenster seien. Hier hat das Landgericht auf die Aufstellung des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten Bezug genommen.
Nicht zugesprochen wurde der Mietausfallschaden. Die Klagepartei habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie das Objekt nicht früher vermietet habe. Die Fenster seien nur optisch und nicht in ihrer Funktion beeinträchtigt gewesen. Die Klagepartei hätte andere Arbeiten vorziehen können. Die Klagepartei hätte die Fenster ausbauen und einlagern können. Ein Schaden durch eine Minderung sei nicht dargelegt. Der Schaden sei nicht schlüssig dargelegt, da das Objekt nach eigenem Vortrag erst ab Juli 2010 vermietet werden sollte.
Im Übrigen wird auf die Feststellung des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
C. Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin die Zurückweisung der Anschlussberufung und stellt selbst folgenden Berufungsantrag:
Die Beklagten zu 1.) bis 3.) werden als Gesamtschuldner unter Abänderung des am 9.4.2015 verkündeten Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth – Aktenzeichen 9 O 3535/13 - verurteilt, einen weiteren Betrag in Höhe von 32.474 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.6.2013 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und stellt selbst im Wege der Anschlussberufung folgenden Antrag:
Das Endurteil des Landgericht Nürnberg-Fürth wird abgeändert, soweit die Beklagten zur Zahlung eines höheren Betrages als 7.974 Euro netto verurteilt sind.
D. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Die Mängel könnten nur durch einen Austausch der Fenster beseitigt werden. Das Landgericht habe einzelne Schadenspositionen zu niedrig angesetzt. Es könnten höhere Gerüstkosten anfallen. Vom Sachverständigen für notwendig gehaltene Teuerungszuschläge seien nicht berücksichtigt worden.
Es sei nicht nur um die Fenster, sondern auch um die erkennbar gewordenen Mängel an der Kupfereinblechung gegangen.
Ohne die Mängel hätten alle Arbeiten bereits in 2009 abgeschlossen und das Objekt 2010 vermietet werden können.
Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, die Schäden während des Beweissicherungsverfahrens zu beseitigen. Zudem wäre das Haus bei einem Austausch der Fenster unbewohnbar geworden. Weitere Sanierungsarbeiten hätten durch die Arbeiten an den Blendrahmen wieder zunichte gemacht werden können. Weil die Kupfereinblechungen auch fehlerhaft erfolgt seien, sei zudem nicht absehbar, welche Durchfeuchtungsschäden bereits entstanden seien.
Zur Begründung ihres Zurückweisungsantrages führen die Beklagten aus, dass überwiegend über zehn Jahre alte Fenster beschädigt worden seien, sodass bei einer Erneuerung ein Abzug Neu-für-alt vorzunehmen wäre. Durch die Nachbesserung wäre allenfalls eine optische Beeinträchtigung zu befürchten. Die Ausführungen zu Farbunterschieden des Sachverständigen F seien nach den Ausführungen des Sachverständigen S überholt. Die bei den beschädigten neuen Fenstern noch laufende Herstellergarantie sei kein entscheidendes Kriterium. Eine Vermietung sei wegen der noch ausstehenden Schadensbeseitigungsmaßnahmen nicht unzumutbar gewesen. Das Haus wäre durch die Schadensbeseitigungsmaßnahmen nicht unbewohnbar geworden. Die Vermietung hätte nicht wegen des bloßen Verdachts auf Feuchteschäden im Bereich der Einblechung unterbleiben dürfen. Konkrete Reklamationen habe es deswegen nie gegeben. Die Klägerin habe auch keinen Zeugen benannt, der das Anwesen gemietet hätte.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Höhe der ausgeurteilten Kosten. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich allenfalls auf 7.974 Euro netto. Dies ergebe sich aus dem Privatgutachten des Sachverständigen P vom 14.6.2015.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
E. Die Berufungen sind zulässig.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Zustellung des die Klage teilweise abweisenden Urteils erfolgte am 13.4.2015 an die Klägervertreter. Die Berufung ging am 12.5.2015 bei Gericht ein. Die Berufungsbegründung ging am 12.6.2015 bei Gericht ein.
Die Anschlussberufung ging fristgerecht am 8.7.2015 ein, nachdem die dreiwöchige Frist zur Berufungserwiderung an diesem Tag endete (Zustellung der Verfügung am 17.6.2015).
F. Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, die der Beklagtenpartei ist unbegründet:
I. Die Beklagten schulden der Klägerin nach §§ 280, 278, 249 BGB einen Betrag von 17.500 Euro sowie Gutachterkosten in Höhe von 1.130,50 € als Schadensersatz zur Beseitigung der unstreitig durch den von den Beklagten eingesetzten Subunternehmer verursachten Schäden. Hinsichtlich dieser Beträge schulden die Beklagten auch die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen.
1. Das Landgericht hat die Kosten für die Beseitigung der Schäden entsprechend den Ausführungen des Gutachters S. im Gutachten vom 9.7.2014 wie folgt berechnet:
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Kosten Flaschner/Klempner
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8.600,00 €
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Fenster Streichtechnik
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2.800,00 €
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Sonstige Kosten, Unvorhersehbares für verdeckte Mängel
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500,00 €
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Demontage/Ersatz innere Fensterbänke, Verblechungen, Blenden inneres Kleingerüst
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1.200,00 €
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Bauüberwachung und Ausschreibung
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1.800,00 €
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Sachverständigenkosten
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1.130,50 €
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Summe
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16.030,50 €
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2. Die Angriffe der Anschlussberufung hiergegen sind unbegründet.
Der insoweit von der Beklagten erhobene Einwand, die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich allenfalls auf 7.974 Euro netto (Bl.250), was sich aus dem Privatgutachten des Sachverständigen P vom 14.6.2015 ergebe (Anlage BB 1), ist unbegründet.
Die von der Beklagtenpartei vorgelegte Kostenaufstellung der Anlage BB 1 ist mit der Aufstellung der Kosten durch den gerichtlichen Sachverständigen nicht vergleichbar. Sie enthält nur folgende Positionen:
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Bearbeitungskosten für 106 m
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5.194,00 €
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Fenster schleifen ausspachteln und reinigen
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1.200,00 €
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Material für 12 Fenster
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480,00 €
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Regiekosten, Anfahrt, Übernachtungskosten
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600,00 €
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Anfahrtspauschale
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500,00 €
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Summe
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7.974,00 €
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Umsatzsteuer
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1.515,06 €
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Summe
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9.489,06 €
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In ihr sind damit die Kosten für die Demontage und Neumontage der Kupfereinblechungen nicht enthalten, die der gerichtliche Sachverständige für erforderlich gehalten hat (Bl. 102).
Der Einwand (Bl. 253), eine Gerüststellung sei nicht erforderlich, ist unbegründet:
Das von den Beklagend vorgelegte Gutachten des Sachverständigen P enthält hierzu keine Begründung (Anlage BB1 S.6). Der gerichtliche Sachverständige begründet die Notwendigkeit eines Gerüsts hingegen nachvollziehbar mit den Arbeiten an den Kupfereinblechungen, die die Beklagtenpartei überhaupt nicht berücksichtigt.
Der Sachverständige hat zwar ausgeführt (Bl. 189,196), dass auch der Einsatz von Hubsteigern oder Gerüstscherenbühnen denkbar ist. Dass die Kosten dadurch gesenkt werden könnten, ist jedoch nicht vorgetragen.
3. Die Einwände der Klägerin gegen die Feststellungen des Landgerichts zu den Kosten der Mängelbeseitigung im Wege der Reparatur der Fenster sind teilweise begründet.
Das Landgericht hat den Sachverständigen zwar angehört, aber die sich aus seiner Anhörung ergebenden weiteren Kosten nicht berücksichtigt. Es ergeben sich folgende Kosten:
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Kosten Flaschner/Klempner
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8.600,00 €
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Fenster Streichtechnik
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2.800,00 €
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Sonstige Kosten, Unvorhersehbares für verdeckte Mängel
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500,00 €
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Demontage /Ersatz innere Fensterbänke Verblechungen, Blenden inneres Kleingerüst
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1.200,00 €
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Bauüberwachung und Ausschreibung
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1.800,00 €
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Summe
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14.900,00 €
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Längere Gerüststandzeit
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400,00 €
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Zuschlag für externe Gerüststellung
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142,50 €
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Summe
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15.442,50 €
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Teuerungszuschlag
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463,28 €
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Summe
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15.905,78 €
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Die Beklagten haben gegen die Berechnung durch den Kläger in der Berufungsbegründung keine substantiierten Einwände erhoben. Von der Notwendigkeit einer Gerüststellung ist – wie dargelegt – auszugehen. Soweit der Kläger allerdings beim Teuerungszuschlag vom oberen Ende der Spanne (3-4%) ausgehen will, die der Sachverständige genannt hat, ist ein Nachweis nicht erbracht. Der Senat geht daher von einem Teuerungszuschlag von 3 Prozent aus.
4. Weitergehend ist der Senat der Ansicht, dass der Kläger hier nicht nur die Reparaturkosten sondern die verlangten Kosten in Höhe von 17.500,00 € für einen Austausch der Fenster als Schadensersatz verlangen kann.
a) Zwar ist das Landgericht grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass der Geschädigte sich unter Umständen mit einer Ausbesserung statt einer Erneuerung begnügen muss, auch wenn geringfügig optische Abweichungen verbleiben (vgl. Palandt BGB 74.A. Rz. 12 zu § 249 BGB u.H.a. Oberlandesgericht Hamm NJW-RR 95,17; Oberlandesgericht Celle NJW-RR 94,1305, Landgericht Wuppertal NJW 15,1258).
b) Vorliegend sind mit der Schadensbeseitigung durch Reparatur der Fenster jedoch weitergehende Nachteile gegenüber einem Austausch der Fenster geboten, die es rechtfertigen, die Beklagten mit den nur um rund 10 Prozent höheren Kosten für den Austausch der Fenster zu belasten.
Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass die vorhandenen Kunststofffenster ohne das schädigende Ereignis keines Anstrichs in der Folgezeit bedurft hätten. Durch die Art der Nachbesserung geht dieser Vorteil verloren. Dabei lässt der Senat ausdrücklich offen, ob die im nicht nachgelassenen aber von der Klageseite nachgereichten Schriftsatz vom 25.1.2016 aufgestellte Rechnung zu den Folgekosten zutrifft.
Zudem hat das Verfahren auch gezeigt, dass die hier erforderliche Reparatur von Kunststofffenstern keine Routinemaßnahme ist, die problemlos von einer Vielzahl von Handwerkern vorgenommen werden könnte. Zudem sind bei den erst kurz vor dem Schadensfall eingebauten Fenstern in jedem Fall noch bestehende gesetzliche Gewährleistungsansprüche durch derartige Maßnahmen gefährdet. Ob die bestrittenen weitergehenden vertraglichen Ansprüche bestanden, kann hier offenbleiben.
Würde man die geschädigte Klägerin bei dieser Sachlage auf die Reparatur verweisen, würde man die Beklagten als Schädiger von diesen Folgeproblemen ungerechtfertigt entlasten.
c) Der geltend gemachte Betrag übersteigt die sachverständig festgestellten Erneuerungskosten nicht.
aa) Der Sachverständige hat als Kosten für den Austausch folgende Beträge in Ansatz gebracht:
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Kosten neuer Fenster
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15.740,00 €
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Bauleitungs-/Überwachungskosten
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2.000,00 €
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Summe
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17.740,00 €
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Diese Kosten ergeben sich aus dem Gutachten vom 9.7.2014 (Bl. 105) und der Anhörung des Sachverständigen vom 3.3.2015 ( Bl. 195)
bb) Die Notwendigkeit eines weitergehenden Abzugs Neu-für-alt ist durch die Beklagten nicht dargelegt worden.
Für einen solchen Vorteilsausgleich ist der Schädiger darlegungs- und beweispflichtig. Die Klägerin hat einen Vorteil bestritten. Ist wie hier das Objekt zur Vermietung bestimmt, ergibt sich auch aus einzelnen neuen Fenstern nicht ohne weiteres ein Vorteil für den Vermieter, zumal die Gesamtnutzungsdauer des Hauses durch diese Maßnahme nicht verlängert wird. Selbst zu der Nutzungsdauer der Fenster an sich haben die Beklagten aber schon nichts vorgetragen. Selbst wenn ein Abzug gerechtfertigt wäre, beträfe dieser nicht die Einblechungskosten und auch nur einen Teil der Fenster.
II. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass eine Entschädigung für einen Nutzungsausfall in den Jahren 2010 und 2011 in Höhe von jährlich 14.892,00 € nicht geschuldet ist.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Entscheidung der Klägerin, das Anwesen nicht zu vermieten, nicht nachvollziehbar ist. Soweit man überhaupt von einer Ursächlichkeit der Schäden für diese Entscheidung ausgehen kann, hat die Klägerin jedenfalls ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 II BGB dadurch verletzt, dass sie das Anwesen nicht in beschädigtem Zustand vermietet hat.
1. Die beanstandeten Beschädigungen und Mängel hinderten die Vermietung nicht.
a) Die Fenster wurden nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts durch die Beschädigung lediglich optisch, nicht aber in ihrer Funktion beeinträchtigt. Die Vermietung mit optischen Mängeln war der Klägerin aber zumutbar.
Daran ändert der wenig aussagekräftige Einwand der Klagepartei nichts, dass es sich um Substanzschäden gehandelt habe (Bl. 162,230). Auch Schleifspuren führen in erster Linie zu optischen Beeinträchtigungen.
b) Die Klägerin war nicht wegen einer mangelhaften Verblechung an der Vermietung gehindert, selbst wenn dadurch das Eindringen von Regenwasser ermöglicht wurde.
aa) Diese Undichtigkeit hinderte die Klägerin schon rein tatsächlich nicht an der Vermietung im streitgegenständlichen Zeitraum, weil sie von davon ausgehenden möglichen Gefahren erst später erfahren hat:
Die Klägerin hat nach eigenem Vortrag erstmals durch das Gutachten des Sachverständigen vom 27.9.2010 im selbständigen Beweisverfahren Kenntnis von fehlerhaften Spenglerarbeiten bekommen (Bl. 7). Die Undichtigkeit war insbesondere nicht Gegenstand des Antrages im selbständigen Beweisverfahren vom 15.4.2010. Die fehlende Schlagregendichtigkeit wurde ihr dann durch die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen G. P. vom 19.9.2012 bekannt (Bl. 19).
bb) Selbst in der Klageschrift ist auch nur davon die Rede, dass Wasser eindringen kann. Es wurde nicht behauptet, dass tatsächlich eindringendes Wasser festgestellt worden wäre (Bl. 32).
cc) Das Unterbleiben der weiteren Arbeiten zur Sanierung des Hauses (Terrassenüberdachung, Verlegen der Fliesen im ersten Stock, Durchführung der Verputzarbeiten im 1. OG. Gestaltung der Außenanlagen und des Gartens) wurde in der Klage nicht etwa mit dem tatsächlichen oder möglichen Eindringen von Wasser gerechtfertigt, sondern damit, dass durch den Austausch der Fenster diese Arbeiten wieder zunichte gemacht würden (Bl. 35).
c) Die Klägerin war auch an der Vermietung nicht dadurch gehindert, dass sie etwa andere geplante Arbeiten zur Herstellung der Vermietbarkeit wegen der ausstehenden Arbeiten an den Fenstern hätte zurückstellen müssen.
aa) Anbringung der Terrassenüberdachung
Soweit die Mängelbeseitigungsarbeiten an den Fenstern wegen der Notwendigkeit eines Gerüsts durch eine Terrassenüberdachung behindert würden, hätte die Klägerin die Anbringung der Terrassenüberdachung zurückstellen können.
Eine Verringerung des erzielbaren Mietzinses durch eine fehlende Überdachung wurde nicht vorgetragen und ist allenfalls in geringem Umfang vorstellbar. Die möglicherweise geringfügig geringeren Mieteinnahmen würden durch die Verschiebung der zur Erstellung der Überdachung notwendigen Finanzierung wohl ausgleichen.
Eventuelle Schäden an der Terrasse wegen fehlenden Überdachung sind nicht beziffert und könnten, wenn sie denn eingetreten und nicht zu verhindern gewesen wären, gegenüber der Beklagten als Verzögerungsschaden geltend gemacht werden.
bb) Verlegen der Fliesen im ersten Stock und Verputzarbeiten im 1. OG.
Die Klägerin war nicht gehindert, diese zur Herbeiführung der Vermietbarkeit von ihr geplanten Arbeiten auszuführen.
Soweit diese Arbeiten durch die Nachbesserungsarbeiten an den Fenstern später teilweise tatsächlich entwertet werden, können zwar in der Tat zusätzliche Kosten entstehen. Diese sind aber Teil der Nachbesserungskosten und gegebenenfalls vom Schädiger zu tragen. Zu ihrer Höhe ist zudem nichts vorgetragen.
Die Klägerin ist nach § 254 II BGB verpflichtet, den Schaden gering zu halten. Sie darf nicht wegen eines möglichen zukünftigen geringen Schadens sicher einen größeren Mietausfallschaden herbeiführen.
Der Vortrag in der mündlichen Verhandlung, dass die Verputzarbeiten auf Grund des durch die Undichtigkeiten eindringenden Wassers unterlassen wurden, um ein Abtrocknen dieses Wassers zu ermöglichen ist neu und unsubstantiiert. Er ist verspätet, weil er innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte erfolgen müssen. Er ist auch – wie dargelegt – mit der bisherigen Klagebegründung nicht in Einklang zu bringen.
cc) Gestaltung der Außenanlagen und des Gartens
Es ist nicht nachvollziehbar, wieso diese Arbeiten von den Mängelbeseitigungsarbeiten abhängen sollten. Im Übrigen gilt das zu den anderen Arbeiten Ausgeführte entsprechend.
d) Die Vemietbarkeit war auch nicht deswegen aufgehoben, weil Mängelbeseitigungsarbeiten noch ausstanden und im Falle ihrer Durchführung mit Beeinträchtigungen zu rechnen war.
Die Situation war für die Klägerin keine andere als für denjenigen Vermieter, der eine Wohnung mit alten Fenstern vermietet und beabsichtigt, diese während der Mietzeit zu erneuern. In solchen Fällen ist der Vermieter gehalten, diese Absicht bei Vertragsschluss offenzulegen und eine Abrede über das spätere Vorgehen mit dem Mieter zu treffen. Die Klägerin hat nicht dargelegt oder unter Beweis gestellt, dass eine solche Vorgehensweise zur Unvermietbarkeit oder zu Mietkürzungen geführt hätte. Die unspezifizierte Berufung auf eine Verantwortlichkeit des Vermieters (Bl. 228) ersetzt einen solchen Vortrag nicht.
e) Da die Klägerin ihren Schaden konkret abrechnet, kann ihr auch nicht ein Nutzungsausfall mit der Überlegung zugesprochen werden, dass jedenfalls in Folge der später durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten irgendwann einmal ein Mietausfall entstehen wird.
Die Klägerin hat die Schäden noch nicht beseitigen lassen, sodass ein konkreter Mietausfallschaden insoweit noch nicht entstanden ist.
f) Die Klägerin könnte im Übrigen mit ihrer Begründung, sie sei an weiteren Arbeiten durch das Beweisverfahren gehindert worden schon deshalb nicht für den vollen Zeitraum von zwei Jahren Nutzungsausfall geltend machen, weil sie die Beweissicherung nicht mit der gebotenen Konsequenz vorangetrieben hat. Sie hat damit selbst die notwendigen Feststellungen zum Schadensbild verzögert. Selbst wenn man alle anderen Verzögerungen dem Gegner oder dem Gericht bzw. dem gerichtlichen Sachverständigen zuweisen würde, verbliebe eine Untätigkeit der Klägerin in der Zeit von der Ablehnung der Leistung durch die gegnerische Versicherung (17.12.2009) bis zur Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens (15.4.2010) und von der Erstattung des letzten Gutachtens im Beweisverfahren (23.1.2012) bis zur Klageerhebung (13.5.2013).
G. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91,92 ZPO.
H. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711,713 ZPO.
I. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vorliegend handelt es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall, dessen Schwierigkeiten maßgeblich im Tatsächlichen liegen und der keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen.
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