vorgehend
Landgericht München I, 29 O 25694/10, 17.12.2015

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I, 29. Zivilkammer, vom 17.12.2015 wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 380.000.- Euro festgesetzt.

Gründe

Tatsächliche Feststellungen:

Die Klägerin begehrt ausschließlich im Wege des Schadenersatzes die Rückabwicklung ihrer mittelbaren Beteiligung an der ... GmbH & Co. Verwaltungs KG (im Folgenden: Fonds) vom 15.12.2004 i. H. v. 400.000.- €. Die Klägerin erbrachte die Beteiligungssumme in Höhe von 212.800.- als eigenfinanzierte Einlage, den Rest in Höhe von 187.200.- im Wege einer obligatorischen Fremdfinanzierung über eine Inhaberschuldverschreibung bei der Beklagten zu 3) (vgl. Beitrittsvereinbarung/Darlehensvertrag Anlage K 1).

Grundlage der Beteiligung war der Verkaufsprospekt Anlage K 2 mit Stand Oktober 2004 (vgl. dort S. 81); Unternehmensgegenstand der Fondsgesellschaft ist dem Prospekt zufolge der Erwerb und das Halten von direkten und indirekten Beteiligungen an Gesellschaften, die mit der Entwicklung, Herstellung, Vermarktung und Verwertung/Lizenzierung von internationalen Filmprojekten befasst sind (vgl. § 2 Gesellschaftsvertrag, abgedruckt auf S. 82 ff. des Emissionsprospekts, Anlage K 2). Dabei sollte die Filmproduktion über je eine gesonderte Produktionsgesellschaft pro Film als Auftragsproduktion durch den Produktionsdienstleister ... erfolgen. Vom Lizenznehmer, der ... B.V., vereinnahmt die Fondsgesellschaft mittelbar über eine Tochter-Holdinggesellschaft fest vereinbarte sowie vom wirtschaftlichen Verwertungserfolg der produzierten Filme abhängige variable Lizenzeinnahmen (vgl. Schaubild Prospekt S. 12). Die Beklagte zu 3) sicherte dabei durch einen Schuldbeitritt die Zahlung der festen Lizenzeinnahmen ab.

Im Investitionsplan auf S. 26 des Prospekts wurden „Produktionskosten“ von ca. 208 Mio. € bzw. 85,79% der Gesamtinvestition angekündigt. Als „Projektierungskosten“ waren dort insgesamt 14,21% der Gesamtinvestition vorgesehen, davon für „Verhandlung Schuldbeitritt“ 2,35%. Zur Erläuterung wurde dort ausgeführt, dass die Beklagte zu 3) im Rahmen eines Schuldbeitritts die Zahlung sämtlicher fixer Lizenzzahlungen absichere und dass die Verhandlungen mit der Beklagten zu 3) ... geführt habe. Etwaige Kosten für den Schuldbeitritt selbst enthält der Investitionsplan nicht. Ausweislich Prospekt S. 61 war vorgesehen, die gesamten Produktionskosten am 30.12.2004 ohne Rückforderungsanspruch der Produktionsgesellschaften an den Produktionsdienstleister auszuzahlen, damit die Zahlungen als sofort abziehbare Betriebsausgaben behandelt werden können. Der Fertigstellungsgarant sollte für die Übernahme der Garantie „einen festen Anteil der direkten Produktionskosten des jeweiligen Films“ (Prospekt S. 53) und der Lizenznehmer eine „Vertriebsgebühr“ erhalten (Prospekt S. 55). Ebenfalls auf S. 55 wurde unter der Rubrik „Schuldbeitritt“ darauf hingewiesen, dass der Lizenznehmer zur Besicherung des Schuldbeitritts eine entsprechende Vorauszahlung an die Beklagte zu 3) zu entrichten habe.

Die Beklagte zu 1) trat als Treuhand- und Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft auf, die Beklagte zu 2) war Initiatorin des Fonds und Prospektherausgeberin und die Beklagte zu 3) schuldübernehmende und kreditfinanzierende Bank.

Die Klägerin behauptet, die Fondsgelder seien teilweise nicht für die Filmproduktion verwendet worden, sondern am 20.12.2004 im Wege eines „Geldkreislaufs“ in Höhe des abgezinsten Barwerts sofort an die schuldübernehmende Bank, die Beklagte zu 3) zurückgezahlt worden. Dies ergebe sich insbesondere aus einem sog. Closing Funds Flow Memorandum. Über die tatsächliche Mittelverwendung sei pflichtwidrig kein Hinweis im Verkaufsprospekt enthalten. Die Klägerin habe die Anlage gezeichnet, weil sie sich für das Filmgeschäft interessiere. Der steuerliche Aspekt sei nicht der primäre Anlagegrund gewesen. Im Übrigen habe die Klägerin den steuerlichen Effekt nicht irgendwie, sondern ausschließlich über die Erstellung eines Filmes erreichen wollen. Die Beklagten stellen in Abrede, dass die Fondsgelder nicht zur Filmproduktion verwendet worden seien. Die Verwendung der Produktionsmittel werde im Prospekt zutreffend und vollständig dargestellt. Die Filme seien vertragsgemäß vom betreffenden Produktionsdienstleister hergestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche würden voraussetzen, dass der Emissionsprospekt zur streitgegenständlichen Anlage in einem der klägerseits gerügten Punkten fehlerhaft und der Fehler kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen sei. Der Emissionsprospekt sei jedoch in den gerügten Punkten nicht fehlerhaft oder unvollständig, da er nach Form und Inhalt geeignet gewesen sei, den Anlegern die für ihre Beteiligung wesentlichen Informationen verständlich und wahrheitsgemäß zu vermitteln:

1. Der Prospekt kläre ausreichend über die steuerlichen Risiken der Anlage auf.

2. Der Prospekt täusche auch nicht über die Verwendung der Fondsgelder oder über die Herstellereigenschaft bzgl. der Filme. Der Vortrag der Klageseite, die von der Fondsgesellschaft eingesammelten Gelder seien zu einem großen Teil nicht für Filmproduktionen verwendet worden, sondern unmittelbar nach Überweisung an den Produktionsdienstleister bzw. den Fertigstellungsgaranten von dort über den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Beklagte zu 3) als Schuldübernahmegebühr zurückgeflossen, sei ohne Substanz. Insbesondere habe die Klagepartei nicht hinreichend dargelegt, dass abweichend vom Prospekt planmäßig tatsachlich nur ein Teil des ausgewiesenen Produktionskostenbudgets für die Filmproduktion zur Verfügung gestanden habe.

3. Die von der Beklagten zu 2) im Rahmen der Geschäftsbesorgung zu erbringenden Tätigkeiten und deren Vergütung seien auf S. 48 des Prospekts umfassend dargestellt.

4. Die Darstellung des worst-case-Risikos im Prospekt sei nicht fehlerhaft.

5. Die Darstellung der Lizenzzahlungen im Prospekt sei ebenfalls nicht fehlerhaft.

6. Die Darstellung des Produktionsdienstleisters und des Fertigstellungsgaranten im Prospekt sei nicht fehlerhaft.

Auf die Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die ihre zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie meint u. a., das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin den „Geldkreislauf“ unter mehreren Gesichtspunkten beanstandet habe, nämlich a) weil Fondsmittel zur Finanzierung des Schuldbeitritts eingesetzt worden seien und b) weil die Fondsmittel endgültig als Festgeldanlage bei der Beklagten zu 3) Verwendung gefunden hätten.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 28.07.2016, auf die Bezug genommen wird, wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass und warum der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Begründung:

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussweg als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

1. Der Senat hält das Urteil des Landgerichts zumindest im Ergebnis für offensichtlich zutreffend. Er nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Bezug genommen wird ferner auf die Hinweise des Senats vom 28.07.2016, wonach er die Berufung i. S. v. § 522 Abs. 2 ZPO für unbegründet hält. Auch der weitere Schriftsatz vom 24.08.2016 gab keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Soweit er nicht ohnehin nur das bisherige Vorbringen der Klägerin nochmals wiederholt, ist dazu folgendes zu bemerken:

a) Der Senat hat bereits in seinem Hinweis vom 28.07.2016 ausgeführt, dass sich die Berufungsbegründung mit den konkreten Argumenten des Landgerichts nur zum Teil befasst. Während das Landgericht die klägerseits geltend gemachten angeblichen Prospektfehler in sechs Punkten unter ausführlicher Darstellung der jeweils im Prospekt dazu enthaltenen Hinweise abhandelt, enthält die Berufungsbegründung nur zwei Gliederungspunkte mit abweichenden Überschriften. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO verlangt aber „die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt“. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (BAG NZA 2005, 597 [598]). Es ist klar anzugeben, gegen welche Ausführungen des Urteils der Angriff sich richtet und wie er begründet wird (BGH NJW-RR 2007, 1363). Außerdem enthält die Berufungsbegründung in großem Umfang - wenn auch ganz überwiegend unsubstantiiertes -Vorbringen, das sich im Ersturteil so nicht findet und von dem der Senat daher davon ausgehen muss, dass es im Berufungsverfahren neu ist und dort schon mangels entsprechender Berufungsrüge i. S. v. § 520 III Nr. 4 ZPO nicht mehr gem. § 531 II ZPO zugelassen werden kann (vgl. die mitgeteilten Allgemeinen Verfahrenshinweise des Senats). Dem trägt der weitere Schriftsatz vom 24.08.2016 insoweit Rechnung, als dort nunmehr offensichtlich nur noch die angebliche „Zweckentfremdung der Fondsmittel“ weiter gerügt wird. Daher sind auch nur noch zu diesem Punkt ergänzende Ausführungen veranlasst.

Soweit die Klägerin in ihrem weiteren Schriftsatz vom 24.08.2016 zur angeblichen „Zweckentfremdung der Fondsmittel“ umfangreich ergänzend vorträgt, ist allerdings vorab anzumerken, dass die der Klägerin eingeräumte Frist zur Stellungnahme gem. § 522 II 2 ZPO nicht etwa eine Art „zweite Berufungsbegründung“ ermöglicht. Soweit in dem weiteren Schriftsatz im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten sind, sind diese deshalb gem. §§ 530, 296 I ZPO zwingend zurückzuweisen (vgl. z. B. Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 530 Rnr. 4; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2007, § 522 Rnr. 26). Darauf hatte der Senat als nobile officium ebenfalls bereits in seinen Allgemeinen Verfahrenshinweisen ausdrücklich aufmerksam gemacht.

b) Auch das verspätete Vorbringen hätte jedoch keine andere Entscheidung gerechtfertigt. Denn ein Prospektfehler „Zweckentfremdung der Fondsmittel“ wurde klägerseits weiterhin nicht schlüssig dargelegt.

Der BGH hat mit Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12 (Musterentscheid VIP 4) u. a. entschieden, dass eine sog. „Defeasance-Struktur“, wie sie auch beim hier streitgegenständlichen Medienfonds vorliegt, als solches grundsätzlich noch keinen Prospektfehler darstellt. Ansonsten wäre das Geschäftsmodell, das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizenznehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverpflichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance-Struktur), generell dem Vorwurf eines Umgehungsgeschäfts ausgesetzt. Für diese Sichtweise finden sich in der steuerrechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte (BGH a. a. O. Rz. 38).

Dass bei der Erstellung des streitgegenständlichen Prospekts ernsthaft damit zu rechnen gewesen wäre, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist - auch hier - nicht ersichtlich und wird auch von der Berufung nicht dargestellt. Die Klägerin will deshalb nach eigenem Bekunden auch nicht diese Struktur an sich, die ihr aus dem Prospekt bekannt gewesen sei, sondern nur den Umstand, dass die Schuldübernahme im Wege eines sog. „Geldkreislaufs“ vorgenommen worden sei, beanstanden. Auch dessen Darlegung ist der Berufung jedoch weiterhin nicht gelungen (nachfolgend 1.); selbst einen solchen Kreislauf unterstellt läge hier diesbezüglich außerdem kein Prospektfehler vor (nachfolgend 2.). Schließlich war entgegen der Auffassung der Klägerin aus dem Prospekt sehr wohl erkennbar, dass die im Investitionsplan auf S. 26 des Prospekts als „Produktionskosten“ ausgewiesenen Fondsgelder von ca. 208 Mio. € nicht vollständig unmittelbar für die Filmproduktion verwendet werden würden (nachfolgend 3.):

(1) Wie der BGH in einem die Beteiligung der Klägerin an dem Medienfonds ... betreffenden Urteil vom 22.10.2015, Gz. III ZR 265/14, entschieden hat, muss ein sog. „Geldkreislauf“ in dem Sinne, dass ein wesentlicher Teil der Mittel der Fondsgesellschaft über den Produktionsdienstleister von Anfang an an den Schuldübernehmer durchgereicht werden sollte und auch durchgereicht wurde, vom Anleger für den jeweiligen Fonds konkret dargelegt und ggf. nachgewiesen werden. Ein solcher Zahlungsvorgang ergab sich jedoch in jenem Falle nach Auffassung des BGH weder aus unstreitigem Parteivortrag noch aus dem dortigen „Fund Flow Memo“, in dem verschiedene zeitgleich durchzuführende Zahlungen geregelt wurden (BGH a. a. O., Rz. 20).

(a) Das Landgericht hat die Klage deshalb insoweit zu Recht mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag der Klageseite, die von der Fondsgesellschaft eingesammelten Gelder seien zu einem großen Teil nicht für Filmproduktionen verwendet worden, sondern unmittelbar nach Überweisung an den Produktionsdienstleister bzw. den Fertigstellungsgaranten von dort über den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Beklagte zu 3) als Schuldübernahmegebühr zurückgeflossen, sei ohne Substanz. Insbesondere habe die Klagepartei nicht hinreichend dargelegt, dass abweichend vom Prospekt planmäßig tatsachlich nur ein Teil des ausgewiesenen Produktionskostenbudgets für die Filmproduktion zur Verfügung gestanden habe (LGU S. 10).

(b) Wie der Senat ebenfalls bereits in seinem Hinweis ausgeführt hat, berücksichtigen die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbegründung schon nicht hinreichend, dass der streitgegenständliche Fonds als „Mehrfilmfonds“ nicht selbst einen Produktionsdienstleister beauftragen sollte, sondern er an diversen Produktionsgesellschaften beteiligt sein sollte, die ihrerseits an der Filmproduktion „mitwirken“ und hierfür einen Produktionsdienstleister beauftragen sollten (vgl. Prospekt Anlage K 2, S. 2 und Schaubild S. 3; vgl. auch die unterschiedlichen Gesellschaftsverträge für den Fonds Prospekt S. 82 ff. und die einzelnen Produktionsgesellschaften S. 91 ff.).. Für die schlüssige Darlegung eines „Geldkreislaufs“ hätte es somit zusätzlich noch der Einbeziehung dieser Produktionsgesellschaften in den angeblichen „Geldkreislauf“ bedurft.

(a) Soweit sich die Berufungsbegründung auf S. 7 ff. mit den Ausführungen des Landgerichts befasst, setzt sie das Vorhandensein eines von Anfang an beabsichtigten „Geldkreislaufs“ voraus, legt ihn aber für den streitgegenständlichen Fonds nicht nachvollziehbar dar. Soweit sie dort wiederholt auf ein „Closing Fund Flow Memorandum“ abstellt, fehlt es ebenfalls an einer schlüssigen Darstellung. Die diesbezüglichen Ausführungen auf S. 3 der Berufungsbegründung zu dem beklagtenseits als Anlage PL 26 vorgelegten „Closing Fund Flow Memorandum“ für den streitgegenständlichen Fonds belegen - wie im Falle des BGH, s.o. - hier ebenfalls keinen „Geldkreislauf“ in diesem Sinne. Die Zeilen 25 - 30 dort betreffen ausweislich der Zwischenüberschrift nur den Film „.“ und nur undatierte Zahlungen zweier Produktionsgesellschaften an den Produktionsdienstleister und andere. Die Zeilen 39 - 40 betreffen - ebenfalls undatierte - Zahlungen der . an die Beklagte zu 3). Daraus ergibt sich weder ein „Geldkreislauf“ im oben genannten Sinne noch sonst ein nachvollziehbarer Prospektfehler.

Inwieweit sich aus dem in der Berufungsbegründung wiederholt angesprochenen, beklagtenseits als Anlage PL 25 vorgelegten umfangreichen Anlagenkonvolut mit sog. „Payment Instructions“ ein derartiger „Geldkreislauf“ für den streitgegenständlichen Fonds ergeben könnte, kann der Berufungsbegründung ebenfalls nicht konkret entnommen werden. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nie ersetzen (BGH, NJW 2008, 69, Rz. 25; m. w. N.). Die Gerichte sind auch nicht verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren (z. B. BGH, NJW-RR 2004, 639 [640]). Zumindest im Anwaltsprozess obliegt es daher dem Prozessbevollmächtigten, den Vortrag der Partei selbst zu ordnen, Anlagen auszuwerten und die Tatsachen nach Rechtsgesichtspunkten hervorzuheben und vorzutragen. Pauschale Verweisungen auf Anlagen sind unzulässig (z. B. Stadler in: Musielak. ZPO, 7. Auflage 2009, § 130 Rnr. 10 m. w. N.).

(c) Soweit die Klägerin zu den entsprechenden Hinweisen des Senats auf S. 2 ihres weiteren Schriftsatzes vom 24.08.2016 meint, dass ein Geldkreislauf in erster Instanz unstreitig gewesen sei, kann dies den Feststellungen des Landgerichts nicht entnommen werden. Vielmehr haben die Beklagten danach erstinstanzlich in Abrede gestellt, dass die Fondsgelder nicht zur Filmproduktion verwendet worden seien. Im Übrigen stellt sich die Frage der Bestrittenheit nur und erst bei schlüssigem Vortrag.

Soweit die Klägerin dazu nunmehr auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 24.08.2016 unter (2) meint, sie habe auf S. 18 ihrer Berufungsbegründung zur Darlegung eines Geldkreislaufs auf S. 7 ihrer erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 16.07.2015 verwiesen, trifft das ebenfalls nicht zu. Dort wurden nur angeblich übergangene Beweisangebote gerügt und hinsichtlich eines Schriftsatzes vom 16.07.2015 zum Beweis der Behauptung, dass der angebliche Produktionsüberwacher nie Weisungen des Fonds erhalten habe, nur auf dessen S. 32 f. verwiesen. Das hat mit dem angeblichen Geldkreislauf nichts zu tun; im Übrigen ersetzen Beweisangebote keinen schlüssigen Vortrag, sondern setzen ihn voraus. Dasselbe gilt für den auf S. 18 der Berufungsbegründung ebenfalls nur wegen angeblich übergangener Beweisangebote in Bezug genommenen Schriftsatz vom 06.11.2015.

Schließlich würde es entgegen der Auffassung der Klägerin bei einem Mehrfilmfonds auch nicht ausreichen, einen Zahlungskreislauf nur „beispielhaft“ für einen Film darzulegen und sich im Übrigen auf unsubstantiierte Pauschalbehauptungen zu beschränken.

(2) Unabhängig davon bleibt der Senat auch dabei, dass selbst wenn hier ein von Anfang an beabsichtigter „Geldkreislauf“ vorgelegen hätte, dies im vorliegenden Falle als solches noch keinen Prospektfehler darstellen würde.

Dabei muss nach Auffassung des Senats zwischen einer abweichenden Darstellung der weiteren Zahlungsflüsse im Prospekt und einem bloßen Verschweigen der weiteren Zahlungsflüsse im Prospekt unterschieden werden (ebenso OLG München, 20. Zivilsenat, Urteil vom 28.03.2012, Gz. 20 U 4518/11, zum Filmfonds . mit der Begründung, dort sei, anders als bei den VIP-Fonds, im Prospekt nicht vorgesehen gewesen, dass zuerst die Schuldübernahmegebühr an die Bank und erst dann das Produktionsentgelt von dem Fonds an den Produktionsdienstleister zu entrichten sei, so dass ein „Geldkreislauf“ unter diesem Gesichtspunkt nicht schädlich sein könne; unklar Anm. von Fölsing, DStR 2015, 173, zum Musterentscheid VIP 3, der nicht zwischen einer „abweichenden Darstellung der Zahlungsflüsse“ und einem „Verschweigen der Zahlungsflüsse“ im Fondsprospekt unterscheidet; unklar insoweit auch Nobbe, WuB 2015, 19):

(a) Selbstverständlich darf ein Fondsprospekt auch insoweit keine falschen Angaben enthalten. Insbesondere darf die Zahlungsabwicklung nicht abweichend von den prospektierten Zahlungsflüssen erfolgen, wenn diese Abweichung bereits bei der Herausgabe des Fondsprospekts geplant war (BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12 -Musterentscheid VIP 4 - Rz. 20 ff; dort durfte die Freigabe der Mittel des Fonds durch den Mittelverwendungskontrolleur erst erfolgen, wenn die budgetierten Produktionskosten ohne Agio abgesichert waren; die dort im Prospekt vorgesehene Absicherung durch Schuldübernahme setzte aber ihrerseits voraus, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt bereits eingezahlt hatte, vgl. BGH a. a. O. Rz. 50 ff).

Dass der Fondsprospekt hier konkrete falsche Angaben zur beabsichtigten Zahlungsabwicklung seitens des Produktionsdienstleisters enthalten hätte, legt die Berufung weiterhin nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Prospekt legt auf S. 61 ausdrücklich offen, dass vorgesehen sei, die gesamten Produktionskosten am 30.12.2004 zu bezahlen - und zwar ohne Rückforderungsanspruch der Produktionsgesellschaften, damit die Zahlungen als sofort abziehbare Betriebsausgaben behandelt werden können. Die Mittelverwendung durch den Produktionsdienstleister war dagegen nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Prospekts.

(b) Eine Verpflichtung, ggf. im Fondsprospekt die weiteren Zahlungsflüsse vom Produktionsdienstleister über den Lizenznehmer zur schuldübernehmenden Bank offenzulegen, sieht der Senat im vorliegenden Falle weiterhin nicht.

In der VIPEntscheidung hat der BGH insoweit ausgeführt, das Oberlandesgericht habe im Musterentscheid zu Recht angenommen, dass der Prospekt (zu VIP 3) fehlerhaft sei, weil er nicht darüber informiere, dass die im Prospekt unter der Überschrift „Mittelverwendung“ als Produktionskosten ausgewiesenen Mittel des Fonds in Höhe von etwa 80% vom Produktionsdienstleister als Darlehen an den Lizenznehmer weitergeleitet werden, damit das für die Schuldübernahme aufzubringende Entgelt entrichtet werden könne. Das Oberlandesgericht habe insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Prospekt den Eindruck erwecke, das Fondskapital werde in Höhe von 87,2% unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt. Dies zugrunde gelegt, müsse der Anleger nicht damit rechnen, dass der Produktionsdienstleister über die für die Filmproduktion zur Verfügung gestellten Mittel anderweitig verfügen würde (BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 30/12 - Musterentscheid VIP 3, Rz. 45 ff.).

Der Senat kann jedoch weiterhin nicht feststellen, dass der streitgegenständliche Prospekt den Eindruck erweckt hätte, das Fondskapital werde in bestimmter Höhe unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt. Dem stehen vorliegend schon die zwischengeschalteten Produktionsgesellschaften entgegen, s.o.

Dadurch, dass im Investitionsplan auf S. 26 des Prospekts „Produktionskosten“ von ca. 208 Mio. € angegeben werden, wird nach Auffassung des Senats hier auch nicht der Eindruck erweckt, das Fondskapital werde in dieser Höhe vom Produktionsdienstleister „unmittelbar“ für die Filmproduktion eingesetzt. Auch angesichts des Umstands, dass hier erst am 17.12.2004 von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden sollte, welche Filme mit welchen Produktionsgesellschaften überhaupt realisiert werden sollen (Prospekt S. 11), konnte nach Auffassung des Senats hier nicht der Eindruck entstehen, die bereits 2 Wochen später am 30.12.2004 zu bezahlenden gesamten Produktionskosten würden „unmittelbar“, also ab 01.01.2015, für die Filmproduktion eingesetzt werden. Vielmehr ergibt sich daraus nach Auffassung des Senats auch für den durchschnittlichen Anleger ganz deutlich, dass die in einem Betrag vollständig ausgezahlten Produktionskosten erst im späteren Verlauf der Produktion pro rata temporis anfallen können und deshalb zumindest eine Zwischenanlage dieser Mittel durch den Produktionsdienstleister absehbar erforderlich gewesen ist.

Außerdem legt der Prospekt durchaus offen, dass der Fertigstellungsgarant für die Übernahme der Garantie „einen festen Anteil der direkten Produktionskosten des jeweiligen Films“ (Prospekt S. 53) und der Lizenznehmer für seine Aufwendungen eine „Vertriebsgebühr“ erhalten sollten (Prospekt S. 55). Ebenfalls auf S. 55 wurde unter der Rubrik „Schuldbeitritt“ darauf hingewiesen, dass der Lizenznehmer zur Besicherung des Schuldbeitritts eine entsprechende Vorauszahlung an die Beklagte zu 3) zu entrichten habe. Damit wurden die entsprechenden Zahlungsflüsse hier zumindest angedeutet; jedenfalls aber kann keine Rede davon sein, dass der Prospekt den Eindruck erweckt hätte, das Fondskapital werde in voller Höhe der Produktionskosten unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt werden.

Durch die weiteren in der Berufungsbegründung zitierten Prospektstellen wird ein solcher Eindruck ebenfalls nicht erzeugt. Dass ... den Produktionsgesellschaften gem. Prospekt S. 49 am 20.12.2004 den Betrag zur Zahlung der Produktionskosten zur Verfügung stellt, ist ebenso wie die Produktion auf Rechnung der Produktionsgesellschaften gem. Prospekt S. 52 der streitgegenständlichen Gestaltung als Mehrfilmfonds mit zwischengeschalteten Produktionsgesellschaften geschuldet. Über einen vollständigen und unmittelbaren Einsatz für die Filmproduktion besagt das nichts.

Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Klägerin, dass es in einem solchen Fall einzig und allein dem normalen Lauf der Dinge entspreche, dass solche Beträge auf Konten des Produktionsdienstleister verbleiben müssten, bis sie dem prospektierten Verwendungszweck zugeführt werden. Wie oben bereits dargelegt, verhält sich der Prospekt hier in keiner Weise dazu, wie der Produktionsdienstleister sein Cash-Management organisiert (entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 24.08.2016 unterstellt der Senat diesbezüglich auch kein „System“). Der Prospekt musste hierzu nach Auffassung des Senats auch keine Abgaben enthalten. Ansonsten müsste z. B. der Prospekt jedes geschlossenen Immobilienfonds, der die Bebauung eines noch zu erwerbenden Grundstücks durch einen Generalunternehmer vorsieht, auch Angaben zur Mittelverwendung durch den Grundstücksverkäufer und den Generalunternehmer enthalten, was ersichtlich nicht vertreten wird. Auch würde wohl kein Anleger erwarten, dass der Generalunternehmer in einem solchen Fall die im Investitionsplan genannten Baukosten - ohne eigenen unternehmerischen Gewinn und ohne Zwischenanlage - vollständig und unmittelbar für die Bebauung verwendet.

(3) Schließlich war entgegen der Auffassung der Klägerin aus dem Prospekt sehr wohl erkennbar, dass die im Investitionsplan auf S. 26 des Prospekts als „Produktionskosten“ ausgewiesenen Fondsgelder von ca. 208 Mio. € systembedingt nicht vollständig unmittelbar für die Filmproduktion verwendet werden würden. Denn auch ein durchschnittlicher Anleger konnte von vorneherein nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu 3) als schuldbeitretende Bank dieses Risiko kostenlos und ohne Sicherheiten übernehmen würde. Insoweit wurde im Prospekt S. 55 unter der Rubrik „Schuldbeitritt“ sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Lizenznehmer zur Besicherung des Schuldbeitritts eine entsprechende Vorauszahlung an die Beklagte zu 3) zu entrichten habe. Dass der Lizenznehmer diese Vorauszahlung nicht aus eigenen Mitteln leisten würde, lag ebenfalls auf der Hand. Denn der Lizenznehmer sollte eine „Vertriebsgebühr“ erhalten, mit der seine Aufwendungen - also auch die Vorauszahlung an die Beklagte zu 3) -abgegolten sind (Prospekt S. 55).

Für die in der Absicherungsfunktion einem Schuldbeitritt durchaus vergleichbaren Erlösausfallversicherungen früherer Medienfonds-Konzepte hat der BGH bereits entschieden, ein Emissionsprospekt müsse nicht ausdrücklich hervorheben, dass Kosten für den Abschluss einer Erlösausfallversicherung dem Budget für die Produktionskosten zu entnehmen sind, wenn sich aus den sonstigen Angaben hinreichend deutlich ergebe, dass diese Kosten jedenfalls nicht Bestandteil der im Einzelnen aufgeführten Weichkosten seien. Auch wenn im Investitionsplan sogenannte Weichkosten vorgesehen seien, folge daraus nicht unmittelbar, dass in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht auch Kosten enthalten sein dürften, die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stünden. Vielmehr sei dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt zu prüfen. Für einen aufmerksamen Anleger sei hinreichend deutlich, dass die im Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszahlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten „Startkosten“ enthalten sei. Wenn die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung enthalten seien, könnten sie nur -das sei die einzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind (III. Zivilsenat, Urteile vom 12.02.2009 - III ZR 119/08, Rz. 29 ff.; und vom 15.07.2010 - III ZR 336/08; a. A. seinerzeit als Vorinstanz der erkennende Senat, Urteil vom 07.02.2008, Gz. 19 U 3592/07, WM 2008, 581, je zum Filmfonds ...).

Nichts anderes kann dann für die streitgegenständliche Absicherung durch einen Schuldbeitritt gelten, dessen Kosten hier ebenfalls offensichtlich nicht Bestandteil der im Einzelnen aufgeführten Weichkosten waren. Im Investitionsplan Prospekt S. 26 werden nämlich im Rahmen der Weichkosten nur die Kosten für „Verhandlung Schuldbeitritt“ dargestellt, aber nicht die Kosten für den Schuldbeitritt selbst. Da die Kosten für den Schuldbetritt hier somit offensichtlich nicht in den sog. „Projektierungskosten“ (vulgo: „Weichkosten“) enthalten waren, konnten sie daher nur - das ist auch hier die einzig denkbare Schlussfolgerung -von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. Die Gebühr für den Schuldbeitritt stand auch - ebenso wie die Prämie für die Erlösausfallversicherung in den früheren Fondsmodellen - in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion der Filme. Sie durfte somit im Kostenblock der Produktionskosten enthalten sein, auch wenn es sich dabei nicht um Produktionskosten im eigentlichen Sinne handelte.

Schon deshalb konnte der streitgegenständliche Prospekt nicht den Eindruck erwecken, das Fondskapital werde in bestimmter Höhe unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt. Es war vielmehr von vorneherein offensichtlich, dass in den Produktionskosten u. a. auch das Entgelt für den Schuldbeitritt in ungenannter Höhe enthalten ist. Dass der Bundesgerichtshof insoweit nach der - allerdings von der Berufung hier schon nicht konkret dargelegten - Höhe der Absicherungsgebühr differenzieren würde, ist nicht ersichtlich. Um eine „Festgeldanlage“ handelt es sich bei dieser Gebühr entgegen der Auffassung der Berufung ebenfalls nicht.

c) Auch die grundsätzlich zugunsten der Klägerin wirkende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hielte der Senat hier ggf. weiterhin für widerlegt.

(1) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin ausweislich der unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts zur Kausalität in erster Instanz behauptet hat, sie habe Steuervorteile nicht irgendwie, sondern ausschließlich über die Erstellung von Filmen erreichen wollen (LGU S. 4).

Diesbezüglich fehlt es aber an einem Prospektfehler. Wie oben bereits dargestellt, sollte der streitgegenständliche Fonds als „Mehrfilmfonds“ an diversen Produktionsgesellschaften beteiligt sein, die ihrerseits an der Filmproduktion „mitwirken“ und hierfür einen Produktionsdienstleister beauftragen (vgl. Prospekt Anlage K 2, S. 2 und Schaubild S. 3; vgl. auch die unterschiedlichen Gesellschaftsverträge für den Fonds Prospekt S. 82 ff. und die einzelnen Produktionsgesellschaften S. 91 ff.). Das ist unstreitig geschehen, so dass die entsprechenden Erwartungen der Klägerin nicht enttäuscht wurden. Dass es ihr bei ihrer Anlageentscheidung auch auf die weiteren Zahlungsflüsse vom Produktionsdienstleister über den Lizenznehmer zur schuldübernehmenden Bank angekommen wäre, hat die Klägerin im Berufungsverfahren weiterhin nicht konkret behauptet.

(2) Daher kann dahinstehen, ob auch hier - wie schon im Verfahren 19 U 2376/15 betreffend die Anlage der Klägerin im Fonds . - die grundsätzlich zugunsten der Klägerin wirkende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aufgrund ihrer Parteieinvernahme vor dem 17. Zivilsenats des OLG München als widerlegt anzusehen wäre (vgl. Urteil vom 15.06.2015, Gz. 17 U 2100/14).

Denn im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin in ihrem weiteren Schriftsatz vom 24.08.2016 ihre erneute Parteieinvernahme zur Frage der Kausalität beantragt. Da das Landgericht auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht hingewiesen hat, wäre dem wohl nachzukommen gewesen. Die von einer Partei beantragte Verwertung einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises bedarf zwar nicht der Zustimmung des Gegners; diesem ist aber freigestellt, die Vernehmung des Zeugen vor dem Prozessgericht zu beantragen (BGH, Beschluss vom 12. April 2011 - VI ZB 31/10; BGH vom 30. November 2011, Gz. III ZR 45/11 Rz. 4 f.).

Da sich die Berufung aber bereits aus anderen Gründen als zurückweisungsreif erweist (s.o.), sieht der Senat von einer Parteieinvernahme der Klägerin ab.

d) Wie ebenfalls bereits im Hinweis dargelegt, sind die hinsichtlich des Darlehens zur obligatorischen Fremdfinanzierung klägerseits unter 2. gestellten Feststellungs- und Freistellungsansprüche darüber hinaus mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Die Beklagten haben dazu unwidersprochen vorgetragen, dass das entsprechende Darlehen bereits seit 2012 zurückgezahlt und abgeschlossen sei; sie berühmen sich also diesbezüglich keiner Ansprüche mehr (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 17.0 7. 02012 - XI ZR 198/11).

Ebenfalls unzulässig ist der in dem Antrag zu 3. gestellte Feststellungsantrag über den Ersatz weiterer Schäden. Eine solche Feststellungsklage setzt zwar nicht voraus, dass ein weiterer Schadenseintritt bereits feststeht; es reicht vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden weiteren Schadens wahrscheinlich ist. Neben dem allgemein auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageantrag kann dabei auch ein rechtliches Interesse auch für einen auf Ersatz einer bestimmten Schadensposition gerichteten speziellen Feststellungsantrag bestehen (vgl. z. B. Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl. 2009, § 265 Rnr. 14; BGH NJW 1999, 3774). Der klägerseits hier „insbesondere“ begehrte Ersatz von Steuernachzahlungen ist jedoch im Rahmen des negativen Interesses nicht möglich, und die ernsthafte Möglichkeit, dass hier noch Nachzahlungszinsen anfallen könnten, wurde klägerseits trotz Hinweis nicht dargelegt.

Da die Klage aber, wie oben ausgeführt, in der Sache abweisungsreif ist, erfolgt auch bei fehlendem Feststellungsinteresse die Abweisung der Klage als unbegründet, weil die Klageabweisung durch Prozessurteil dann sinnwidrig wäre (z. B. BGH, Urteil vom 18.2.2016 - III ZR 126/15, Rz. 51).

e) Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, da es sich um eine Einzelfallentscheidung mit Bedeutung nur im Verhältnis der Prozessparteien handelt, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine revisionsrechtlich bedeutsame Divergenz liegt bei unterschiedlicher tatrichterlicher Würdigung eines vergleichbaren oder identischen Sachverhalts durch verschiedene Obergerichte nicht vor; den Entscheidungen müssen vielmehr sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, WM 2003, 2278 f.; BGH, WM 2007, 2198 f.).

Daran fehlt es hier. Die klägerseits vorgelegten Entscheidungen des 5. Zivilsenats des OLG München in angeblichen „Parallelfällen“ betreffen andere Fonds und sind schon deshalb nicht geeignet, eine rechtlich relevante Divergenz zu begründen. Ob die Klägerin in diesen Verfahren betreffend diese Fonds einen „Geldkreislauf“ schlüssig dargestellt hat und welchen „Eindruck“ die dortigen Prospekte insoweit vermittelt haben, ist für die vorliegende Einzelfallentscheidung über einen anderen Fonds ohne Belang.

Im Übrigen würde selbst der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung geben. Dies gilt selbst dann, wenn es sich zwar um eine große Anzahl denselben Fonds betreffende Einzelverfahren handelt, es aber wie hier nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (BGH, Beschluss vom 23. September 2014, Gz. II ZR 320/13, Rz. 12 f.).

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens ergibt sich aus dem im Berufungsverfahren geltend gemachten Hauptsachebetrag (ohne entgangenem Gewinn) von 140.342.- € (BGH vom 08.05.2012, Gz. XI ZR 261/10), dem im Antrag bezifferten Nennbetrag des Darlehens von 182.000.- €, von dem freigestellt werden soll, zzgl. 10% der Einlage für den Feststellungsantrag (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, Gz. XI ZR 185/10). Der Feststellung des Annahmeverzuges kommt im Falle einer Zug-um-Zug-Verurteilung kein eigener wirtschaftlicher Wert zu (vgl. Beschluss des BGH vom 06.07.2010, Gz. XI ZB 40/09, Rz. 13 ff.). Dass sich die Beklagte aus dem Darlehen keiner Ansprüche mehr berühmt (s.o.), ändert an dem klägerseits geltend gemachten Interesse an der beantragten Feststellung nichts.

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(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II Z B 1 / 1 2
vom
29. Juli 2014
in dem Musterverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung können Gegenstand
einer Feststellung im Kapitalanlegemusterverfahren sein.
BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2014 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die
Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

beschlossen:
1. Auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wird der Musterentscheid des Senats für KapitalanlegerMusterverfahren des Oberlandesgerichts München vom 30. Dezember 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. März 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. aufgehoben und werden die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) sowie die Feststellung zu 4. klarstellend wie folgt neu gefasst: 1. (2) b) und d): Es wird festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG hinsichtlich der Darstellung des Verlustrisikos unrichtig ist, weil der Prospekt beim Anleger den Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde unmittelbar der Erhalt von 115% des von ihm eingezahlten Kommanditkapitals abgesichert. 4. Bei der Berechnung des Schadens des Anlegers sind der zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG geleistete Aufwand nebst Disagio, etwaige entstandene steuerliche Nachteile sowie die bei der Musterbeklagten zu 2 eingegangenen Dar- lehensverbindlichkeiten, beschränkt auf das negative Interesse , zu berücksichtigen. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) werden wie folgt abgeändert : 1. Es wird nicht festgestellt, dass der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend ist: (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt , da
a) nicht 115% des Kommanditkapitals abgesichert sind, …
e) die Schuldübernahme fehlerhaft und irreführend als Garantie bezeichnet ist. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (1. (1) und 3.) wird die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Ent-scheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens - zurückverwiesen. 2. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

1
Die Musterklägerin beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM München Vermögensverwaltung GmbH im Jahr 2004 an der VIP 4 GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 4 oder Fondsgesellschaft). Der Beteiligung lag ein Prospekt vom 26. März 2004 zu Grunde, der eine Zeichnungsfrist bis zum 14. Dezember 2004 vorsah. Sie nimmt neben weiteren, beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadenersatz in Anspruch.
2
Gegenstand der Fondsgesellschaft ist die weltweite Entwicklung, Produktion , Koproduktion, Verwertung und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino-, Fernseh- und Musikproduktionen und anderen audiovisuellen Produktionen jeder Art sowie damit zusammenhängenden Nebenrechten, insbesondere Merchandising. Nach dem Prospekt war vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft sog. unechte Auftragsproduktionen an Produktionsdienstleister vergibt, wofür insgesamt ca. 87,2% der Einlagen ohne Agio aufgewandt werden sollten. Der Fonds sollte als Hersteller der Filme anzusehen sein, mit der Folge, dass die Filme als selbst geschaffene und damit nicht aktivierbare immaterielle Wirtschaftsgüter i.S.d. § 5 Abs. 2 EStG in der zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung und die Herstellungskosten entsprechend als sofort abziehbare Betriebsausgaben gelten sollten.
3
Die Verwertung der Rechte an der jeweiligen Produktion sollte einem Lizenznehmer überlassen werden, der sich im Gegenzug u.a. zur Leistung einer Schlusszahlung verpflichten sollte, die spätestens am 30. November 2014 zu leisten ist. Die Musterbeklagte zu 2 sollte die Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers gegen Zahlung eines Entgelts mit schuldbefreiender Wirkung übernehmen. Die vertragsgemäße Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals sollte von einer Steuerberatungsgesellschaft als unabhängige Mittelverwendungskontrolleurin sichergestellt werden, die Mittel für die Filmproduktion neben weiteren Voraussetzungen nur dann freigeben durfte, wenn 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio (entspricht 115% des Kommanditkapitals ohne Agio) bezüglich des Anteils der Gesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder einer Garantie mit vergleichbarer Sicherheit abgesichert sind. Die Erlöse aus der erstmaligen Investition der Fondsgesellschaft in Filmprojekte sollten nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen wiederum in Filmprojekte investiert werden, hinsichtlich derer eine Absicherung durch eine Schuldübernahme nicht vorgesehen war.
4
Der Prospekt sah ferner vor, dass die Kommanditeinlage der Anleger zu 54,5% nebst 5% Agio aus eigenen Mitteln und in Höhe von 45,5% aus einem Darlehen der Musterbeklagten zu 2 finanziert wird. Nach dem im Prospekt als Entwurf abgedruckten Darlehensvertrag sollte das Darlehen bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 mit 7,475% p.a. verzinst und zum Laufzeitende einschließlich Zinsen in einem Betrag zurückgezahlt werden, wobei die Rückzahlung aus den durch die Schuldübernahmen abgesicherten Schlusszahlungen vorgesehen war.
5
Der Musterbeklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH, die nach dem Prospekt Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin war. Ferner war der Musterbeklagte zu 1 Mitgeschäftsführer der VIP Geschäftsführungs GmbH, der Komplementärin und Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft, sowie Vorstand der VIP AG, die für die Anlagebetreuung und als Eigenkapitalvermittlerin tätig wurde.
6
Der Fonds zahlte die für die Filmproduktion bestimmten Mittel nachfolgend an die jeweiligen Produktionsdienstleister. Diese leiteten hiervon den zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Anteil - ca. 80% - an den Lizenznehmer weiter, der damit seine Verpflichtungen gegenüber der schuldübernehmenden Bank erfüllte. Die Zahlungen erfolgten zeitgleich auf der Grundlage abgestimmter Aufträge (sog. Fund Flow Memos) von Konten, die die Beteiligten bei der Musterbeklagten zu 2 eingerichtet hatten.
7
Das Landgericht hat auf insgesamt 32 Anträge nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz hin eine Entscheidung des Oberlandesgerichts herbeigeführt. Das Oberlandesgericht (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 2011 - Kap 1/07, juris, berichtigt durch Beschluss vom 9. März 2012) hat durch Musterentscheid unter Abweisung der weitergehenden Anträge der Musterklägerin festgestellt: 1. Der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig , unvollständig und irreführend: (1) [Streitpunkt 1] Das steuerliche Anerkennungsrisiko ist fehlerhaft dargestellt , da
a) der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt sind
b) der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspricht
c) auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestehen (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da
a) keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals
b) keine Absicherung aus Sicht des Anlegers
c) vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen
d) keine Absicherung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers
e) fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie (3) [Streitpunkt 8] Die Prognoserechnung ist fehlerhaft dargestellt 2. a) Der Musterbeklagte zu 1) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als Fondsinitiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. 3. a) Die Musterbeklagte zu 2) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als „Hintermann“ und/oder „Garant“ nach den Grundsätzen der Prospekt- haftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Die Musterbeklagte zu 2) handelte bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft. 4. Der Schaden des Anlegers besteht in dem von ihm zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, geleisteten Aufwand nebst Disagio, entstandenen steuerlichen Nachteilen, sowie den obligatorisch eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten bei der Musterbeklagten zu 2), beschränkt auf das negative Interesse.
8
Hiergegen wenden sich die Musterbeklagten mit der Rechtsbeschwerde jeweils im Umfang ihrer Beschwer.

B.

9
Die Rechtsbeschwerden sind zulässig.
10
I. Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (nachstehend KapMuG nF, BGBl. I, 2182) ist auf das Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (nachstehend KapMuG), weil in diesem Verfahren vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
11
II. Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Formalien der Rechtsbeschwerden - für die § 575 ZPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - XI ZB 12/12, ZIP 2012, 2177 Rn. 13) - sind gewahrt.

C.

12
Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg, soweit diese sich gegen die Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. wenden.
13
Hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 3. ist der Musterentscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen kann der Senat - teilweise unter klarstellender Neufassung der Feststellungen - in der Sache entscheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel der Musterbeklagten haben keinen Erfolg.
14
I. Die zu den Prospektfehlern getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) nicht stand.
15
1. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich mit Erfolg gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 1, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei im Prospekt fehlerhaft dargestellt.
16
a) Das Oberlandesgericht hat zu Streitpunkt 1 festgestellt, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei fehlerhaft dargestellt, da der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt seien (a), der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspreche (b) und auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestünden (c).
17
Es hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Prospekt sehe für den Zahlungsfluss der Erstinvestition vor, dass zunächst das in den Schuldübernahmeverträgen vereinbarte Entgelt vom Lizenznehmer an die Musterbeklagte zu 2 geleistet werde und nachfolgend die Zahlung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister erfolge. Tatsächlich seien demgegenüber 100% von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister gezahlt worden. Dieser habe - auch unter Einschaltung von Subunternehmern - ca. 80% an den Lizenznehmer weitergeleitet, der diese wiederum an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet habe. Von dritter Seite seien dann ca. 80% an den Produktionsdienstleister zurückgeflossen. Mit diesen 80% und den ursprünglich von dem Fonds an den Produktionsdienstleister gezahlten , nicht weitergeleiteten 20% seien dann tatsächlich Filme produziert worden. Lege man den Sachvortrag der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde, dass intern die Weisung erteilt worden sei, die Überweisungen zuerst von dem Konto des Lizenznehmers auszuführen, habe sie sich gleichwohl entgegen den Vor- schriften des Prospekts an die Stelle der Mittelverwendungskontrolleurin gestellt. Die von der Musterbeklagten zu 2 kontrollierten Fund Flow Memos verstießen als Ganzes gegen den Prospekt, weil zuerst die Überweisung des Lizenznehmers an die Musterbeklagte zu 2 hätte erfolgen müssen und die Mittelverwendungskontrolleurin nach der Bestätigung der Musterbeklagten zu 2 an die Fondsgesellschaft, dass die Schuldübernahmeverträge wirksam seien, hätte prüfen müssen, ob dies tatsächlich der Fall sei. Erst dann hätte sie die Mittel freigeben dürfen. Es sei von Anfang an geplant gewesen, von den Prospektangaben abzuweichen.
18
Auf Grund des tatsächlichen, vom Prospekt abweichenden Zahlungsflusses bestünden steuerschädliche Auswirkungen, weil die Voraussetzungen für ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 Abs. 1 AO gegeben seien. Es hätten nur 20% der Investition in Filmproduktionen gedient. Bezüglich der restlichen 80% sei es das Ziel des Fonds gewesen, im Jahr 2014 115% von der Musterbeklagten zu 2 als Absicherung zu erhalten. Dieser Anteil sei nur aus „steuerlichen“ und nicht aus „unternehmerischen“ Gründen in die Filmproduk- tion geflossen. Das Steuerrecht sehe die Möglichkeit der Abschreibung der Investition als unternehmerische Beteiligung verbunden mit den sicheren Einkünften aus einer Kapitalanlage nicht vor. Für die gewählte Konstruktion seien keine wirtschaftlichen oder sonstigen beachtlichen Gründe zu erkennen; diese habe vielmehr dazu gedient, die in Wahrheit angestrebte festverzinsliche Anlage des Fondskapitals bei der Musterbeklagten zu 2 zu umgehen. Ohne die Schuldübernahme hätte die Gewinnprognose nach den Ausführungen des Prospekts ein Vielfaches betragen. Der einzig nachvollziehbare Grund, auf diese Gewinnaussichten zu verzichten, sei der Sicherheitsgedanke. In steuerlicher Hinsicht sei dies aber ein Umgehungsgeschäft, weil das fehlende Unternehmerrisiko durch einen Gewinnverzicht erkauft und stattdessen ein fester Gewinn in Form einer festverzinslichen Anlage gestaltet werde. Selbst wenn im Ergebnis ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 AO nicht vorliegen sollte, wäre es erforderlich gewesen, in dem Prospekt nicht nur auf die allgemeinen steuerlichen Risiken hinzuweisen, sondern konkret dieses spezielle, wesentlich gesteigerte Risiko zu erläutern. Die Musterbeklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass das Finanzamt im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung die steuerliche Absetzbarkeit nicht in Zweifel gezogen habe. Dies ändere nichts an der Pflicht, die Risiken im Prospekt deutlich zu machen, weil es sich bei einer vorläufigen Anerkennung nicht um eine endgültige Entscheidung der Finanzbehörden handele.
19
b) Die hiergegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen , dass das steuerliche Anerkennungsrisiko im Prospekt fehlerhaft dargestellt ist.
20
aa) Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass die Zahlungsabwicklung abweichend von den prospektierten Zahlungsflüssen erfolgt ist und diese Abweichung bereits bei der Herausgabe des Fondsprospekts geplant war, ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden.
21
(1) Die Beweiswürdigung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. An rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist danach grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11).
22
(2) Die tatrichterlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts sind hiervon ausgehend rechtlich nicht zu beanstanden.
23
(2.1) Dass die Buchungen nach dem Vorbringen der Musterbeklagten lediglich in einer vom Prospekt abweichenden Reihenfolge in das System der Musterbeklagten zu 2 eingegeben, jedoch „taggleich ausgeführt“ worden seien, vermag die Feststellung der Prospektwidrigkeit der tatsächlichen Zahlungsflüsse nicht in Frage zu stellen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend hervorgehoben , dass die Freigabe der Mittel des Fonds nur erfolgen durfte, wenn die 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio abgesichert waren (§ 1 Nr. 1.1 b) des Mittelverwendungskontrollvertrags). Die im Prospekt vorgesehene Absicherung durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 setzte ihrerseits voraus, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt eingezahlt hatte. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer gleichzeitigen Ausführung der Buchungen nicht erfüllt.
24
(2.2) Das Oberlandesgericht hat entgegen der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 den zeitlichen Bezugspunkt für die Prospekthaftung nicht verkannt bzw. hierzu keine Feststellungen getroffen. Es hat deutlich gemacht, dass die ordnungsgemäße Zahlungsabwicklung zu keinem Zeitpunkt geplant war, und damit auch nicht bei Herausgabe des Prospekts. Diese Feststellung hat es auf der Grundlage einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Würdigung des Parteivorbringens getroffen. Die Behauptung der Musterbeklagten zu 2, die Zahlungsabwicklung sei erst im Dezember 2004 vereinbart und durchgeführt worden, steht dieser Würdigung nicht entgegen, weil das Oberlandesgericht angenommen hat, dass eine Vorfinanzierung des Schuldübernahmeentgelts durch den Lizenznehmer zwar theoretisch möglich, tatsächlich aber unrealistisch gewesen sei. Hiervon ausgehend kommt es auf die spätere Umsetzung der Zahlungsabwicklung bzw. den Zeitpunkt der mit den jeweiligen Lizenznehmern geführten Verhandlungen nicht an. Gleiches gilt für die von der Musterbeklagten zu 2 behaupteten internen Anweisungen zur Zahlungsabwicklung. Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht insoweit zutreffend hervorgehoben hat, dass auch bei einer unwiderruflichen Zahlungsanweisung des Lizenznehmers die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht eingehalten worden wären, geht aus dem von der Musterbeklagten zu 2 mitgeteilten Inhalt der Weisung nicht hervor, dass eine der Weisung entsprechende Abwicklung der Buchungen die im Prospekt dargestellten Zahlungsflüsse sichergestellt hätte. Aus dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 vom 8. März 2004 musste das Oberlandesgericht nichts für eine alternativ in Betracht kommende Zahlungsabwicklung herleiten. Im Gegenteil spricht der Inhalt des Protokolls dafür, dass die prospektwidrige Zahlungsabwicklung bereits bei Herausgabe des Prospekts feststand.
25
In der Kurzbeschreibung der Struktur auf der Seite 3 des Protokolls heißt es im 3. Unterpunkt: „Im Rahmen dieser befreienden Schuldübernahme werden am Tag des Fundings eine unwiderrufliche Vorauszahlung in Höhe des abdiskontierten Betrages der übernommenen Zahlungsverpflichtungen auf ein internes HVB Konto geleistet. Hierbei handelt es sich um ein Zug-um-Zug Geschäft mit der Schuldübernahme, d.h. alle Buchungen erfolgen zeitgleich am Tag des Funding (Bargeschäft).“
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Ferner heißt es in der Zusammenfassung unter „Pro“ 6. Unterpunkt: „Alle Transaktionszahlungen werden über bei uns (HVB) geführte Konten abgewickelt.“
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Diese Ausführungen lassen erkennen, dass die Abwicklung der Transaktionszahlungen ausschließlich über bei der Musterbeklagten zu 2 geführte Konten bereits unabhängig von dem späteren Lizenznehmer geplant war. Dies spricht für die Annahme, dass die Zahlungsflüsse bereits bei Prospekterstellung feststanden, und zwar unabhängig von dem späteren Lizenznehmer und den zur Zahlungsabwicklung zu treffenden Vereinbarungen. Dass andere Dokumente , zum Beispiel die Transaktionsbeschreibung, eine unwiderrufliche Zahlungsanweisung der Kundenbank des Lizenznehmers an die HVB als weitere Form der Zahlungsabwicklung in den Raum stellen, besagt nicht, dass diese ernsthaft in Betracht zu ziehen war.
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Das Oberlandesgericht hat auch zu Recht die Liquiditätsbetrachtung in dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 als Indiz für die Vorhersehbarkeit der Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts aus dem Fondskapital gewertet. Die Formulierung legt schon dadurch, dass es die Liquiditätsbetrachtung an den Gesamtinvestitionskosten orientiert, mit denen ausweislich der Darstellung auf Seite 1 des Protokolls das Fondskapital gemeint ist, nahe, dass von einer Schmälerung des für die Filmproduktion (liquide) zur Verfügung stehenden Fondskapitals durch die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts ausgegangen wird. Gerade diese Schmälerung würde aber nicht eintreten, wenn das Schuldübernahmeentgelt aus anderen Mitteln aufgebracht würde. Dass diese Betrachtung nicht nach Parteien differenziert und ihr eine pauschale Betrachtung der „Studioseite“ zu Grunde gelegen haben mag, ändert daran nichts. Der von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, nach der Vorstellung der Beteiligten seien die Mittel der Filmproduktion nicht dauerhaft entzogen worden, spricht ebenfalls nicht gegen die Würdigung des Oberlandesgerichts. Nachdem die tatrichterliche Würdigung auf den objektiven Erklärungsinhalt des Protokolls abstellt, kommt es auch nicht auf die von der Musterbeklagten zu 2 unter Beweis gestellte Behauptung an, dass einzelne Mitarbeiter der Musterbe- klagten zu 2 der Formulierung ein anderen Verständnis zu Grunde gelegt haben mochten. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch die Äußerung des Musterbeklagten zu 1, er sei von Finanzierungskosten des Produktionsdienstleisters ausgegangen, als Indiz dafür werten, dass der Abfluss der für die Filmproduktion bestimmten Mittel vorgesehen war. Die Rechtsbeschwerde zeigt kein Vorbringen auf, auf Grund dessen der Anfall anderweitiger Finanzierungskosten vom Oberlandesgericht ernsthaft in Betracht zu ziehen war.
29
Die von den Musterbeklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend befunden. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
30
bb) Das Oberlandesgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass im Prospekt ein besonderer Hinweis auf ein steuerliches Anerkennungsrisiko geboten war, weil damit gerechnet werden musste, dass die an den jeweiligen Produktionsdienstleister gezahlten Produktionskosten von den Finanzbehörden möglicherweise nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben anerkannt werden , soweit diese vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet wurden. Zwar genügt es, wenn den Umständen nach bei der Erstellung des Prospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass der Betriebsausgabenabzug als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 Abs. 1 AO) angesehen wird. Die hierzu getroffenen Feststellungen tragen die Annahme eines solchen Risikos allerdings nicht.
31
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt her- ausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört , die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33). Dies gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).
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(2) Ob unter Berücksichtigung der voraussehbaren Abwicklung des Fondsmodells ernsthaft mit der Annahme einer missbräuchlichen Gestaltung gem. § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung gerechnet werden musste, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend beantworten. Das Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung insoweit zwar einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt. Das wird von den Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten auch nicht in Frage gestellt. Die hieran anschließende Würdigung hält demgegenüber aber einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
33
(2.1) Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
34
Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs hängt nicht davon ab, ob die zwischen den jeweiligen Vertragsparteien geschlossenen Verträge ernsthaft gewollt waren und durchgeführt wurden. Der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO kann gerade dadurch gekennzeichnet sein, dass eine unangemessene Gestaltung darauf abzielt, einen durch den Zweck einer begünstigenden Gesetzesvorschrift nicht mehr gedeckten steuerlichen Vorteil zu erlangen (BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411), wobei anders als beim Scheingeschäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgseintritt beim Umgehungsgeschäft gerade gewollt ist (Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1).
35
(2.2) Die Rügen der Musterbeklagten, die Zahlungsabwicklung als solche gefährde die steuerliche Anerkennung des Fondsmodells nur bei einer Anweisung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister, greifen allerdings nicht durch. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass bei Herausgabe des Prospekts die Weiterleitung der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel des Fonds zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts geplant war. Dies zu Grunde gelegt ist die hieran anknüpfende Annahme des Oberlandesgerichts, es sei die Zielsetzung der Fondsgesellschaft gewesen, nur 20% der Investitionen für Filmproduktionen aufzuwenden und die Mittel im Übrigen zur Absicherung einer garantierten Schlusszahlung einzusetzen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
36
(2.3) Angesichts dieser Zielsetzung geht das Oberlandesgericht auch zu Recht davon aus, dass neben der gewählten rechtlichen Gestaltung die wirtschaftliche Zielsetzung auch dadurch hätte erreicht werden können, dass nur 20% des Fondskapitals in Filmproduktionen investiert und im Übrigen ein typisches festverzinsliches Einlagengeschäft getätigt wird, wie es die Schuldübernahme bei wirtschaftlicher Betrachtung nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls war. Das Oberlandesgericht hat diesbezüglich anhand der im Prospekt dargestellten Gewinnprognose aufgezeigt, dass die für das Schuldübernahmeentgelt aufgewandten Mittel nicht an den Chancen und Risiken der Filmproduktionen teilnehmen sollten und auch für Folgeinvestitionen nicht zur Verfügung standen.
37
(2.4) Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass unter Berücksichtigung der Gesamtkonstruktion bei Herausgabe des Fondsprospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass die gewählte rechtliche Gestaltung als unangemessen angesehen würde.
38
Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts bestand die Gefahr der Beurteilung der Gestaltung als unangemessen nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft im Umfang der garantierten Schlusszahlung kein unternehmerisches Risiko eingegangen ist und infolge der Absicherung erheblich geminderte Ertragsaussichten bestanden haben. Den geminderten Gewinnaussichten steht die höhere Sicherheit gegenüber, so dass ein wirtschaftlicher Zweck nicht ausgeschlossen und die Absicherung nicht unangemessen ist. Auch dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es nicht entgegen , dass mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein garantierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabenabzug ist vielmehr die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht darauf aufmerksam, dass unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts das Geschäftsmodell , das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizenznehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverpflichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance-Struktur), generell dem Vorwurf eines Umgehungsgeschäfts ausgesetzt wäre. Für diese Sichtweise finden sich in der steuerrechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte (Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Heintel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG München, WM 2011, 1699). Dass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich und vom Oberlandesgericht nicht festgestellt.
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Die Unangemessenheit der gewählten Gestaltung lässt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Fondskapital bei wirtschaftlicher Betrachtung zu 80% nicht für die Deckung der Herstellungskosten der Filmproduktionen eingesetzt wurde, sondern diese Mittel vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts weitergeleitet wurden und diese Vorgehensweise bereits bei Herausgabe des Fondsprospekts vorherzusehen war. Von einer Unangemessenheit der gewählten Gestaltung könnte auszugehen sein, wenn die Durchleitung der Gelder über den Produktionsdienstleister an die Musterbeklag- te zu 2 keinem wirtschaftlich vernünftigen Zweck, sondern ausschließlich der Steuerersparnis diente. Von einem wirtschaftlichen vernünftigen Zweck kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gestaltung - abgesehen von den steuerlichen Vorteilen - wirtschaftlich nachteilig ist. Ob diese Gestaltung für die Fondsgesellschaft absehbare Nachteile mit sich brachte, so dass zumindest ein ernst zu nehmendes Risiko bestand, dass der alleinige Zweck dieser Gestaltung darin gesehen werden kann, die steuerlichen Vorteile der Investition in Filmproduktionen zu sichern, kann daher davon abhängen, ob allein die Fondsgesellschaft das Risiko zu tragen hatte, dass der an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitete Produktionskostenanteil vom Lizenznehmer aufgebracht werden kann, um das Darlehen des Produktionsdienstleisters zurückzuführen. Nach den Vorgaben des BMF-Schreibens vom 23. Februar 2001 (IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass), nach dessen Vorgaben die Filmproduktionen durchgeführt werden sollten, musste der jeweilige Produktionsdienstleister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fonds abschließen sowie die tatsächlich entstandenen Produktionskosten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses). Die Fondsgesellschaft sollte danach auch bei der späteren Ausführung der Filmproduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben (Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1). Hiervon ausgehend liegt ein erhebliches Interesse der Fondsgesellschaft nahe, dass die von ihr an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel für die Filmproduktion verwandt werden. Eine nicht zweckgebundene Zahlung könnte demgegenüber erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn die Fondsgesellschaft absehbar neben dem Herstellungsrisiko zusätzlich das Insolvenzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit mittelbar auch das Risiko der Rückführung der an den Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur Filmpro- duktion tragen müsste. Zu der Frage, ob zur Vermeidung dieser Risiken hinreichende Vorkehrungen getroffen waren, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen.
40
2. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen zum Streitpunkt 2 wenden. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) sind rechtsfehlerhaft. Im Übrigen bleiben die Angriffe der Rechtsbeschwerden ohne Erfolg, wobei die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) klarstellend neu zu fassen sind.
41
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 2 im Wesentlichen wie folgt begründet:
42
(Feststellung zu 1. (2) a]): Die Ausführungen im Prospekt zur Absicherung des Kommanditkapitals seien in sich widersprüchlich und bewusst unklar gehalten. Aus dem Prospekt sei nicht erkennbar, was nun tatsächlich durch die Schlusszahlung gesichert sein solle. Bei dem Anleger werde der falsche Eindruck erweckt, dass die Absicherung sich auf das Kommanditkapital und nicht nur auf die Höhe der Produktionskosten erstrecke.
43
(Feststellung zu 1. (2) b]): Die Risiken der Beteiligung würden unzulässig verharmlost, weil der Prospekt bei einem Anleger den Eindruck erwecke, seine Einlage werde garantiert. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Der Prospekt erwecke durch die Formulierung „Darüber hinaus ist die Bareinlage selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von ca. 65% abgesichert“ beim Anleger den Eindruck, dass es eine besondere Absicherung seiner eigenfinanzierten Einlage gäbe. Dies sei aber nicht der Fall.
44
(Feststellung zu 1. (2) c]): Beim Anleger werde der falsche Eindruck erweckt , dass die Schuldübernahme seiner Absicherung diene und der vermögenswerte Vorteil ihm mindestens indirekt über die Fondsgesellschaft zugutekomme. Tatsächlich diene die Schuldübernahme in erster Linie dem Sicherungsinteresse der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin der Anleger, weil die Schlusszahlung vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank diene. Nach Abzug der Darlehenskosten stünden aus der Schuldübernahme noch ca. 65% der von den Anlegern eigenfinanzierten Einlage zur Verfügung. Der Prospekt erwecke demgegenüber den falschen Eindruck, als würden tatsächlich 115% des Kommanditanteils der Fondsgesellschaft effektiv zugutekommen.
45
(Feststellung zu 1. (2) d]): Der Prospekt verdeutliche nicht ausreichend, dass der Wert 115% sich nicht auf das Eigenkapital des Anlegers beziehe und ihm daher nicht zu Gute komme. Bereits die Bezeichnung als Garantiefonds an herausgehobener Stelle erwecke beim Anleger den Eindruck, seine Einlage werde garantiert und diese Garantie komme ihm zu Gute. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Darüber hinaus werde die Schlusszahlung in Verbindung mit dem Kommanditkapital gebracht. Dies sei nach dem Fondskonzept objektiv unrichtig.
46
(Feststellung zu 1. (2) e]): Die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ im Prospekt sei objektiv unrichtig und erwecke beim Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung. Der Prospekt enthalte keine Garantie, weil lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen sei und Zahlungen ausschließlich an die Fondgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen würden. Die abgedruckten Risikohinweise, insbesondere auf Seite 93 des Prospekts, seien nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu vermitteln. Das Wort „Garantiefonds“ enthalte für den Anleger eine wichtige In- formation, die ihm sofort beim Betrachten ins Auge springe. Es vermittele dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten sei, was ihm tatsächlich gerade nicht garantiert werde.
47
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nur teilweise stand. Ob ein Prospekt, mit dem der Anleger über die mit der Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken aufgeklärt werden soll, unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 37). Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14).
48
aa) Die Feststellung zu 1. (2) a), das Verlustrisiko sei fehlerhaft darge- stellt, „da keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals“, wird von den tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht getragen. Es hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Darstellungen im Prospekt zur Höhe der durch die Schuldübernahme gesicherten Forderung widersprüchlich sind. Rechtsfehlerhaft ist indes die Feststellung, dass tatsächlich nur eine Absicherung der Forderungen gegen die jeweiligen Lizenznehmer in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Der Senat kann den Prospekt, der über den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus verwendet wurde, insoweit selbst auslegen (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 11).
49
(1) Der Prospekt enthält zur Darstellung der Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 u.a. folgende Angaben: 1. DAS ANGEBOT IM ÜBERBLICK DIE ECKDATEN DES FONDS [Seite 5] (…) - Absicherung von mind. 115% des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die B. AG (zu Bedingungen und Umfang der übernommenen oder abgesicherten Zahlungen siehe Kapitel 12 und 13) (…) SCHULDÜBERNAHME DURCH DIE B. AG [Seite 13] Die Bank wird bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mind. 115% des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers über- nehmen. (…) 12. VERTRAGSGRUNDLAGEN (…) SCHULDÜBERNAHMEVERTRÄGE [Seite 90] Es ist vorgesehen, dass der Lizenznehmer und die B. AG sich unter Zustimmung der Fondsgesellschaft verpflichten, Schuldübernahmeverträge abzuschließen, die deutschem Recht unterliegen. In diesen Schuldübernahmeverträgen wird vereinbart, dass die B. AG unter den im Vertrag geregelten Voraussetzungen und unter der Voraussetzung der Einzahlung eines Entgeltes durch den Lizenznehmer die im Lizenzvertrag fest vereinbarten Schlusszahlungen - jedoch maximal in Höhe von 115% bezogen auf den Anteil der Gesamtkosten des Projekts am gesamten Kommanditkapital ohne Agio gegenüber der Fondsgesellschaft leistet. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) WIRTSCHAFTLICHE RISIKEN [Seite 93] (…) Die vorgesehenen Schlusszahlungen sind ebenfalls keine Garantie dafür, dass der Anleger sein Geld in jedem Fall zurückerhält. Die Schlusszahlungen sollen lediglich 115% des Fondsvolumens ohne Agio absichern. Die so gesicherten Ausschüttungen sind vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung der Anleger und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank zu verwenden. Zwischenzeitlich in der Fondsgesellschaft aufgelaufene Verluste gehen zu Lasten dieser Schlusszahlung, bevor eine Barausschüttung an die Gesellschafter erfolgen kann. (…) SCHULDÜBERNAHMEN [Seite 94] (…) Da aufgrund der Schuldübernahmeverträge der Lizenznehmer von der Verpflichtung zur Schlusszahlung befreit ist, kann die Fondsgesellschaft im Fall der Nichtzahlung durch die schuldübernehmende Bank nicht auf die Film- und Verwertungsrechte des Lizenznehmers zugreifen. (…)
50
Die Schlusszahlung ist in der Prognoseberechnung auf Seite 66 des Prospekts mit 5.750.000 € ausgewiesen. Auf Seite 67 unter Ziff. 3 wird darauf hingewiesen, dass „die Schlusszahlungen in 2014 mit 132,64% der Produk- tionskosten gerechnet“ wurden. Auf Seite 88 des Prospekts wird zum Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags ausgeführt, dass für die Freigabe von Produktionsgeldern u.a. Absicherungen i.H.v. 132,64% der budgetierten Produktionskosten bzgl. des Anteils der Fondsgesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder eine vergleichbare Sicherheit vorliegen muss. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Gesellschaftsvertrag unter § 9 Nr. 2.7 und im Mittelverwendungskontrollvertrag unter § 1 Nr. 1.2 b).
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(2) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Prospektangaben in sich widersprüchlich sind. Zum einen wird der Eindruck erweckt, die Schuldübernahme erfolge in Höhe von 115% des Kommandit- bzw. Fondskapitals. Die Formulierungen betreffend die Schuldübernahme auf Seite 13 und 90 des Prospekts hat das Oberlandesgericht nach ihrem Wortlaut ohne Rechtsfehler dahin interpretiert, dass eine Schuldübernahme lediglich in Höhe von 115% der Produktionskosten erfolgen solle, welche lediglich 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten.
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(3) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft festgestellt , dass tatsächlich nur eine Absicherung in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Dem vom Oberlandesgericht in Bezug genommenen Schaubild, das von der Musterbeklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung übergeben wurde, lässt sich hierzu nichts entnehmen. Die Musterbeklagte zu 2 hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - zur Erläuterung des Schaubilds vorgetragen, dass sich die dort angegebene Zahl 115 auf das volle Kommanditkapital beziehe. Die angefochtene Entscheidung lässt nicht erkennen , auf Grund welcher Umstände das Oberlandesgericht zu seiner hiervon abweichenden Feststellung gelangt. Die Ausführungen im Gesellschaftsvertrag und im Mittelverwendungskontrollvertrag - mit denen sich das Oberlandesgericht bei seiner Würdigung nicht auseinandergesetzt hat - sprechen eher für eine am gesamten Fondskapital orientierte Absicherung, weil eine Investition bzw. Mittelfreigabe nur bei einer Absicherung in Höhe von 132,64% der jeweiligen Produktionskosten, die 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten, erfolgen durfte.
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bb) Die Feststellungen zu 1. (2) b) („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dar- gestellt, da keine Absicherung aus Sicht des Anlegers“) und d) („Keine Absiche- rung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers“) halten einer rechtlichen Prü- fung stand. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass der Prospekt fehlerhaft ist, weil er bei dem Anleger den sachlich unzutreffenden Eindruck erweckt, mit der Schuldübernahme werde das von den Anlegern aufgebrachte Kommanditkapital in Höhe von 115% abgesichert. Die Feststellungen sind lediglich klarstellend neu zu fassen, weil sie der Sache nach denselben Prospektfehler ansprechen.
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(1) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise - bezogen auf den streitgegenständlichen Prospekt bzw. den Prospekt für die VIP 3 GmbH & Co. KG (VIP 3) - angenommen, dass bereits die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts den unzutreffenden Eindruck vermittele, dass der Anleger seine Einlage in jedem Fall zurückerhalte (OLG München, WM 2010, 836, 840 [VIP 4]; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1267 [VIP 3]; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. August 2010 - 23 U 253/09, juris Rn. 31 [VIP 4]). Teilweise wird der Überschrift „Garantie- fonds“ auf dem Titelblatt des Fondsprospekts der Charakter einer anpreisenden Werbung beigemessen (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]; tendenziell auch OLG Düsseldorf , WM 2010, 1934, 1940; Urteil vom 20. Januar 2011 - 6 U 9/10, juris Rn. 70; offen lassend OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47), mit der Folge, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Angaben zur Kapitalgarantie nur im Zusammenhang mit den weitergehenden Aussagen des Fondsprospekts feststellen lasse (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dabei wird im Hinblick auf den streitgegenständlichen Prospekt angenommen , dass dieser eine mögliche Irreführung durch die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts durch die Hinwei- se auf das Totalverlustrisiko des Anlegers ausreichend klarstelle (OLG Frankfurt , WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]).
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(2) Der Prospekt ist hinsichtlich der Darstellung der Absicherung des Anlegerkapitals unabhängig davon fehlerhaft, ob eine Irreführung bereits auf der Verwendung des Begriffs „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts be- ruht, weil der Prospekt auch im Übrigen den tatsächlich unrichtigen Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde nicht nur die Forderung des Fonds gegen den jeweiligen Lizenznehmer, sondern der Erhalt des Kommanditkapitals selbst sicher gestellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dieser Eindruck entsteht bereits durch die schlagwortartige Darstellung unter der Überschrift „Eckdaten des Fonds“ auf Seite 5 des Prospekts, weil dort von der Absicherung „von mind. 115% des Kommanditkapitals“ und nicht - wie aber tatsächlich der Fall - von der Absicherung einer Forderung des Fonds gegen den Lizenznehmer die Rede ist. Den Eindruck einer unmittelbaren Absicherung der Einlage des Anlegers erweckt auch die Formulierung auf Seite 6 des Prospekts, nach der die Bareinlage des Anlegers selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei. Der hierdurch hervorgerufene Eindruck einer (unmittelbaren ) Kapitalabsicherung wird durch die Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts, auf die in einem Klammerzusatz Bezug genommen wird, nicht entkräftet. Der durchschnittliche Anleger erwartet nach dem Klammerzusatz lediglich eine nähere Erläuterung der beschriebenen Absicherung. Er hat demgegenüber keinen Anlass damit zu rechnen, dass die in den Eckpunkten beschriebene Form der Absicherung nach den Erläuterungen gar nicht gewährleistet ist. Entsprechend ist der Prospekt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts nicht geeignet , für den durchschnittlichen Anleger hinreichend klarzustellen, dass damit - entgegen der schlagwortartigen Darstellung an anderen Stellen des Prospekts - im Ergebnis gerade keine Absicherung des Kommanditkapitals verbunden ist. In diesen Prospektangaben wird der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahme von seiner Schuld befreit und wird auf das Risiko hingewiesen , dass die vorgesehenen Schlusszahlungen keine Garantie dafür seien, dass der Anleger sein Geld zurückerhält, sondern diese vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten sowie zur Deckung zwischenzeitlich aufgelaufener Verluste der Fondsgesellschaft zu verwenden sind. Diese Ausführungen führen allenfalls zu einer widersprüchlichen und damit ebenfalls fehlerhaften Prospektdarstellung.
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cc) Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht auch die Feststellung zu 1. (2) c) getroffen („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen“), weil der Prospekt nicht hinreichend deutlich macht, dass durch die Schuldübernahmen vorrangig die Ansprüche der Musterbeklagten zu 2 abgesichert werden. Der Prospekt ist auch insoweit zumindest widersprüchlich. Die Rechtsbeschwerden weisen zwar mit Recht darauf hin, dass der Prospekt im Kapitel „Chancen und Risiken“ im Zusammenhang mit den Ausführungen zu den wirtschaftlichen Risiken und zur Anteilsfinanzierung ausdrücklich beschreibt, dass die Anteilsfinanzierung im Namen und für Rechnung des Anlegers vorrangig aus der Schlusszahlung bedient wird. Damit korrespondiert, dass der Prospekt auf Seite 6 im Zusammen- hang mit der Anteilsfinanzierung erwähnt, dass „die Bareinlage“ selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei, wenngleich es sich dabei - wie oben unter bb) ausgeführt - nicht um eine unmittelbare Sicherung der Bareinlage handelt. Gleichwohl stehen diese Ausführungen in Widerspruch zu dem an anderer Stelle erweckten Eindruck, dass das Kommanditkapital selbst in Höhe von 115% abgesichert sei. Der Anleger wird zudem nicht hinreichend klar darüber aufgeklärt, dass durch die vorrangige Deckung der Zinsen der Anteilsfinanzierung von vornherein feststand, dass unabhängig vom Entstehen weiterer, unvorhergesehener Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht einmal bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Absicherung von 115% des Fondskapitals gewährleistet sein würde. Zwar wird dies durch die Angabe, die Bareinlage sei in Höhe von 65% abgesichert, pauschal zum Ausdruck gebracht. Dieser Hinweis ist aber nicht hinreichend klar und verständlich. Dem Anleger werden im Prospekt zum einen die Berechnungsgrundlagen dieser Angabe nicht mitgeteilt und zum anderen steht diese bei den Erläuterungen zur Anteilsfinanzierung und nicht - wie der durchschnittliche Anleger dies aber erwarten würde - bei den Informationen zur Absicherung des Fondsvermögens.
57
dd) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Feststellung zu 1. (2) e) („Das Ver- lustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie“). Der Prospekt ist nicht deswegen fehler- haft, weil er die Schuldübernahme der Beklagten zu 2 irreführend als Garantie bezeichnet. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff „Garantiefonds“ lediglich als Überschrift auf dem Deckblatt des Prospekts verwandt wird und im Prospekt die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 nicht als Garantie bezeichnet wird.
58
3. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne Erfolg gegen die Feststellung zu 1. (3) (Streitpunkt 8, Unrichtigkeit der Prognoserechnung

).

59
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Streitpunkt 8 im Wesentlichen wie folgt begründet:
60
Die Prognose auf Seite 66 des Prospekts enthalte bezüglich des Jahres 2014 einen gravierenden Rechenfehler. Im Gegensatz zu der Prognose, bei der Gesamtausgaben von 8.620.239 € Gesamteinahmen von 8.916.650 € gegenüberstünden , seien nur Gesamteinnahmen von 6.219.400 € in Ansatz zu brin- gen.
61
Die Prognoserechnung gehe ferner von unrealistischen Vorgaben aus bzw. enthalte keine Hinweise, dass die angenommenen Gewinnprognosen mit besonderen Risiken behaftet seien. Aus der Prognose ergebe sich, dass eine Ketten-Re-Investition von neun Vorgängen geplant sei. Die neunte Reinvestition könne nur erfolgreich sein, wenn alle vorherigen Reinvestitionen und die Erstinvestition die Gewinnprognosen voll erfüllt hätten. Sollte die Erstinvestition oder die erste Reinvestition nicht erfolgreich gewesen sein, breche bereits die ganze Kette zusammen.
62
Die Gewinnprognose sei in sich widersprüchlich. Für das gleiche Produkt (Produktion von Filmen) würden völlig unterschiedliche Gewinnmargen in Ansatz gebracht, bei der Erstinvestition 187,64% und bei den Re-Investitionen 129%. Die unterschiedlichen Ansätze würden nicht erklärt, so dass die Prognose für den Anleger nicht nachvollziehbar sei.
63
Aus Seite 66 des Prospekts ergebe sich, dass die Liquiditätsreserve im Jahr 2005 zur Deckung der laufenden Kosten eingesetzt werde. Dem wider- spreche die Anmerkung „zu 13“ auf Seite 65 des Prospekts, nach der die Liqui- ditätsreserve bis Ende 2005 oder später ebenfalls in Filmprojekte investiert werden könne, wenn sie nicht in Anspruch genommen worden und abgesichert sei, dass Einnahmen für die laufenden Mindestkosten vorhanden seien. Für das Jahr 2005 seien aber nur 625 € Einnahmen vorgesehen, so dass die Liquiditätsreserve auf jeden Fall verbraucht werde und nicht für Investitionen zur Verfügung stehe.
64
b) Hiergegen wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass der Prospekt unvollständig und damit fehlerhaft ist, weil nicht darauf hingewiesen wird, dass die Gewinnprognose mit besonderen Risiken behaftet ist. Ob die Prognoserechnung auch im Hinblick auf die weiteren vom Oberlandesgericht angeführten Punkte fehlerhaft ist, bedarf daher keiner Entscheidung.
65
aa) Der Prospekt enthält folgende Erläuterungen zu den Chancen und Risiken der (Re-)Investition des Fondskapitals: 2. CHANCEN UND RISIKEN IM ÜBERBLICK [Seite 18 f.] CHANCEN (…) - Re-Investitionskonzept ermöglicht eine umfangreiche und „jun- ge“ Filmbibliothek (…) - Mögliche Multiplikation der Gesamterträge durch ReInvestitionen RISIKEN (…) - Bei Re-Investitionen können die Erlöse aus erfolgreichen Produktionen in weniger erfolgreiche Produktionen investiert werden - Filmproduktionen können u.U. nicht rechtzeitig fertig gestellt werden und dadurch Kosten oder Verluste verursachen (…) - Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, können die Ausschüttungen entfallen, und die laufenden Kosten sowie die darauf anfallenden Zinsen können die Schlusszahlungen reduzieren (…) 8. INVESTITIONSPLANUNG/MODELLRECHNUNG (…) ERLÄUTERUNGEN ZU DEN EINZELNEN POSITIONEN DER FONDSPROGNOSERECHNUNG [Seite 67 f.] (…) 2. Re-Investition Das Betriebskonzept sieht vor, für jeweils drei auf das Investitionsjahr folgende Jahre Erlöse zu erzielen. Bis 2013 ist geplant, die jährlich erzielten Erlöse nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen voll zu re-investieren (siehe Zeile 12). (…) 12. (Re-)Investition Die effektive Investitionssumme 2004 ergibt sich aus dem vorge- sehenen Gesamtkapital der Beteiligungsgesellschaft von € 5 Mio. abzüglich der Investitionsnebenkosten und weiteren ausgewiesenen Ausgaben. Es ist geplant, die in den Jahren bis 2013 anfallenden Erlöse nach Abzug der jeweiligen ausgewiesenen Ausgaben zu re-investieren, um eine Multiplikation der Gesamterträge zu erzielen. (…) ERLÄUTERUNGEN ZUR TABELLE „AUSWIRKUNG VON EINFLUSSFAKTO- REN“ [Seite 71 f.] (…) 2. Veränderung der laufenden Erlöse Hier wird unterstellt, dass die jeweilig erzielten Erlöse um 20% höher oder niedriger als im Standardszenario ausfallen. Dies führt wegen des Re-Investitionskonzepts und der damit verbundenen Hebelwirkung wie bei Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Ergebnisgrößen. Die Tabelle zeigt, dass der Anlageerfolg um etwa 50% ab- bzw. um 80% zunehmen kann. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) RISIKEN AUS DER PRODUKTION [Seite 93 f.] Die zu verwertenden Filmprojekte müssen erst realisiert werden. Die Erstellung eines Films bis hin zur verwertbaren Fassung ist naturge- mäß mit einer Vielzahl von Risiken behaftet. (…) DIE VERWERTUNG [Seite 94] Die realisierten Filmprojekte müssen erst über einen Lizenznehmer verwertet werden, bevor der Fondsgesellschaft Erlöse zufließen. Die Höhe des letztendlich erzielten Erlöses hängt entscheidend vom Erfolg des jeweiligen Films beim Publikum ab. Sämtliche Sicherungsmechanismen der Fondsgesellschaft (Erlösprognosen der Lizenznehmer in gewisser Höhe; garantierte Schlusszahlungen; ReInvestitionskonzept zur Schaffung einer Filmrechte-Bibliothek mit jungem Durchschnittsalter und verbesserter Veräußerungschance am Ende der Fondslaufzeit) können dieses wesentliche wirtschaftliche Risiko nur minimieren, nicht beseitigen. (…) Bei extrem ungünstiger Entwicklung der Verwertung bzw. beim Zusammentreffen mehrerer Risikofaktoren besteht sogar das Risiko eines Totalverlustes der Einlagen der Anleger. Demgegenüber besteht die Chance, dass ein Film besonders erfolgreich wird („Blockbuster“). Die Ergebnisse solcher „Blockbuster“ können ein Vielfaches der Er- gebnisse normaler Spielfilme betragen und somit die Erlöse der Fondsgesellschaft enorm erhöhen.
66
bb) Diese Ausführungen machen die vom Oberlandesgericht zutreffend erkannten besonderen Risiken des Reinvestitionskonzepts nicht hinreichend deutlich (so auch OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 57).
67
Der Überblick über die Chancen und Risiken der Beteiligung erwähnt zwar die „mögliche Multiplikation“ der Gesamterträge durch Re-Investitionen, stellt die Kehrseite dieses Konzepts, dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition keine Mittel für Folgeinvestitionen zur Verfügung stehen, demgegenüber nicht dar. Die Formulierung „Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, (…)“ suggeriert vielmehr, dass das Reinvestitionskonzept das Erlösausfallrisiko eher minimiert. Eine ähnlich einseitige Darstellung zu den Chancen und Risiken des Reinvestitionskonzepts enthält die Erläuterung zur Prognoserechnung unter Nr. 12, in der ebenfalls lediglich eine Chance zur „Multiplikation der Gesamterträge“ beschrieben, nicht aber auf die spezifischen Risiken dieses Konzepts hingewiesen wird.
68
Die von der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 hervorgeho- benen Erläuterungen zur Tabelle „Auswirkung von Einflussfaktoren“ enthält ebenfalls keine hinreichende Risikodarstellung. Zwar wird pauschal darauf hingewiesen , dass das Reinvestitionskonzept eine Hebelwirkung hat, die „wie bei der Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Er- gebnisgrößen“ führen könne. Das spezifische Risiko dieses Konzepts wird da- mit jedoch nur pauschal beschrieben und direkt im folgenden Satz verharmlost, weil lediglich ein durchschnittlicher Abschlag auf die laufenden Erlöse als Ergebnisveränderung dargestellt wird. Damit werden die besonderen Risiken ei- ner fehlgeschlagenen Erstinvestition indes nicht plausibel. Schließlich enthalten auch die Ausführungen zu den Chancen und Risiken der Beteiligung auf Seite 93 f. des Prospekts keinen Hinweis auf die besonderen Risiken des Reinves- titionskonzepts. Vielmehr wird unter der Überschrift „Die Verwertung“ das Rein- vestitionskonzept als Sicherungsmechanismus dargestellt. Dass es demgegenüber auch besondere Erlösausfallrisiken in sich trägt, bleibt unerwähnt.
69
4. Der Senat kann, soweit die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 2 (Feststellung 1. [2]) rechtsfehlerhaft sind, gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil er den Prospekt selbst auslegen kann und nach dieser Auslegung ein Prospektfehler nicht vorliegt bzw. die Widersprüchlichkeit des Prospekts wegen der Angabe, es seien „115% des Kommanditkapitals“ abgesichert (hierzu oben unter I. 2. b) aa) [2]), bereits Gegenstand der vom Senat klarstellend neu gefassten Feststellung zu 1. (2) b) und d) ist. Hinsichtlich der Feststellung zum Streitpunkt 1 (Feststellung 1. [1]) ist der Musterentscheid gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, weil diese zur abschließenden Entscheidung über die Frage, ob eine Pflicht zum Hinweis auf ein besonderes steuerliches Anerkennungsrisiko bestand, noch nicht reif ist.
70
II. Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen der Prospektverantwortlichkeit und des Verschuldens des Musterbeklagten zu 1 richtet.
71
1. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 angenommen.
72
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zur Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte zu 1 sei Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH gewesen, die im Prospekt als Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin genannt werde und habe Geschäftsanteile von über 25% gehalten. Zudem habe er über 25% der Geschäftsanteile der Komplementärin der Fondsgesellschaft gehalten und sei ihr Mitgeschäftsführer gewesen. Der Musterbeklagte zu 1 habe persönlich und in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH auf den Prospekt Einfluss genommen. Er sei nicht nur ausführendes Organ gewesen, sondern habe vielmehr auf Grund seiner Kompetenz und seines Arbeitseinsatzes die Fäden von Anfang an in der Hand gehalten.
73
b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleiben ohne Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 f.; Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 223; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 12; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17; Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 12). Der Musterbeklagte zu 1 bildete nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts das Management und beherrschte es. Dass er keine eigene Prospekterklärung abgegeben hat, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung der maßgeblichen Einflussnahme des Musterbeklagten zu 1. Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung diesbezüglich nicht allein darauf gestützt, dass der Musterbeklagte zu 1 die späteren Vertragsverhandlungen maßgeblich führte, sondern auch auf die Angaben des Musterbeklagten zu 1 bei seiner Anhörung über seine weiteren Tätigkeiten bei der Entwicklung des Fondsplans und dessen Verwirklichung.
74
2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Musterbeklagte zu 1 bei der Veröffentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat.
75
a) Das Oberlandesgericht hat diese Feststellung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Der Musterbeklagte zu 1 sei über alle Details des Fonds bestens informiert gewesen. Er habe eingeräumt, dass seitens des Fonds Finanzierungskosten an den Produktionsdienstleister bezahlt worden seien, obwohl solche nach dem Fondskonzept überhaupt nicht hätten anfallen können. Dies sei nur dann vorstellbar, wenn von dem in dem Prospekt vorgegebenen Zahlungsfluss abgewichen werde. Der Musterbeklagte zu 1 habe gewusst, dass der Zahlungsfluss, wie er im Prospekt erläutert sei, nicht habe eingehalten werden sollen. Dem Musterbeklagten zu 1 sei auch die steuerrechtliche Problematik bewusst gewesen. Der Umstand, dass dem Musterbeklagten zu 1 Berater zur Seite gestanden hätten, ändere an seinem schuldhaften Handeln nichts. Der Musterbeklagte zu 1 habe über große Sachkenntnis verfügt und hätte sich auch von kritischen Stimmen nicht von seiner Überzeugung abbringen lassen.
76
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Musterbeklagte zu 1 hat hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts jedenfalls fahrlässig gehandelt.
77
aa) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 148). Dessen nähere Prüfung wird dann erforderlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche, das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen , dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 44/12, juris Rn. 12). Dem hinzugezogenen Berater ist dabei der relevante Sachverhalt umfassend mitzuteilen und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 45/11, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 46).
78
bb) Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 zeigt keinen Sachvortrag auf, der geeignet wäre, das Verschulden hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben in Frage zu stellen. Das Verschulden erstreckt sich dabei jedenfalls auf die unter oben I. aufgeführten, vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Prospektfehler. Soweit die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 rügt, das Verschulden des Beklagten werde auf Handlungen gestützt, die erst nach Veröffentlichung des Prospekts stattgefunden hätten, zeigt sie keinen Vortrag auf, der geeignet ist, die Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Prospekts in Frage zu stellen.
79
III. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 ist begründet, soweit das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass die Musterbeklagte zu 2 prospektverantwortlich ist. Im Hinblick darauf haben auch die weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Haftung der Musterbeklagten zu 2 nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne keinen Bestand.
80
1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 wie folgt begründet: Die Musterbeklagte zu 2 habe hinter der Fondsgesellschaft gestanden und auf ihr Geschäftsgebaren maßgeblich Einfluss genommen. Die prospektwidrige Abwicklung des Fonds wäre ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 nicht möglich gewesen. Sie habe die gesamte finanzielle Abwicklung übernommen. Die Musterbeklagte zu 2 werde im Prospekt als maßgeblicher Partner für die Anteilsfinanzierung und die Schuldübernahmeverträge genannt. Ohne ihre Mitwirkung sei die Durchführung des Fonds nicht denkbar. Ihre Stellung gehe dabei über die einer die Anteile finanzierenden Bank deutlich hinaus. Die Musterbeklagte zu 2 profitiere von den aus den Schuldübernahmeverträgen resultierenden Forderungen, die ihr als Sicherheit für die den Anlegern gewährten Darlehen dienten. Das vertragliche Konstrukt habe es der Musterbeklagten zu 2 ermöglicht, Darlehen zu gewähren, ohne einem faktischen Ausfallrisiko als Gläubigerin ausgesetzt zu sein. Sie habe ohne eigenes Risiko die Spanne zwischen dem Zins für die Anlegerdarlehen und dem Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts beanspruchen können und erhalte die Differenz zwischen dem Schuldübernahmeentgelt und den Anlegerdarlehen als Einlage mit einer Laufzeit von 10 Jahren.
81
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
82
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind neben dem Herausgeber des Prospekts, den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft , soweit sie das Management bilden oder beherrschen, diejenigen als prospektverantwortlich anzusehen, die als Hintermänner hinter der Fondsgesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340). Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 Rn. 13; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. In der Rechtsprechung sind auch mit ähnlichem Einfluss versehene Personen der Prospekthaftung unterworfen worden, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen „Planungsgemeinschaft“ (BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 233 f.). Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 19).
83
Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die auf Grund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19).
84
b) Die der Feststellung der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde liegende tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es hat keine Feststellungen getroffen , die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 rechtfertigen.
85
aa) Eine Prospektverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer Garantenstellung kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Musterbeklagte zu 2 im Prospekt weder als Sachverständige vertrauensbegründende Erklärungen abgegeben hat noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen in Erscheinung getreten ist. Der Prospekt weist lediglich auf die Rolle der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin und Schuldübernehmerin hin. Die Ausführungen beschränken sich darauf, über die Musterbeklagte zu 2 zu informieren und die Grundlagen der Zusammenarbeit mit ihr sowie die damit für die Anleger verbundenen Risiken darzustellen. Aus diesen Angaben lässt sich entgegen der Sicht des Oberlandesgerichts nicht herleiten, dass die Musterbeklagte zu 2 eine Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts übernommen hat. Vielmehr wird im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen , dass die Bank das Beteiligungsangebot nicht mit konzipiert und Verträge lediglich im Hinblick auf ihre Interessen als Vertragspartnerin geprüft hat. Dass die Anleger auf Grund einer auf andere Weise nach außen hervorgetretenen Mitwirkung der Musterbeklagten zu 2 an der Prospektgestaltung auf die Richtigkeit der Prospektangaben vertrauen durften (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19), hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.
86
bb) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen auch nicht die Annahme , dass die Musterbeklagte zu 2 als sog. Hintermann aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder eines anderen Projektbeteiligten unterhalten soll, herausgetreten ist und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199).
87
(1) Ein maßgeblicher Einfluss der Musterbeklagten zu 2 auf das Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft lässt sich nicht damit begründen, dass die prospektwidrige Abwicklung des Fonds nicht ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die Musterbeklagte zu 2 einen notwendigen Beitrag bei der Durchführung des Fonds geleistet hat, nicht aber eine maßgebliche Mitwirkung an der Projektgestaltung oder dem Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft selbst, die eine Gleichstellung mit den originär Prospektverantwortlichen rechtfertigen könnte. Eine solche Gleichstellung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Musterbeklagte zu 2 in der Rolle als anteilsfinanzierende, schuldübernehmende und den Zahlungsverkehr abwickelnde Bank mit dem Fondskonzept „aufs engste verwoben war“. Auch dies spricht nur für eine zentrale Rolleder Musterbeklag- ten zu 2 bei der Durchführung des Geschäftsmodells, besagt aber nicht, dass die Musterbeklagte zu 2 auf Grund dieser Stellung auch maßgeblichen Einfluss auf das Management der Fondsgesellschaft bei der Initiierung des Projekts genommen hat oder nehmen konnte.
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(2) Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den wirtschaftlichen Interessen der Musterbeklagten zu 2 tragen nicht die Annahme, dass ihre Stellung der eines originär Prospektverantwortlichen entsprach.
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Das Oberlandesgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Musterbeklagten zu 2 nach der Konzeption des Fondsmodells die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Zinsen aus der Anteilsfinanzierung zu vereinnah- men, ohne einem Ausfallrisiko als Darlehensgläubigerin ausgesetzt zu sein, weil sie einen die Darlehen übersteigenden Betrag als Schuldübernahmeentgelt vereinnahmt hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung, dass der Darlehenszinssatz den Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts überstieg und der Musterbeklagten zu 2 hierdurch zum einen ein Zinsvorteil und zum anderen die Möglichkeit verblieb, über den Betrag, um den das Schuldübernahmeentgelt den Gesamtbetrag der Darlehen überstieg, bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung frei zu verfügen. Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
90
Die dargestellten wirtschaftlichen Vorteile erlauben indes für sich genommen nicht die Schlussfolgerung, dass die Musterbeklagte zu 2 bei der Initiierung des Fonds maßgeblichen Einfluss hatte. Die einem Projektbeteiligten zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile können nur dann für einen maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption eines Fonds sprechen, wenn Anhaltspunkte dafür offenbar werden, dass solche nicht im Verhandlungswege erzielt wurden, sondern auf der einseitigen Einflussnahme des Projektbeteiligten bei der Gestaltung der Fondskonzeption beruhen. Dies kann der Fall sein, wenn dem Projektbeteiligten für die von ihm zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt werden, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht ausbedungen werden können. Ob der Musterbeklagten zu 2 im vorliegenden Fall unangemessene wirtschaftliche Vorteile zugebilligt wurden, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht beurteilen. Das Oberlandesgericht geht zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Musterbeklagte zu 2 im Rahmen der Anteilsfinanzierung davon profitiert hat, von den Anlegern Zinsen für die Darlehen zu vereinnahmen, ohne dem typischen Ausfallrisiko eines Darlehensgebers ausgesetzt zu sein, weil die Darlehen durch den Erhalt des Schuldübernahmeentgelts in voller Höhe bar unterlegt sind. Ob damit unangemessene Vorteile in dem oben beschriebenen Sinne verknüpft sind, lässt sich aber nicht isoliert an den Bedingungen der Anteilsfinanzierung festmachen, sondern kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Musterbeklagten zu 2 innerhalb der Gesamtkonzeption zu erbringenden Leistungen und der jeweils gewährten Gegenleistung beurteilt werden. Insoweit genügt auch nicht die Feststellung, dass der Darlehenszins den auf den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts gewährten Barwertvorteil, vom Oberlandesgericht als Habenzinssatz bezeichnet, überstieg, weil keine Feststellungen zur Höhe der hieraus für die Musterbeklagte zu 2 resultierenden Vorteile getroffen wurden, eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Vorteile der Musterbeklagten zu 2 unter Berücksichtigung der von ihr zu erbringenden Leistungen unterblieben ist und schließlich eine Bewertung der Angemessenheit dieser Vorteile fehlt.
91
3. Der Musterentscheid ist insoweit gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend selbst beurteilen und gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Der Umfang der von der Musterbeklagten zu 2 erzielten wirtschaftlichen Vorteile wird von den Parteien des Musterverfahrens unterschiedlich beurteilt.
92
IV. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts zum Schaden der Anleger wendet. Die Feststellung ist lediglich im Hinblick auf das in den Grün- den des Musterentscheids zum Ausdruck kommende Verständnis des Oberlandesgerichts vom Inhalt der Feststellung klarstellend neu zu fassen.
93
1. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Schaden der Anleger wie folgt begründet: Der Anleger sei so zu stellen, als habe er die Beteiligung nicht gezeichnet. Sein Schaden bestehe in dem an die Fondsgesellschaft geleisteten tatsächlichen Aufwand inklusive des Agios abzüglich des bei der Musterbeklagten zu 2 aufgenommenen Darlehensnominalbetrags. Von der Ersatzpflicht mit umfasst seien - beschränkt auf das negative Interesse - auch die steuerlichen Nachteile, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultierten.
94
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.
95
a) Die Feststellung ist im Verfahren nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz feststellungsfähig.
96
aa) Eine die Person des Musterklägers oder eines beigeladenen Anlegers betreffende individuelle Frage, wie die Höhe des ihm entstandenen Schadens oder die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, kann nicht Gegenstand einer Feststellung im Kapitalanlegermusterverfahren sein (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 17, 27). Dies bedeutet indes nicht, dass generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung ausgeschlossen sind (Kruis in KKKapMuG , § 1 Rn. 96; Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 19; MaierReimer /Wilsing, ZGR 2006, 79, 98 f.; Reuschle, WM 2004, 2334, 2335).
97
bb) Die Feststellung des Oberlandesgerichts enthält - nimmt man die Begründung des Musterentscheids ebenfalls in den Blick - nur generalisierende Aussagen zum Schaden der Anleger, die die Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Anleger in den dem Musterverfahren zu Grunde liegenden Ausgangsverfahren nicht ausschließen.
98
b) Die der Feststellung des Oberlandesgerichts zu Grunde liegende Würdigung ist auch nicht rechtsfehlerhaft, weil nach dem Vorbringen der Musterbeklagten ein Schaden der Anleger zu verneinen gewesen wäre und das Oberlandesgericht dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen hat. Die Musterbeklagten haben nicht vorgetragen, dass der Wert der Beteiligung den Wert der von den Anlegern erbrachten Leistungen tatsächlich übersteigt. Sie haben auch nicht dargelegt, dass bei den Anlegern aus der Beteiligung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt unmittelbare oder mittelbare steuerliche Nachteile entstehen können.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2007 - 22 OH 21245/07 -
OLG München, Entscheidung vom 30.12.2011 - KAP 1/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 265/14 Verkündet am:
22. Oktober 2015
P e l l o w s k i
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die
Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Liebert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren wird abgesehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin nimmt die Beklagten unter anderem auf Schadensersatz wegen einer von ihr gezeichneten Beteiligung an der mit internationalen Filmproduktionen befassten M. GmbH & Co. KG (Fondsgesellschaft) in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist die Treuhand- kommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 hält die Mehrheit der Anteile an der Beklagten zu 1 und der Komplementärin der Fondsgesellschaft sowie 100% der Anteile an der Beklagten zu 2. Diese ist die lnitiatorin des Fonds. Die Beklagte zu 4 ist als Rechtsnachfolgerin der D. AG Gesellschafterin der Beklagten zu 3 gewesen.
2
Die Klägerin zeichnete am 7. Dezember 2000 eine Anteilsübernahmeerklärung , mit der sie - über den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten zu 1 - eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Höhe von umge- rechnet 178.952,16 € erwarb. Die Beteiligung sollte die Klägerin zu 44,8 % aus Eigenmitteln leisten und den Rest bei der D. AG finanzieren. Der Fonds weist eine sogenannte Defeasance-Struktur auf. Danach übernahm die D. AG bezüglich aller Filme die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung fester Lizenzgebühren und einer Einmalzahlung an den Fonds mit schuldbefreiender Wirkung für den Lizenznehmer. In dem Fondsprospekt werden an verschiedenen Stellen neben festen Lizenzgebühren auch variable Lizenzgebühren erwähnt. Auf Seite 27 des Prospekts heißt es hierzu unter anderem : "Die Fondsgesellschaft erhält zum regulären Ende zusätzlich zu den festen Lizenzgebühren 40 % der etwaigen Überschüsse aus den Vertriebseinnahmen als variable Lizenzgebühren, sofern diese Vertriebseinnahmen , nach Abzug von territorial und nach Medien differenzierten Vertriebsprovisionen , Vertriebskosten, Beteiligungsansprüchen Dritter und Rückstellungen, die Summe der festen Lizenzgebühren und der Einmalzahlungen übersteigen."
3
Die steuerlichen Ergebnisse des Fonds wurden von der Finanzverwaltung zunächst anerkannt. Die Grundlagenbescheide auf der Ebene der Fondsgesellschaft wurden für die Jahre 2000 bis 2003 sowie 2005 schließlich dergestalt geändert, dass die Schlusszahlung des Lizenznehmers an den Fonds be- ginnend mit dem Jahr der jeweiligen Fertigstellung der Filme "linearisiert" wurde.
4
Die Klägerin erhielt auf die Beteiligung Barausschüttungen von 623,87 €.
5
Sie hat Prospektfehler und Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten geltend gemacht. Hierzu hat sie behauptet, die Beklagte zu 3 sei die eigentliche wirtschaftliche Triebfeder des Fonds gewesen. Sie habe den Fonds permanent operativ und faktisch gegenüber den Anlegern vertreten. Die Beklagte zu 2 habe die Beklagten zu 1 und 4 bei der Annahme des Beteiligungsangebots der Klägerin und der Annahme ihres Darlehensantrags vertreten. Alle Beklagten seien als Prospektverantwortliche anzusehen.
6
Das Landgericht hat die Klage weitgehend abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 80.170,57 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten - teilweise ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung - zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehen, von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung und von Zahlungsansprüchen Dritter aufgrund eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung verpflichtet sind. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe


7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den landgerichtlichen Feststellungen stehe außer Frage, dass die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen seien, die für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts verantwortlich seien. Sie hafteten gegenüber der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB.
9
Soweit in dem Beteiligungsprospekt die Treugeber/Kommanditisten als Mitunternehmer mit den hierfür in Aussicht gestellten Vorteilen steuerrechtlicher Natur qualifiziert würden, sei dies irreführend. Die von den Anlegern eingezahlten Beträge seien keineswegs direkt in die Produktion von Kinofilmen geflossen , so dass sie als unternehmerische Beteiligung hätten gewertet werden können. Sie seien vielmehr an den Produktionsdienstleister überwiesen worden, der unmittelbar den überwiegenden Teil an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet habe. Aufgrund dieser Verfahrensweise lasse sich nicht begründen, dass der Fonds und die an ihm beteiligten Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen hätten. Die Fondsgesellschaft habe keinen Film selbst produziert und die von den Anlegern eingezahlten Beträge nicht unmittelbar in die Filmproduktion eingebracht. Es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung als unternehmerische Beteiligungen, wie aufgrund vieler Parallelverfahren im Zusammenhang mit dem Beteiligungsmodell bekannt sei, über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Der Prospekt habe deshalb auf diesen für den typischen Anleger höchst wichtigen Punkt sowie auf Risiken der steuerlichen Ausgestaltung des Anlagemodells hinweisen müssen.
10
Die Prospektinformationen seien auch im Hinblick auf die Darstellung der Lizenzgebühren fehlerhaft. Die entsprechende Prospektbeschreibung sei für einen durchschnittlichen Anleger nicht ausreichend verständlich. Wenn dort in Aussicht gestellt werde, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, erscheine dies aus dem Prospekt heraus weder nachvollziehbar noch realistisch. Dem Anleger suggeriere eine derart pauschale Aussage ein Gewinnversprechen, für das eine echte Basis nicht bestanden habe.

II.


11
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach dem die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen sind.
13
a) Das Berufungsgericht führt insofern die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, NJW 2010, 1077) und vom 17. November 2011 (III ZR 103/10, BGHZ 191, 310) an. Dies deutet darauf hin, dass mit der Prospektverantwortlichkeit der Beklagten eine - in den vorgenannten Entscheidungen behandelte - Prospekthaftung im engeren Sinne gemeint sein soll. Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass vorliegend etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) seit langem verjährt sind (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 7 mwN).
14
Die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten steht keineswegs "außer Frage". Das Berufungsgericht begründet die Verantwortlichkeit allein mit den Feststellungen des Landgerichts (Seite 3, Absatz 4 des Urteils des Landgerichts ). Dieses hat ausgeführt, die Beklagte zu 1 sei die Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 sei die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1 und der Komplementärin des Fonds. Die Beklagte zu 2 sei eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 3. Sie sei nicht Gesellschafterin des Fonds, jedoch dessen Initiatorin gewesen und habe weitere Funktionen bei Gründung und Durchführung der Fondsgesellschaft übernommen gehabt. Die Beklagte zu 4 sei neben zwei anderen Banken und einem Finanzinvestor Gesellschafterin der Beklagten zu 3. Aus diesen Feststellungen allein ergibt sich, insbesondere hinsichtlich der Beklagten zu 1, 3 und 4, nicht ohne weiteres eine Prospektverantwortlichkeit in Gestalt einer Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. zu den Voraussetzungen einer Prospekthaftung im engeren Sinne: Senat, Urteil vom 17. November 2011 aaO Rn. 17 ff mwN). Diese wäre vielmehr eingehend - aufgrund weiterer Feststellungen - zu begründen gewesen. Entsprechende Ausführungen und Feststellungen fehlen im Berufungsurteil.
15
b) Sollte das Berufungsgericht hingegen, wofür die Erwähnung der Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB spricht, eine Prospekthaftung der Beklagten im weiteren Sinne gemeint haben, enthält das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Bezugnahme auf die - auch insofern nicht hinreichenden - Feststellungen des Landgerichts ebenfalls keine Begründung. Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter haften, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat. Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung diese sich des Prospekts bedienen (z.B. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 23 mwN; siehe auch z.B. Senat, Beschluss vom 19. September 2013 - IIIZR 46/13, juris Rn. 18 und Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 79/12, WM 2013, 1016 Rn. 34). Angesichts dieser Voraussetzungen kann zwar eine Prospekthaftung im weiteren Sinne der Beklagten zu 1 in Betracht kommen. In Bezug auf die Beklagten zu 2 bis 4 ist sie dagegen ausgesprochen fraglich. Hinsichtlich der Haftung aller Beklagten bedarf es der Feststellung von Tatsachen im vorgenannten Sinne und ihrer eingehenden Würdigung. Entsprechende Feststellungen und Ausführungen enthält das Berufungsurteil indes auch insofern nicht.
16
Den Überlegungen der Revisionserwiderung zur Prospekthaftung der Beklagten zu 4 im weiteren Sinne vermag der Senat nicht zu folgen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 4 mit 45 % an der Beklagten zu 3 und diese wiederum zu 100 % an der Fondsinitiatorin (Beklagte zu 2) und mehrheitlich sowohl an der Treuhandkommanditistin (Beklagte zu 1) und der Komplementärin der Fondsgesellschaft beteiligt ist, begründet noch keine Prospekthaftung im weiteren Sinne. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse und hierdurch begründete "Schlüsselstellungen" können Umstände sein, die im Rahmen der Prospekthaftung im engeren Sinne zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 17). Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne vermögen sie nicht zu begründen.
17
2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit des Anlageprospekts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
18
a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die von ihm festgestellte fehlerhafte Gestaltung des Prospekts in steuerrechtlicher Hinsicht. Die Wertung des Berufungsgerichts beruht insofern auf einem Missverständnis von Zahlungsflüssen.
19
Noch zutreffend ist die von ihm getroffene Feststellung, die Einzahlungen der Anleger seien an den Produktionsdienstleister überwiesen worden. Die Beauftragung eines Produktionsdienstleisters durch die Fondsgesellschaft entspricht - wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist - einer häufig geübten Praxis von Filmfonds. Sie steht der steuerrechtlichen Herstellereigenschaft der Fondsgesellschaft und einer steuerrechtlichen Bewertung als unternehmerische Beteiligung nicht zwingend entgegen (vgl. zur Herstellereigenschaft das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. Februar 2001 [IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass]; Wiedergabe der Entwurfsfassung des Medienerlasses in Auszügen im Beteiligungsprospekt [Seite 48 f]).

20
Die Revision rügt jedoch zu Recht die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Produktionsdienstleister habe den überwiegenden Teil der an ihn überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank, die Beklagte zu 4, weitergeleitet. Ein solcher Zahlungsvorgang ergibt sich weder aus unstreitigem Parteivortrag noch aus dem sogenannten "Fund Flow Memo" vom 19. Dezember 2000, in dem verschiedene am 27. Dezember 2000 durchzuführende Zahlungen geregelt werden. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben ausdrücklich bestritten , dass die Gelder an die schuldübernehmende Bank durchgereicht worden seien (Schriftsatz vom 29. April 2013, Seite 10). Soweit das Berufungsgericht ausweislich seines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 7. Oktober 2014 (Seite 3) seine Ausführungen nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als Wertung verstanden wissen will, begründet es nicht und ist nach den von ihm getroffenen Feststellungen nicht nachvollziehbar, worauf eine solche Wertung beruht. Von einem "Geldkreislauf" in dem Sinne, dass ein wesentlicher Teil der Mittel der Fondsgesellschaft über den Produktionsdienstleister an die mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligte Beklagte zu 4 geflossen ist, kann somit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.
21
Kann aber eine Weiterleitung der von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank nicht zugrunde gelegt werden, entfällt die Grundlage für die Zweifel des Berufungsgerichts daran, dass die Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen haben, für das sie steuerrechtlich als Handelnde im Sinne einer unternehmerischen Beteiligung (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) angesehen werden müssten. Ob solche Zweifel für den Fall eines - vorliegend nicht festgestellten - "Geldkreislaufs" berechtigt wären, kann daher offen bleiben (zur steuerrechtlichen Bewertung von Zahlungsflüssen vom Filmfonds über den Produk- tionsdienstleister und den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, WM 2014, 2040 Rn. 4, 37 ff und II ZB 30/12, WM 2014, 2075 Rn. 76 ff).
22
Eine Pflicht zum besonderen Hinweis auf das vom Berufungsgericht angenommene Risiko der steuerlichen Ausgestaltung des streitgegenständlichen Anlagemodells im Prospekt - neben den darin ohnehin enthaltenen Hinweisen auf steuerrechtliche Risiken - bestand somit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht.
23
Eine solche besondere Hinweispflicht wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsgerichts begründet, es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung der Beteiligungen als unternehmerische Beteiligungen bald und über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Das Berufungsgericht hat insoweit keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, welche mit der vorliegenden Anlage vergleichbaren Beteiligungen zu welchem Zeitpunkt von den Finanzbehörden unter dem Gesichtspunkt der unternehmerischen Beteiligung steuerlich nicht anerkannt wurden. Entsprechende Feststellungen wären auch deshalb erforderlich gewesen, weil vorliegend das steuerliche Konzept des Fonds von den Finanzbehörden im Wesentlichen - nämlich im Hinblick auf die Anerkennung der anfänglichen Verluste - nicht beanstandet worden ist. Eine fehlende Anerkennung durch die Finanzbehörden in früheren Jahren setzt daher eine Änderung der behördlichen Praxis zu einem späteren Zeitpunkt voraus.
24
Es kann jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht davon ausgegangen werden, dass die sogenannte Linearisierung der Lizenzzahlungen - in Gestalt einer steuerli- chen Aktivierung der Schlusszahlung des Lizenznehmers bereits während der Fondslaufzeit - den steuerlichen Erfolg des streitgegenständlichen Filmfonds in Frage gestellt hat. Das Berufungsgericht hat eine solche Feststellung nicht getroffen. Es erwähnt die Linearisierung zwar (Seite 6 des Berufungsurteils), würdigt sie jedoch rechtlich nicht. Auch hat es nicht festgestellt, dass für die Klägerin durch die Linearisierung steuerliche Nachteile entstanden sind.
25
b) Zu Recht rügt die Revision auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit der Darstellung der variablen Lizenzgebühren im Prospekt.
26
Der Senat kann die inhaltlichen Aussagen des Prospekts selbst auslegen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13, WM 2015, 128 Rn. 19 mwN). Grundsätzlich noch zutreffend ist die Feststellung des Berufungsgerichts , Lizenzverträge und Lizenzgebühren seien ein wichtiges Element in der Konzeption des Fonds. Dies ergibt sich insbesondere aus der Höhe der festen Lizenzgebühren von 72,59 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 27) und der Einmalzahlung des Lizenznehmers von 116,11 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 28).
27
Die variablen Lizenzgebühren sind dagegen kein wesentliches Element der Fondskonzeption. Der Senat teilt insofern nicht die Auffassung des Berufungsgerichts , der Prospekt stelle in Aussicht, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, und es werde ein Gewinnversprechen suggeriert. Die entsprechende Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffs. Das Landgericht und die Revision haben zutreffend auf Textstellen des Prospekts hingewiesen, aus denen - teilweise durch Umrahmungen und Fettdruck hervorgehoben (Prospekt Seite 11, 32, 63) - deutlich wird, dass variable Lizenzgebühren nicht zugesagt werden können, hohen Unwägbarkeiten unterliegen und bei der Anlageentscheidung nicht berücksichtigt werden sollten. Der Anleger konnte daher von vorneherein mit variablen Lizenzgebühren in erheblicher, seine Anlageentscheidung maßgeblich beeinflussender Höhe nicht rechnen.
28
Der Senat vermag auch der Auffassung des Berufungsgerichts, die Angaben zu den variablen Lizenzgebühren auf Seite 27 des Prospekts seien nicht ausreichend verständlich und damit fehlerhaft, nicht zu folgen. Die genannte Textstelle des Prospekts beinhaltet eine Darstellung der Berechnung etwaiger variabler Lizenzgebühren, die für einen durchschnittlichen Anleger in ihrer Grundstruktur hinreichend verständlich ist. Ausgangspunkt der Berechnung sind die Vertriebseinnahmen des Lizenznehmers, von denen dieser neben den festen Lizenzgebühren und den Einmalzahlungen seine weiteren Kosten und Verbindlichkeiten in Abzug bringen darf. Das Fehlen von Angaben zur Höhe der in Abzug zu bringenden Positionen beeinflusst die Verständlichkeit der Grundstruktur der Berechnungsweise nicht. Vielmehr wird erkennbar, dass die Höhe der - variablen - Lizenzgebühren und sogar ihre Zahlung als solche noch nicht feststehen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der deshalb ohnehin allenfalls geringen Bedeutung der variablen Lizenzgebühren für die Anlageentscheidung bedurfte es auch einer weiteren Erläuterung der Abzugsposten nicht.
29
3. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf etwaige Prospektfehler auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend selbst beurteilen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Dies gilt auch in Bezug auf die weiteren Berufungsangriffe der Klägerin zu den von ihr geltend gemachten Prospekt- und Aufklärungsfehlern.
30
Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der nachgeholten Feststellungen eine Haftung der Beklagten bejaht, weist der Senat vorsorglich auf folgende weitere - von der Revision zu Recht geltend gemachte - Gesichtspunkte hin:
31
Bei der Bemessung der Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs der Klägerin sind die Ausschüttungen von 623,87 € in Abzug zu bringen, die die Klägerin unstreitig erhalten hat.
32
Ein entgangener Gewinn von 5 % des Anlagebetrags kannder Klägerin auf der Grundlage ihres bisherigen Tatsachenvortrags nicht zuerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4 % nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13, 18). Die Revision beanstandet insofern zu Recht, dass entsprechender Tatsachenvortrag der Klägerin fehlt.
33
Schließlich ist zu beachten, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung, dass die Beklagten zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser aufgenommenen Finanzierungsdarlehen verpflichtet sind (Ziffer I 2 des Tenors des Berufungsur- teils), insoweit nicht möglich ist, als auch die Beklagte zu 4 selbst zu einer solchen Freistellung (gegenüber sich selbst) verpflichtet wird. Sollte ein Schaden der Klägerin in Gestalt von Darlehensansprüchen der Beklagten zu 4 bestehen und haftet die Beklagte zu 4 für diesen Schaden, kann sie die Darlehensansprüche gegenüber der Klägerin nicht geltend machen. Einer Freistellung von diesen Ansprüchen bedarf es in diesem Fall nicht.
Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.07.2013 - 35 O 25702/10 -
OLG München, Entscheidung vom 28.07.2014 - 17 U 3446/13 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II Z B 1 / 1 2
vom
29. Juli 2014
in dem Musterverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung können Gegenstand
einer Feststellung im Kapitalanlegemusterverfahren sein.
BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2014 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die
Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

beschlossen:
1. Auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wird der Musterentscheid des Senats für KapitalanlegerMusterverfahren des Oberlandesgerichts München vom 30. Dezember 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. März 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. aufgehoben und werden die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) sowie die Feststellung zu 4. klarstellend wie folgt neu gefasst: 1. (2) b) und d): Es wird festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG hinsichtlich der Darstellung des Verlustrisikos unrichtig ist, weil der Prospekt beim Anleger den Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde unmittelbar der Erhalt von 115% des von ihm eingezahlten Kommanditkapitals abgesichert. 4. Bei der Berechnung des Schadens des Anlegers sind der zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG geleistete Aufwand nebst Disagio, etwaige entstandene steuerliche Nachteile sowie die bei der Musterbeklagten zu 2 eingegangenen Dar- lehensverbindlichkeiten, beschränkt auf das negative Interesse , zu berücksichtigen. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) werden wie folgt abgeändert : 1. Es wird nicht festgestellt, dass der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend ist: (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt , da
a) nicht 115% des Kommanditkapitals abgesichert sind, …
e) die Schuldübernahme fehlerhaft und irreführend als Garantie bezeichnet ist. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (1. (1) und 3.) wird die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Ent-scheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens - zurückverwiesen. 2. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

1
Die Musterklägerin beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM München Vermögensverwaltung GmbH im Jahr 2004 an der VIP 4 GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 4 oder Fondsgesellschaft). Der Beteiligung lag ein Prospekt vom 26. März 2004 zu Grunde, der eine Zeichnungsfrist bis zum 14. Dezember 2004 vorsah. Sie nimmt neben weiteren, beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadenersatz in Anspruch.
2
Gegenstand der Fondsgesellschaft ist die weltweite Entwicklung, Produktion , Koproduktion, Verwertung und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino-, Fernseh- und Musikproduktionen und anderen audiovisuellen Produktionen jeder Art sowie damit zusammenhängenden Nebenrechten, insbesondere Merchandising. Nach dem Prospekt war vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft sog. unechte Auftragsproduktionen an Produktionsdienstleister vergibt, wofür insgesamt ca. 87,2% der Einlagen ohne Agio aufgewandt werden sollten. Der Fonds sollte als Hersteller der Filme anzusehen sein, mit der Folge, dass die Filme als selbst geschaffene und damit nicht aktivierbare immaterielle Wirtschaftsgüter i.S.d. § 5 Abs. 2 EStG in der zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung und die Herstellungskosten entsprechend als sofort abziehbare Betriebsausgaben gelten sollten.
3
Die Verwertung der Rechte an der jeweiligen Produktion sollte einem Lizenznehmer überlassen werden, der sich im Gegenzug u.a. zur Leistung einer Schlusszahlung verpflichten sollte, die spätestens am 30. November 2014 zu leisten ist. Die Musterbeklagte zu 2 sollte die Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers gegen Zahlung eines Entgelts mit schuldbefreiender Wirkung übernehmen. Die vertragsgemäße Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals sollte von einer Steuerberatungsgesellschaft als unabhängige Mittelverwendungskontrolleurin sichergestellt werden, die Mittel für die Filmproduktion neben weiteren Voraussetzungen nur dann freigeben durfte, wenn 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio (entspricht 115% des Kommanditkapitals ohne Agio) bezüglich des Anteils der Gesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder einer Garantie mit vergleichbarer Sicherheit abgesichert sind. Die Erlöse aus der erstmaligen Investition der Fondsgesellschaft in Filmprojekte sollten nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen wiederum in Filmprojekte investiert werden, hinsichtlich derer eine Absicherung durch eine Schuldübernahme nicht vorgesehen war.
4
Der Prospekt sah ferner vor, dass die Kommanditeinlage der Anleger zu 54,5% nebst 5% Agio aus eigenen Mitteln und in Höhe von 45,5% aus einem Darlehen der Musterbeklagten zu 2 finanziert wird. Nach dem im Prospekt als Entwurf abgedruckten Darlehensvertrag sollte das Darlehen bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 mit 7,475% p.a. verzinst und zum Laufzeitende einschließlich Zinsen in einem Betrag zurückgezahlt werden, wobei die Rückzahlung aus den durch die Schuldübernahmen abgesicherten Schlusszahlungen vorgesehen war.
5
Der Musterbeklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH, die nach dem Prospekt Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin war. Ferner war der Musterbeklagte zu 1 Mitgeschäftsführer der VIP Geschäftsführungs GmbH, der Komplementärin und Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft, sowie Vorstand der VIP AG, die für die Anlagebetreuung und als Eigenkapitalvermittlerin tätig wurde.
6
Der Fonds zahlte die für die Filmproduktion bestimmten Mittel nachfolgend an die jeweiligen Produktionsdienstleister. Diese leiteten hiervon den zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Anteil - ca. 80% - an den Lizenznehmer weiter, der damit seine Verpflichtungen gegenüber der schuldübernehmenden Bank erfüllte. Die Zahlungen erfolgten zeitgleich auf der Grundlage abgestimmter Aufträge (sog. Fund Flow Memos) von Konten, die die Beteiligten bei der Musterbeklagten zu 2 eingerichtet hatten.
7
Das Landgericht hat auf insgesamt 32 Anträge nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz hin eine Entscheidung des Oberlandesgerichts herbeigeführt. Das Oberlandesgericht (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 2011 - Kap 1/07, juris, berichtigt durch Beschluss vom 9. März 2012) hat durch Musterentscheid unter Abweisung der weitergehenden Anträge der Musterklägerin festgestellt: 1. Der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig , unvollständig und irreführend: (1) [Streitpunkt 1] Das steuerliche Anerkennungsrisiko ist fehlerhaft dargestellt , da
a) der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt sind
b) der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspricht
c) auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestehen (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da
a) keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals
b) keine Absicherung aus Sicht des Anlegers
c) vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen
d) keine Absicherung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers
e) fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie (3) [Streitpunkt 8] Die Prognoserechnung ist fehlerhaft dargestellt 2. a) Der Musterbeklagte zu 1) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als Fondsinitiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. 3. a) Die Musterbeklagte zu 2) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als „Hintermann“ und/oder „Garant“ nach den Grundsätzen der Prospekt- haftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Die Musterbeklagte zu 2) handelte bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft. 4. Der Schaden des Anlegers besteht in dem von ihm zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, geleisteten Aufwand nebst Disagio, entstandenen steuerlichen Nachteilen, sowie den obligatorisch eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten bei der Musterbeklagten zu 2), beschränkt auf das negative Interesse.
8
Hiergegen wenden sich die Musterbeklagten mit der Rechtsbeschwerde jeweils im Umfang ihrer Beschwer.

B.

9
Die Rechtsbeschwerden sind zulässig.
10
I. Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (nachstehend KapMuG nF, BGBl. I, 2182) ist auf das Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (nachstehend KapMuG), weil in diesem Verfahren vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
11
II. Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Formalien der Rechtsbeschwerden - für die § 575 ZPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - XI ZB 12/12, ZIP 2012, 2177 Rn. 13) - sind gewahrt.

C.

12
Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg, soweit diese sich gegen die Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. wenden.
13
Hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 3. ist der Musterentscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen kann der Senat - teilweise unter klarstellender Neufassung der Feststellungen - in der Sache entscheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel der Musterbeklagten haben keinen Erfolg.
14
I. Die zu den Prospektfehlern getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) nicht stand.
15
1. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich mit Erfolg gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 1, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei im Prospekt fehlerhaft dargestellt.
16
a) Das Oberlandesgericht hat zu Streitpunkt 1 festgestellt, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei fehlerhaft dargestellt, da der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt seien (a), der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspreche (b) und auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestünden (c).
17
Es hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Prospekt sehe für den Zahlungsfluss der Erstinvestition vor, dass zunächst das in den Schuldübernahmeverträgen vereinbarte Entgelt vom Lizenznehmer an die Musterbeklagte zu 2 geleistet werde und nachfolgend die Zahlung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister erfolge. Tatsächlich seien demgegenüber 100% von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister gezahlt worden. Dieser habe - auch unter Einschaltung von Subunternehmern - ca. 80% an den Lizenznehmer weitergeleitet, der diese wiederum an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet habe. Von dritter Seite seien dann ca. 80% an den Produktionsdienstleister zurückgeflossen. Mit diesen 80% und den ursprünglich von dem Fonds an den Produktionsdienstleister gezahlten , nicht weitergeleiteten 20% seien dann tatsächlich Filme produziert worden. Lege man den Sachvortrag der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde, dass intern die Weisung erteilt worden sei, die Überweisungen zuerst von dem Konto des Lizenznehmers auszuführen, habe sie sich gleichwohl entgegen den Vor- schriften des Prospekts an die Stelle der Mittelverwendungskontrolleurin gestellt. Die von der Musterbeklagten zu 2 kontrollierten Fund Flow Memos verstießen als Ganzes gegen den Prospekt, weil zuerst die Überweisung des Lizenznehmers an die Musterbeklagte zu 2 hätte erfolgen müssen und die Mittelverwendungskontrolleurin nach der Bestätigung der Musterbeklagten zu 2 an die Fondsgesellschaft, dass die Schuldübernahmeverträge wirksam seien, hätte prüfen müssen, ob dies tatsächlich der Fall sei. Erst dann hätte sie die Mittel freigeben dürfen. Es sei von Anfang an geplant gewesen, von den Prospektangaben abzuweichen.
18
Auf Grund des tatsächlichen, vom Prospekt abweichenden Zahlungsflusses bestünden steuerschädliche Auswirkungen, weil die Voraussetzungen für ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 Abs. 1 AO gegeben seien. Es hätten nur 20% der Investition in Filmproduktionen gedient. Bezüglich der restlichen 80% sei es das Ziel des Fonds gewesen, im Jahr 2014 115% von der Musterbeklagten zu 2 als Absicherung zu erhalten. Dieser Anteil sei nur aus „steuerlichen“ und nicht aus „unternehmerischen“ Gründen in die Filmproduk- tion geflossen. Das Steuerrecht sehe die Möglichkeit der Abschreibung der Investition als unternehmerische Beteiligung verbunden mit den sicheren Einkünften aus einer Kapitalanlage nicht vor. Für die gewählte Konstruktion seien keine wirtschaftlichen oder sonstigen beachtlichen Gründe zu erkennen; diese habe vielmehr dazu gedient, die in Wahrheit angestrebte festverzinsliche Anlage des Fondskapitals bei der Musterbeklagten zu 2 zu umgehen. Ohne die Schuldübernahme hätte die Gewinnprognose nach den Ausführungen des Prospekts ein Vielfaches betragen. Der einzig nachvollziehbare Grund, auf diese Gewinnaussichten zu verzichten, sei der Sicherheitsgedanke. In steuerlicher Hinsicht sei dies aber ein Umgehungsgeschäft, weil das fehlende Unternehmerrisiko durch einen Gewinnverzicht erkauft und stattdessen ein fester Gewinn in Form einer festverzinslichen Anlage gestaltet werde. Selbst wenn im Ergebnis ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 AO nicht vorliegen sollte, wäre es erforderlich gewesen, in dem Prospekt nicht nur auf die allgemeinen steuerlichen Risiken hinzuweisen, sondern konkret dieses spezielle, wesentlich gesteigerte Risiko zu erläutern. Die Musterbeklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass das Finanzamt im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung die steuerliche Absetzbarkeit nicht in Zweifel gezogen habe. Dies ändere nichts an der Pflicht, die Risiken im Prospekt deutlich zu machen, weil es sich bei einer vorläufigen Anerkennung nicht um eine endgültige Entscheidung der Finanzbehörden handele.
19
b) Die hiergegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen , dass das steuerliche Anerkennungsrisiko im Prospekt fehlerhaft dargestellt ist.
20
aa) Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass die Zahlungsabwicklung abweichend von den prospektierten Zahlungsflüssen erfolgt ist und diese Abweichung bereits bei der Herausgabe des Fondsprospekts geplant war, ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden.
21
(1) Die Beweiswürdigung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. An rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist danach grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11).
22
(2) Die tatrichterlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts sind hiervon ausgehend rechtlich nicht zu beanstanden.
23
(2.1) Dass die Buchungen nach dem Vorbringen der Musterbeklagten lediglich in einer vom Prospekt abweichenden Reihenfolge in das System der Musterbeklagten zu 2 eingegeben, jedoch „taggleich ausgeführt“ worden seien, vermag die Feststellung der Prospektwidrigkeit der tatsächlichen Zahlungsflüsse nicht in Frage zu stellen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend hervorgehoben , dass die Freigabe der Mittel des Fonds nur erfolgen durfte, wenn die 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio abgesichert waren (§ 1 Nr. 1.1 b) des Mittelverwendungskontrollvertrags). Die im Prospekt vorgesehene Absicherung durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 setzte ihrerseits voraus, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt eingezahlt hatte. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer gleichzeitigen Ausführung der Buchungen nicht erfüllt.
24
(2.2) Das Oberlandesgericht hat entgegen der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 den zeitlichen Bezugspunkt für die Prospekthaftung nicht verkannt bzw. hierzu keine Feststellungen getroffen. Es hat deutlich gemacht, dass die ordnungsgemäße Zahlungsabwicklung zu keinem Zeitpunkt geplant war, und damit auch nicht bei Herausgabe des Prospekts. Diese Feststellung hat es auf der Grundlage einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Würdigung des Parteivorbringens getroffen. Die Behauptung der Musterbeklagten zu 2, die Zahlungsabwicklung sei erst im Dezember 2004 vereinbart und durchgeführt worden, steht dieser Würdigung nicht entgegen, weil das Oberlandesgericht angenommen hat, dass eine Vorfinanzierung des Schuldübernahmeentgelts durch den Lizenznehmer zwar theoretisch möglich, tatsächlich aber unrealistisch gewesen sei. Hiervon ausgehend kommt es auf die spätere Umsetzung der Zahlungsabwicklung bzw. den Zeitpunkt der mit den jeweiligen Lizenznehmern geführten Verhandlungen nicht an. Gleiches gilt für die von der Musterbeklagten zu 2 behaupteten internen Anweisungen zur Zahlungsabwicklung. Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht insoweit zutreffend hervorgehoben hat, dass auch bei einer unwiderruflichen Zahlungsanweisung des Lizenznehmers die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht eingehalten worden wären, geht aus dem von der Musterbeklagten zu 2 mitgeteilten Inhalt der Weisung nicht hervor, dass eine der Weisung entsprechende Abwicklung der Buchungen die im Prospekt dargestellten Zahlungsflüsse sichergestellt hätte. Aus dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 vom 8. März 2004 musste das Oberlandesgericht nichts für eine alternativ in Betracht kommende Zahlungsabwicklung herleiten. Im Gegenteil spricht der Inhalt des Protokolls dafür, dass die prospektwidrige Zahlungsabwicklung bereits bei Herausgabe des Prospekts feststand.
25
In der Kurzbeschreibung der Struktur auf der Seite 3 des Protokolls heißt es im 3. Unterpunkt: „Im Rahmen dieser befreienden Schuldübernahme werden am Tag des Fundings eine unwiderrufliche Vorauszahlung in Höhe des abdiskontierten Betrages der übernommenen Zahlungsverpflichtungen auf ein internes HVB Konto geleistet. Hierbei handelt es sich um ein Zug-um-Zug Geschäft mit der Schuldübernahme, d.h. alle Buchungen erfolgen zeitgleich am Tag des Funding (Bargeschäft).“
26
Ferner heißt es in der Zusammenfassung unter „Pro“ 6. Unterpunkt: „Alle Transaktionszahlungen werden über bei uns (HVB) geführte Konten abgewickelt.“
27
Diese Ausführungen lassen erkennen, dass die Abwicklung der Transaktionszahlungen ausschließlich über bei der Musterbeklagten zu 2 geführte Konten bereits unabhängig von dem späteren Lizenznehmer geplant war. Dies spricht für die Annahme, dass die Zahlungsflüsse bereits bei Prospekterstellung feststanden, und zwar unabhängig von dem späteren Lizenznehmer und den zur Zahlungsabwicklung zu treffenden Vereinbarungen. Dass andere Dokumente , zum Beispiel die Transaktionsbeschreibung, eine unwiderrufliche Zahlungsanweisung der Kundenbank des Lizenznehmers an die HVB als weitere Form der Zahlungsabwicklung in den Raum stellen, besagt nicht, dass diese ernsthaft in Betracht zu ziehen war.
28
Das Oberlandesgericht hat auch zu Recht die Liquiditätsbetrachtung in dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 als Indiz für die Vorhersehbarkeit der Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts aus dem Fondskapital gewertet. Die Formulierung legt schon dadurch, dass es die Liquiditätsbetrachtung an den Gesamtinvestitionskosten orientiert, mit denen ausweislich der Darstellung auf Seite 1 des Protokolls das Fondskapital gemeint ist, nahe, dass von einer Schmälerung des für die Filmproduktion (liquide) zur Verfügung stehenden Fondskapitals durch die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts ausgegangen wird. Gerade diese Schmälerung würde aber nicht eintreten, wenn das Schuldübernahmeentgelt aus anderen Mitteln aufgebracht würde. Dass diese Betrachtung nicht nach Parteien differenziert und ihr eine pauschale Betrachtung der „Studioseite“ zu Grunde gelegen haben mag, ändert daran nichts. Der von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, nach der Vorstellung der Beteiligten seien die Mittel der Filmproduktion nicht dauerhaft entzogen worden, spricht ebenfalls nicht gegen die Würdigung des Oberlandesgerichts. Nachdem die tatrichterliche Würdigung auf den objektiven Erklärungsinhalt des Protokolls abstellt, kommt es auch nicht auf die von der Musterbeklagten zu 2 unter Beweis gestellte Behauptung an, dass einzelne Mitarbeiter der Musterbe- klagten zu 2 der Formulierung ein anderen Verständnis zu Grunde gelegt haben mochten. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch die Äußerung des Musterbeklagten zu 1, er sei von Finanzierungskosten des Produktionsdienstleisters ausgegangen, als Indiz dafür werten, dass der Abfluss der für die Filmproduktion bestimmten Mittel vorgesehen war. Die Rechtsbeschwerde zeigt kein Vorbringen auf, auf Grund dessen der Anfall anderweitiger Finanzierungskosten vom Oberlandesgericht ernsthaft in Betracht zu ziehen war.
29
Die von den Musterbeklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend befunden. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
30
bb) Das Oberlandesgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass im Prospekt ein besonderer Hinweis auf ein steuerliches Anerkennungsrisiko geboten war, weil damit gerechnet werden musste, dass die an den jeweiligen Produktionsdienstleister gezahlten Produktionskosten von den Finanzbehörden möglicherweise nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben anerkannt werden , soweit diese vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet wurden. Zwar genügt es, wenn den Umständen nach bei der Erstellung des Prospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass der Betriebsausgabenabzug als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 Abs. 1 AO) angesehen wird. Die hierzu getroffenen Feststellungen tragen die Annahme eines solchen Risikos allerdings nicht.
31
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt her- ausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört , die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33). Dies gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).
32
(2) Ob unter Berücksichtigung der voraussehbaren Abwicklung des Fondsmodells ernsthaft mit der Annahme einer missbräuchlichen Gestaltung gem. § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung gerechnet werden musste, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend beantworten. Das Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung insoweit zwar einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt. Das wird von den Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten auch nicht in Frage gestellt. Die hieran anschließende Würdigung hält demgegenüber aber einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
33
(2.1) Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
34
Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs hängt nicht davon ab, ob die zwischen den jeweiligen Vertragsparteien geschlossenen Verträge ernsthaft gewollt waren und durchgeführt wurden. Der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO kann gerade dadurch gekennzeichnet sein, dass eine unangemessene Gestaltung darauf abzielt, einen durch den Zweck einer begünstigenden Gesetzesvorschrift nicht mehr gedeckten steuerlichen Vorteil zu erlangen (BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411), wobei anders als beim Scheingeschäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgseintritt beim Umgehungsgeschäft gerade gewollt ist (Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1).
35
(2.2) Die Rügen der Musterbeklagten, die Zahlungsabwicklung als solche gefährde die steuerliche Anerkennung des Fondsmodells nur bei einer Anweisung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister, greifen allerdings nicht durch. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass bei Herausgabe des Prospekts die Weiterleitung der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel des Fonds zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts geplant war. Dies zu Grunde gelegt ist die hieran anknüpfende Annahme des Oberlandesgerichts, es sei die Zielsetzung der Fondsgesellschaft gewesen, nur 20% der Investitionen für Filmproduktionen aufzuwenden und die Mittel im Übrigen zur Absicherung einer garantierten Schlusszahlung einzusetzen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
36
(2.3) Angesichts dieser Zielsetzung geht das Oberlandesgericht auch zu Recht davon aus, dass neben der gewählten rechtlichen Gestaltung die wirtschaftliche Zielsetzung auch dadurch hätte erreicht werden können, dass nur 20% des Fondskapitals in Filmproduktionen investiert und im Übrigen ein typisches festverzinsliches Einlagengeschäft getätigt wird, wie es die Schuldübernahme bei wirtschaftlicher Betrachtung nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls war. Das Oberlandesgericht hat diesbezüglich anhand der im Prospekt dargestellten Gewinnprognose aufgezeigt, dass die für das Schuldübernahmeentgelt aufgewandten Mittel nicht an den Chancen und Risiken der Filmproduktionen teilnehmen sollten und auch für Folgeinvestitionen nicht zur Verfügung standen.
37
(2.4) Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass unter Berücksichtigung der Gesamtkonstruktion bei Herausgabe des Fondsprospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass die gewählte rechtliche Gestaltung als unangemessen angesehen würde.
38
Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts bestand die Gefahr der Beurteilung der Gestaltung als unangemessen nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft im Umfang der garantierten Schlusszahlung kein unternehmerisches Risiko eingegangen ist und infolge der Absicherung erheblich geminderte Ertragsaussichten bestanden haben. Den geminderten Gewinnaussichten steht die höhere Sicherheit gegenüber, so dass ein wirtschaftlicher Zweck nicht ausgeschlossen und die Absicherung nicht unangemessen ist. Auch dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es nicht entgegen , dass mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein garantierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabenabzug ist vielmehr die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht darauf aufmerksam, dass unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts das Geschäftsmodell , das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizenznehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverpflichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance-Struktur), generell dem Vorwurf eines Umgehungsgeschäfts ausgesetzt wäre. Für diese Sichtweise finden sich in der steuerrechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte (Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Heintel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG München, WM 2011, 1699). Dass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich und vom Oberlandesgericht nicht festgestellt.
39
Die Unangemessenheit der gewählten Gestaltung lässt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Fondskapital bei wirtschaftlicher Betrachtung zu 80% nicht für die Deckung der Herstellungskosten der Filmproduktionen eingesetzt wurde, sondern diese Mittel vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts weitergeleitet wurden und diese Vorgehensweise bereits bei Herausgabe des Fondsprospekts vorherzusehen war. Von einer Unangemessenheit der gewählten Gestaltung könnte auszugehen sein, wenn die Durchleitung der Gelder über den Produktionsdienstleister an die Musterbeklag- te zu 2 keinem wirtschaftlich vernünftigen Zweck, sondern ausschließlich der Steuerersparnis diente. Von einem wirtschaftlichen vernünftigen Zweck kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gestaltung - abgesehen von den steuerlichen Vorteilen - wirtschaftlich nachteilig ist. Ob diese Gestaltung für die Fondsgesellschaft absehbare Nachteile mit sich brachte, so dass zumindest ein ernst zu nehmendes Risiko bestand, dass der alleinige Zweck dieser Gestaltung darin gesehen werden kann, die steuerlichen Vorteile der Investition in Filmproduktionen zu sichern, kann daher davon abhängen, ob allein die Fondsgesellschaft das Risiko zu tragen hatte, dass der an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitete Produktionskostenanteil vom Lizenznehmer aufgebracht werden kann, um das Darlehen des Produktionsdienstleisters zurückzuführen. Nach den Vorgaben des BMF-Schreibens vom 23. Februar 2001 (IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass), nach dessen Vorgaben die Filmproduktionen durchgeführt werden sollten, musste der jeweilige Produktionsdienstleister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fonds abschließen sowie die tatsächlich entstandenen Produktionskosten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses). Die Fondsgesellschaft sollte danach auch bei der späteren Ausführung der Filmproduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben (Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1). Hiervon ausgehend liegt ein erhebliches Interesse der Fondsgesellschaft nahe, dass die von ihr an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel für die Filmproduktion verwandt werden. Eine nicht zweckgebundene Zahlung könnte demgegenüber erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn die Fondsgesellschaft absehbar neben dem Herstellungsrisiko zusätzlich das Insolvenzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit mittelbar auch das Risiko der Rückführung der an den Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur Filmpro- duktion tragen müsste. Zu der Frage, ob zur Vermeidung dieser Risiken hinreichende Vorkehrungen getroffen waren, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen.
40
2. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen zum Streitpunkt 2 wenden. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) sind rechtsfehlerhaft. Im Übrigen bleiben die Angriffe der Rechtsbeschwerden ohne Erfolg, wobei die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) klarstellend neu zu fassen sind.
41
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 2 im Wesentlichen wie folgt begründet:
42
(Feststellung zu 1. (2) a]): Die Ausführungen im Prospekt zur Absicherung des Kommanditkapitals seien in sich widersprüchlich und bewusst unklar gehalten. Aus dem Prospekt sei nicht erkennbar, was nun tatsächlich durch die Schlusszahlung gesichert sein solle. Bei dem Anleger werde der falsche Eindruck erweckt, dass die Absicherung sich auf das Kommanditkapital und nicht nur auf die Höhe der Produktionskosten erstrecke.
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(Feststellung zu 1. (2) b]): Die Risiken der Beteiligung würden unzulässig verharmlost, weil der Prospekt bei einem Anleger den Eindruck erwecke, seine Einlage werde garantiert. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Der Prospekt erwecke durch die Formulierung „Darüber hinaus ist die Bareinlage selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von ca. 65% abgesichert“ beim Anleger den Eindruck, dass es eine besondere Absicherung seiner eigenfinanzierten Einlage gäbe. Dies sei aber nicht der Fall.
44
(Feststellung zu 1. (2) c]): Beim Anleger werde der falsche Eindruck erweckt , dass die Schuldübernahme seiner Absicherung diene und der vermögenswerte Vorteil ihm mindestens indirekt über die Fondsgesellschaft zugutekomme. Tatsächlich diene die Schuldübernahme in erster Linie dem Sicherungsinteresse der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin der Anleger, weil die Schlusszahlung vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank diene. Nach Abzug der Darlehenskosten stünden aus der Schuldübernahme noch ca. 65% der von den Anlegern eigenfinanzierten Einlage zur Verfügung. Der Prospekt erwecke demgegenüber den falschen Eindruck, als würden tatsächlich 115% des Kommanditanteils der Fondsgesellschaft effektiv zugutekommen.
45
(Feststellung zu 1. (2) d]): Der Prospekt verdeutliche nicht ausreichend, dass der Wert 115% sich nicht auf das Eigenkapital des Anlegers beziehe und ihm daher nicht zu Gute komme. Bereits die Bezeichnung als Garantiefonds an herausgehobener Stelle erwecke beim Anleger den Eindruck, seine Einlage werde garantiert und diese Garantie komme ihm zu Gute. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Darüber hinaus werde die Schlusszahlung in Verbindung mit dem Kommanditkapital gebracht. Dies sei nach dem Fondskonzept objektiv unrichtig.
46
(Feststellung zu 1. (2) e]): Die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ im Prospekt sei objektiv unrichtig und erwecke beim Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung. Der Prospekt enthalte keine Garantie, weil lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen sei und Zahlungen ausschließlich an die Fondgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen würden. Die abgedruckten Risikohinweise, insbesondere auf Seite 93 des Prospekts, seien nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu vermitteln. Das Wort „Garantiefonds“ enthalte für den Anleger eine wichtige In- formation, die ihm sofort beim Betrachten ins Auge springe. Es vermittele dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten sei, was ihm tatsächlich gerade nicht garantiert werde.
47
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nur teilweise stand. Ob ein Prospekt, mit dem der Anleger über die mit der Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken aufgeklärt werden soll, unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 37). Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14).
48
aa) Die Feststellung zu 1. (2) a), das Verlustrisiko sei fehlerhaft darge- stellt, „da keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals“, wird von den tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht getragen. Es hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Darstellungen im Prospekt zur Höhe der durch die Schuldübernahme gesicherten Forderung widersprüchlich sind. Rechtsfehlerhaft ist indes die Feststellung, dass tatsächlich nur eine Absicherung der Forderungen gegen die jeweiligen Lizenznehmer in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Der Senat kann den Prospekt, der über den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus verwendet wurde, insoweit selbst auslegen (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 11).
49
(1) Der Prospekt enthält zur Darstellung der Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 u.a. folgende Angaben: 1. DAS ANGEBOT IM ÜBERBLICK DIE ECKDATEN DES FONDS [Seite 5] (…) - Absicherung von mind. 115% des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die B. AG (zu Bedingungen und Umfang der übernommenen oder abgesicherten Zahlungen siehe Kapitel 12 und 13) (…) SCHULDÜBERNAHME DURCH DIE B. AG [Seite 13] Die Bank wird bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mind. 115% des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers über- nehmen. (…) 12. VERTRAGSGRUNDLAGEN (…) SCHULDÜBERNAHMEVERTRÄGE [Seite 90] Es ist vorgesehen, dass der Lizenznehmer und die B. AG sich unter Zustimmung der Fondsgesellschaft verpflichten, Schuldübernahmeverträge abzuschließen, die deutschem Recht unterliegen. In diesen Schuldübernahmeverträgen wird vereinbart, dass die B. AG unter den im Vertrag geregelten Voraussetzungen und unter der Voraussetzung der Einzahlung eines Entgeltes durch den Lizenznehmer die im Lizenzvertrag fest vereinbarten Schlusszahlungen - jedoch maximal in Höhe von 115% bezogen auf den Anteil der Gesamtkosten des Projekts am gesamten Kommanditkapital ohne Agio gegenüber der Fondsgesellschaft leistet. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) WIRTSCHAFTLICHE RISIKEN [Seite 93] (…) Die vorgesehenen Schlusszahlungen sind ebenfalls keine Garantie dafür, dass der Anleger sein Geld in jedem Fall zurückerhält. Die Schlusszahlungen sollen lediglich 115% des Fondsvolumens ohne Agio absichern. Die so gesicherten Ausschüttungen sind vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung der Anleger und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank zu verwenden. Zwischenzeitlich in der Fondsgesellschaft aufgelaufene Verluste gehen zu Lasten dieser Schlusszahlung, bevor eine Barausschüttung an die Gesellschafter erfolgen kann. (…) SCHULDÜBERNAHMEN [Seite 94] (…) Da aufgrund der Schuldübernahmeverträge der Lizenznehmer von der Verpflichtung zur Schlusszahlung befreit ist, kann die Fondsgesellschaft im Fall der Nichtzahlung durch die schuldübernehmende Bank nicht auf die Film- und Verwertungsrechte des Lizenznehmers zugreifen. (…)
50
Die Schlusszahlung ist in der Prognoseberechnung auf Seite 66 des Prospekts mit 5.750.000 € ausgewiesen. Auf Seite 67 unter Ziff. 3 wird darauf hingewiesen, dass „die Schlusszahlungen in 2014 mit 132,64% der Produk- tionskosten gerechnet“ wurden. Auf Seite 88 des Prospekts wird zum Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags ausgeführt, dass für die Freigabe von Produktionsgeldern u.a. Absicherungen i.H.v. 132,64% der budgetierten Produktionskosten bzgl. des Anteils der Fondsgesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder eine vergleichbare Sicherheit vorliegen muss. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Gesellschaftsvertrag unter § 9 Nr. 2.7 und im Mittelverwendungskontrollvertrag unter § 1 Nr. 1.2 b).
51
(2) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Prospektangaben in sich widersprüchlich sind. Zum einen wird der Eindruck erweckt, die Schuldübernahme erfolge in Höhe von 115% des Kommandit- bzw. Fondskapitals. Die Formulierungen betreffend die Schuldübernahme auf Seite 13 und 90 des Prospekts hat das Oberlandesgericht nach ihrem Wortlaut ohne Rechtsfehler dahin interpretiert, dass eine Schuldübernahme lediglich in Höhe von 115% der Produktionskosten erfolgen solle, welche lediglich 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten.
52
(3) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft festgestellt , dass tatsächlich nur eine Absicherung in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Dem vom Oberlandesgericht in Bezug genommenen Schaubild, das von der Musterbeklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung übergeben wurde, lässt sich hierzu nichts entnehmen. Die Musterbeklagte zu 2 hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - zur Erläuterung des Schaubilds vorgetragen, dass sich die dort angegebene Zahl 115 auf das volle Kommanditkapital beziehe. Die angefochtene Entscheidung lässt nicht erkennen , auf Grund welcher Umstände das Oberlandesgericht zu seiner hiervon abweichenden Feststellung gelangt. Die Ausführungen im Gesellschaftsvertrag und im Mittelverwendungskontrollvertrag - mit denen sich das Oberlandesgericht bei seiner Würdigung nicht auseinandergesetzt hat - sprechen eher für eine am gesamten Fondskapital orientierte Absicherung, weil eine Investition bzw. Mittelfreigabe nur bei einer Absicherung in Höhe von 132,64% der jeweiligen Produktionskosten, die 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten, erfolgen durfte.
53
bb) Die Feststellungen zu 1. (2) b) („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dar- gestellt, da keine Absicherung aus Sicht des Anlegers“) und d) („Keine Absiche- rung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers“) halten einer rechtlichen Prü- fung stand. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass der Prospekt fehlerhaft ist, weil er bei dem Anleger den sachlich unzutreffenden Eindruck erweckt, mit der Schuldübernahme werde das von den Anlegern aufgebrachte Kommanditkapital in Höhe von 115% abgesichert. Die Feststellungen sind lediglich klarstellend neu zu fassen, weil sie der Sache nach denselben Prospektfehler ansprechen.
54
(1) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise - bezogen auf den streitgegenständlichen Prospekt bzw. den Prospekt für die VIP 3 GmbH & Co. KG (VIP 3) - angenommen, dass bereits die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts den unzutreffenden Eindruck vermittele, dass der Anleger seine Einlage in jedem Fall zurückerhalte (OLG München, WM 2010, 836, 840 [VIP 4]; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1267 [VIP 3]; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. August 2010 - 23 U 253/09, juris Rn. 31 [VIP 4]). Teilweise wird der Überschrift „Garantie- fonds“ auf dem Titelblatt des Fondsprospekts der Charakter einer anpreisenden Werbung beigemessen (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]; tendenziell auch OLG Düsseldorf , WM 2010, 1934, 1940; Urteil vom 20. Januar 2011 - 6 U 9/10, juris Rn. 70; offen lassend OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47), mit der Folge, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Angaben zur Kapitalgarantie nur im Zusammenhang mit den weitergehenden Aussagen des Fondsprospekts feststellen lasse (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dabei wird im Hinblick auf den streitgegenständlichen Prospekt angenommen , dass dieser eine mögliche Irreführung durch die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts durch die Hinwei- se auf das Totalverlustrisiko des Anlegers ausreichend klarstelle (OLG Frankfurt , WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]).
55
(2) Der Prospekt ist hinsichtlich der Darstellung der Absicherung des Anlegerkapitals unabhängig davon fehlerhaft, ob eine Irreführung bereits auf der Verwendung des Begriffs „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts be- ruht, weil der Prospekt auch im Übrigen den tatsächlich unrichtigen Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde nicht nur die Forderung des Fonds gegen den jeweiligen Lizenznehmer, sondern der Erhalt des Kommanditkapitals selbst sicher gestellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dieser Eindruck entsteht bereits durch die schlagwortartige Darstellung unter der Überschrift „Eckdaten des Fonds“ auf Seite 5 des Prospekts, weil dort von der Absicherung „von mind. 115% des Kommanditkapitals“ und nicht - wie aber tatsächlich der Fall - von der Absicherung einer Forderung des Fonds gegen den Lizenznehmer die Rede ist. Den Eindruck einer unmittelbaren Absicherung der Einlage des Anlegers erweckt auch die Formulierung auf Seite 6 des Prospekts, nach der die Bareinlage des Anlegers selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei. Der hierdurch hervorgerufene Eindruck einer (unmittelbaren ) Kapitalabsicherung wird durch die Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts, auf die in einem Klammerzusatz Bezug genommen wird, nicht entkräftet. Der durchschnittliche Anleger erwartet nach dem Klammerzusatz lediglich eine nähere Erläuterung der beschriebenen Absicherung. Er hat demgegenüber keinen Anlass damit zu rechnen, dass die in den Eckpunkten beschriebene Form der Absicherung nach den Erläuterungen gar nicht gewährleistet ist. Entsprechend ist der Prospekt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts nicht geeignet , für den durchschnittlichen Anleger hinreichend klarzustellen, dass damit - entgegen der schlagwortartigen Darstellung an anderen Stellen des Prospekts - im Ergebnis gerade keine Absicherung des Kommanditkapitals verbunden ist. In diesen Prospektangaben wird der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahme von seiner Schuld befreit und wird auf das Risiko hingewiesen , dass die vorgesehenen Schlusszahlungen keine Garantie dafür seien, dass der Anleger sein Geld zurückerhält, sondern diese vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten sowie zur Deckung zwischenzeitlich aufgelaufener Verluste der Fondsgesellschaft zu verwenden sind. Diese Ausführungen führen allenfalls zu einer widersprüchlichen und damit ebenfalls fehlerhaften Prospektdarstellung.
56
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht auch die Feststellung zu 1. (2) c) getroffen („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen“), weil der Prospekt nicht hinreichend deutlich macht, dass durch die Schuldübernahmen vorrangig die Ansprüche der Musterbeklagten zu 2 abgesichert werden. Der Prospekt ist auch insoweit zumindest widersprüchlich. Die Rechtsbeschwerden weisen zwar mit Recht darauf hin, dass der Prospekt im Kapitel „Chancen und Risiken“ im Zusammenhang mit den Ausführungen zu den wirtschaftlichen Risiken und zur Anteilsfinanzierung ausdrücklich beschreibt, dass die Anteilsfinanzierung im Namen und für Rechnung des Anlegers vorrangig aus der Schlusszahlung bedient wird. Damit korrespondiert, dass der Prospekt auf Seite 6 im Zusammen- hang mit der Anteilsfinanzierung erwähnt, dass „die Bareinlage“ selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei, wenngleich es sich dabei - wie oben unter bb) ausgeführt - nicht um eine unmittelbare Sicherung der Bareinlage handelt. Gleichwohl stehen diese Ausführungen in Widerspruch zu dem an anderer Stelle erweckten Eindruck, dass das Kommanditkapital selbst in Höhe von 115% abgesichert sei. Der Anleger wird zudem nicht hinreichend klar darüber aufgeklärt, dass durch die vorrangige Deckung der Zinsen der Anteilsfinanzierung von vornherein feststand, dass unabhängig vom Entstehen weiterer, unvorhergesehener Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht einmal bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Absicherung von 115% des Fondskapitals gewährleistet sein würde. Zwar wird dies durch die Angabe, die Bareinlage sei in Höhe von 65% abgesichert, pauschal zum Ausdruck gebracht. Dieser Hinweis ist aber nicht hinreichend klar und verständlich. Dem Anleger werden im Prospekt zum einen die Berechnungsgrundlagen dieser Angabe nicht mitgeteilt und zum anderen steht diese bei den Erläuterungen zur Anteilsfinanzierung und nicht - wie der durchschnittliche Anleger dies aber erwarten würde - bei den Informationen zur Absicherung des Fondsvermögens.
57
dd) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Feststellung zu 1. (2) e) („Das Ver- lustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie“). Der Prospekt ist nicht deswegen fehler- haft, weil er die Schuldübernahme der Beklagten zu 2 irreführend als Garantie bezeichnet. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff „Garantiefonds“ lediglich als Überschrift auf dem Deckblatt des Prospekts verwandt wird und im Prospekt die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 nicht als Garantie bezeichnet wird.
58
3. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne Erfolg gegen die Feststellung zu 1. (3) (Streitpunkt 8, Unrichtigkeit der Prognoserechnung

).

59
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Streitpunkt 8 im Wesentlichen wie folgt begründet:
60
Die Prognose auf Seite 66 des Prospekts enthalte bezüglich des Jahres 2014 einen gravierenden Rechenfehler. Im Gegensatz zu der Prognose, bei der Gesamtausgaben von 8.620.239 € Gesamteinahmen von 8.916.650 € gegenüberstünden , seien nur Gesamteinnahmen von 6.219.400 € in Ansatz zu brin- gen.
61
Die Prognoserechnung gehe ferner von unrealistischen Vorgaben aus bzw. enthalte keine Hinweise, dass die angenommenen Gewinnprognosen mit besonderen Risiken behaftet seien. Aus der Prognose ergebe sich, dass eine Ketten-Re-Investition von neun Vorgängen geplant sei. Die neunte Reinvestition könne nur erfolgreich sein, wenn alle vorherigen Reinvestitionen und die Erstinvestition die Gewinnprognosen voll erfüllt hätten. Sollte die Erstinvestition oder die erste Reinvestition nicht erfolgreich gewesen sein, breche bereits die ganze Kette zusammen.
62
Die Gewinnprognose sei in sich widersprüchlich. Für das gleiche Produkt (Produktion von Filmen) würden völlig unterschiedliche Gewinnmargen in Ansatz gebracht, bei der Erstinvestition 187,64% und bei den Re-Investitionen 129%. Die unterschiedlichen Ansätze würden nicht erklärt, so dass die Prognose für den Anleger nicht nachvollziehbar sei.
63
Aus Seite 66 des Prospekts ergebe sich, dass die Liquiditätsreserve im Jahr 2005 zur Deckung der laufenden Kosten eingesetzt werde. Dem wider- spreche die Anmerkung „zu 13“ auf Seite 65 des Prospekts, nach der die Liqui- ditätsreserve bis Ende 2005 oder später ebenfalls in Filmprojekte investiert werden könne, wenn sie nicht in Anspruch genommen worden und abgesichert sei, dass Einnahmen für die laufenden Mindestkosten vorhanden seien. Für das Jahr 2005 seien aber nur 625 € Einnahmen vorgesehen, so dass die Liquiditätsreserve auf jeden Fall verbraucht werde und nicht für Investitionen zur Verfügung stehe.
64
b) Hiergegen wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass der Prospekt unvollständig und damit fehlerhaft ist, weil nicht darauf hingewiesen wird, dass die Gewinnprognose mit besonderen Risiken behaftet ist. Ob die Prognoserechnung auch im Hinblick auf die weiteren vom Oberlandesgericht angeführten Punkte fehlerhaft ist, bedarf daher keiner Entscheidung.
65
aa) Der Prospekt enthält folgende Erläuterungen zu den Chancen und Risiken der (Re-)Investition des Fondskapitals: 2. CHANCEN UND RISIKEN IM ÜBERBLICK [Seite 18 f.] CHANCEN (…) - Re-Investitionskonzept ermöglicht eine umfangreiche und „jun- ge“ Filmbibliothek (…) - Mögliche Multiplikation der Gesamterträge durch ReInvestitionen RISIKEN (…) - Bei Re-Investitionen können die Erlöse aus erfolgreichen Produktionen in weniger erfolgreiche Produktionen investiert werden - Filmproduktionen können u.U. nicht rechtzeitig fertig gestellt werden und dadurch Kosten oder Verluste verursachen (…) - Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, können die Ausschüttungen entfallen, und die laufenden Kosten sowie die darauf anfallenden Zinsen können die Schlusszahlungen reduzieren (…) 8. INVESTITIONSPLANUNG/MODELLRECHNUNG (…) ERLÄUTERUNGEN ZU DEN EINZELNEN POSITIONEN DER FONDSPROGNOSERECHNUNG [Seite 67 f.] (…) 2. Re-Investition Das Betriebskonzept sieht vor, für jeweils drei auf das Investitionsjahr folgende Jahre Erlöse zu erzielen. Bis 2013 ist geplant, die jährlich erzielten Erlöse nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen voll zu re-investieren (siehe Zeile 12). (…) 12. (Re-)Investition Die effektive Investitionssumme 2004 ergibt sich aus dem vorge- sehenen Gesamtkapital der Beteiligungsgesellschaft von € 5 Mio. abzüglich der Investitionsnebenkosten und weiteren ausgewiesenen Ausgaben. Es ist geplant, die in den Jahren bis 2013 anfallenden Erlöse nach Abzug der jeweiligen ausgewiesenen Ausgaben zu re-investieren, um eine Multiplikation der Gesamterträge zu erzielen. (…) ERLÄUTERUNGEN ZUR TABELLE „AUSWIRKUNG VON EINFLUSSFAKTO- REN“ [Seite 71 f.] (…) 2. Veränderung der laufenden Erlöse Hier wird unterstellt, dass die jeweilig erzielten Erlöse um 20% höher oder niedriger als im Standardszenario ausfallen. Dies führt wegen des Re-Investitionskonzepts und der damit verbundenen Hebelwirkung wie bei Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Ergebnisgrößen. Die Tabelle zeigt, dass der Anlageerfolg um etwa 50% ab- bzw. um 80% zunehmen kann. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) RISIKEN AUS DER PRODUKTION [Seite 93 f.] Die zu verwertenden Filmprojekte müssen erst realisiert werden. Die Erstellung eines Films bis hin zur verwertbaren Fassung ist naturge- mäß mit einer Vielzahl von Risiken behaftet. (…) DIE VERWERTUNG [Seite 94] Die realisierten Filmprojekte müssen erst über einen Lizenznehmer verwertet werden, bevor der Fondsgesellschaft Erlöse zufließen. Die Höhe des letztendlich erzielten Erlöses hängt entscheidend vom Erfolg des jeweiligen Films beim Publikum ab. Sämtliche Sicherungsmechanismen der Fondsgesellschaft (Erlösprognosen der Lizenznehmer in gewisser Höhe; garantierte Schlusszahlungen; ReInvestitionskonzept zur Schaffung einer Filmrechte-Bibliothek mit jungem Durchschnittsalter und verbesserter Veräußerungschance am Ende der Fondslaufzeit) können dieses wesentliche wirtschaftliche Risiko nur minimieren, nicht beseitigen. (…) Bei extrem ungünstiger Entwicklung der Verwertung bzw. beim Zusammentreffen mehrerer Risikofaktoren besteht sogar das Risiko eines Totalverlustes der Einlagen der Anleger. Demgegenüber besteht die Chance, dass ein Film besonders erfolgreich wird („Blockbuster“). Die Ergebnisse solcher „Blockbuster“ können ein Vielfaches der Er- gebnisse normaler Spielfilme betragen und somit die Erlöse der Fondsgesellschaft enorm erhöhen.
66
bb) Diese Ausführungen machen die vom Oberlandesgericht zutreffend erkannten besonderen Risiken des Reinvestitionskonzepts nicht hinreichend deutlich (so auch OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 57).
67
Der Überblick über die Chancen und Risiken der Beteiligung erwähnt zwar die „mögliche Multiplikation“ der Gesamterträge durch Re-Investitionen, stellt die Kehrseite dieses Konzepts, dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition keine Mittel für Folgeinvestitionen zur Verfügung stehen, demgegenüber nicht dar. Die Formulierung „Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, (…)“ suggeriert vielmehr, dass das Reinvestitionskonzept das Erlösausfallrisiko eher minimiert. Eine ähnlich einseitige Darstellung zu den Chancen und Risiken des Reinvestitionskonzepts enthält die Erläuterung zur Prognoserechnung unter Nr. 12, in der ebenfalls lediglich eine Chance zur „Multiplikation der Gesamterträge“ beschrieben, nicht aber auf die spezifischen Risiken dieses Konzepts hingewiesen wird.
68
Die von der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 hervorgeho- benen Erläuterungen zur Tabelle „Auswirkung von Einflussfaktoren“ enthält ebenfalls keine hinreichende Risikodarstellung. Zwar wird pauschal darauf hingewiesen , dass das Reinvestitionskonzept eine Hebelwirkung hat, die „wie bei der Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Er- gebnisgrößen“ führen könne. Das spezifische Risiko dieses Konzepts wird da- mit jedoch nur pauschal beschrieben und direkt im folgenden Satz verharmlost, weil lediglich ein durchschnittlicher Abschlag auf die laufenden Erlöse als Ergebnisveränderung dargestellt wird. Damit werden die besonderen Risiken ei- ner fehlgeschlagenen Erstinvestition indes nicht plausibel. Schließlich enthalten auch die Ausführungen zu den Chancen und Risiken der Beteiligung auf Seite 93 f. des Prospekts keinen Hinweis auf die besonderen Risiken des Reinves- titionskonzepts. Vielmehr wird unter der Überschrift „Die Verwertung“ das Rein- vestitionskonzept als Sicherungsmechanismus dargestellt. Dass es demgegenüber auch besondere Erlösausfallrisiken in sich trägt, bleibt unerwähnt.
69
4. Der Senat kann, soweit die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 2 (Feststellung 1. [2]) rechtsfehlerhaft sind, gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil er den Prospekt selbst auslegen kann und nach dieser Auslegung ein Prospektfehler nicht vorliegt bzw. die Widersprüchlichkeit des Prospekts wegen der Angabe, es seien „115% des Kommanditkapitals“ abgesichert (hierzu oben unter I. 2. b) aa) [2]), bereits Gegenstand der vom Senat klarstellend neu gefassten Feststellung zu 1. (2) b) und d) ist. Hinsichtlich der Feststellung zum Streitpunkt 1 (Feststellung 1. [1]) ist der Musterentscheid gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, weil diese zur abschließenden Entscheidung über die Frage, ob eine Pflicht zum Hinweis auf ein besonderes steuerliches Anerkennungsrisiko bestand, noch nicht reif ist.
70
II. Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen der Prospektverantwortlichkeit und des Verschuldens des Musterbeklagten zu 1 richtet.
71
1. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 angenommen.
72
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zur Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte zu 1 sei Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH gewesen, die im Prospekt als Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin genannt werde und habe Geschäftsanteile von über 25% gehalten. Zudem habe er über 25% der Geschäftsanteile der Komplementärin der Fondsgesellschaft gehalten und sei ihr Mitgeschäftsführer gewesen. Der Musterbeklagte zu 1 habe persönlich und in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH auf den Prospekt Einfluss genommen. Er sei nicht nur ausführendes Organ gewesen, sondern habe vielmehr auf Grund seiner Kompetenz und seines Arbeitseinsatzes die Fäden von Anfang an in der Hand gehalten.
73
b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleiben ohne Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 f.; Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 223; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 12; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17; Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 12). Der Musterbeklagte zu 1 bildete nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts das Management und beherrschte es. Dass er keine eigene Prospekterklärung abgegeben hat, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung der maßgeblichen Einflussnahme des Musterbeklagten zu 1. Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung diesbezüglich nicht allein darauf gestützt, dass der Musterbeklagte zu 1 die späteren Vertragsverhandlungen maßgeblich führte, sondern auch auf die Angaben des Musterbeklagten zu 1 bei seiner Anhörung über seine weiteren Tätigkeiten bei der Entwicklung des Fondsplans und dessen Verwirklichung.
74
2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Musterbeklagte zu 1 bei der Veröffentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat.
75
a) Das Oberlandesgericht hat diese Feststellung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Der Musterbeklagte zu 1 sei über alle Details des Fonds bestens informiert gewesen. Er habe eingeräumt, dass seitens des Fonds Finanzierungskosten an den Produktionsdienstleister bezahlt worden seien, obwohl solche nach dem Fondskonzept überhaupt nicht hätten anfallen können. Dies sei nur dann vorstellbar, wenn von dem in dem Prospekt vorgegebenen Zahlungsfluss abgewichen werde. Der Musterbeklagte zu 1 habe gewusst, dass der Zahlungsfluss, wie er im Prospekt erläutert sei, nicht habe eingehalten werden sollen. Dem Musterbeklagten zu 1 sei auch die steuerrechtliche Problematik bewusst gewesen. Der Umstand, dass dem Musterbeklagten zu 1 Berater zur Seite gestanden hätten, ändere an seinem schuldhaften Handeln nichts. Der Musterbeklagte zu 1 habe über große Sachkenntnis verfügt und hätte sich auch von kritischen Stimmen nicht von seiner Überzeugung abbringen lassen.
76
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Musterbeklagte zu 1 hat hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts jedenfalls fahrlässig gehandelt.
77
aa) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 148). Dessen nähere Prüfung wird dann erforderlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche, das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen , dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 44/12, juris Rn. 12). Dem hinzugezogenen Berater ist dabei der relevante Sachverhalt umfassend mitzuteilen und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 45/11, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 46).
78
bb) Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 zeigt keinen Sachvortrag auf, der geeignet wäre, das Verschulden hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben in Frage zu stellen. Das Verschulden erstreckt sich dabei jedenfalls auf die unter oben I. aufgeführten, vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Prospektfehler. Soweit die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 rügt, das Verschulden des Beklagten werde auf Handlungen gestützt, die erst nach Veröffentlichung des Prospekts stattgefunden hätten, zeigt sie keinen Vortrag auf, der geeignet ist, die Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Prospekts in Frage zu stellen.
79
III. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 ist begründet, soweit das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass die Musterbeklagte zu 2 prospektverantwortlich ist. Im Hinblick darauf haben auch die weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Haftung der Musterbeklagten zu 2 nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne keinen Bestand.
80
1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 wie folgt begründet: Die Musterbeklagte zu 2 habe hinter der Fondsgesellschaft gestanden und auf ihr Geschäftsgebaren maßgeblich Einfluss genommen. Die prospektwidrige Abwicklung des Fonds wäre ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 nicht möglich gewesen. Sie habe die gesamte finanzielle Abwicklung übernommen. Die Musterbeklagte zu 2 werde im Prospekt als maßgeblicher Partner für die Anteilsfinanzierung und die Schuldübernahmeverträge genannt. Ohne ihre Mitwirkung sei die Durchführung des Fonds nicht denkbar. Ihre Stellung gehe dabei über die einer die Anteile finanzierenden Bank deutlich hinaus. Die Musterbeklagte zu 2 profitiere von den aus den Schuldübernahmeverträgen resultierenden Forderungen, die ihr als Sicherheit für die den Anlegern gewährten Darlehen dienten. Das vertragliche Konstrukt habe es der Musterbeklagten zu 2 ermöglicht, Darlehen zu gewähren, ohne einem faktischen Ausfallrisiko als Gläubigerin ausgesetzt zu sein. Sie habe ohne eigenes Risiko die Spanne zwischen dem Zins für die Anlegerdarlehen und dem Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts beanspruchen können und erhalte die Differenz zwischen dem Schuldübernahmeentgelt und den Anlegerdarlehen als Einlage mit einer Laufzeit von 10 Jahren.
81
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
82
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind neben dem Herausgeber des Prospekts, den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft , soweit sie das Management bilden oder beherrschen, diejenigen als prospektverantwortlich anzusehen, die als Hintermänner hinter der Fondsgesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340). Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 Rn. 13; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. In der Rechtsprechung sind auch mit ähnlichem Einfluss versehene Personen der Prospekthaftung unterworfen worden, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen „Planungsgemeinschaft“ (BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 233 f.). Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 19).
83
Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die auf Grund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19).
84
b) Die der Feststellung der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde liegende tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es hat keine Feststellungen getroffen , die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 rechtfertigen.
85
aa) Eine Prospektverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer Garantenstellung kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Musterbeklagte zu 2 im Prospekt weder als Sachverständige vertrauensbegründende Erklärungen abgegeben hat noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen in Erscheinung getreten ist. Der Prospekt weist lediglich auf die Rolle der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin und Schuldübernehmerin hin. Die Ausführungen beschränken sich darauf, über die Musterbeklagte zu 2 zu informieren und die Grundlagen der Zusammenarbeit mit ihr sowie die damit für die Anleger verbundenen Risiken darzustellen. Aus diesen Angaben lässt sich entgegen der Sicht des Oberlandesgerichts nicht herleiten, dass die Musterbeklagte zu 2 eine Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts übernommen hat. Vielmehr wird im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen , dass die Bank das Beteiligungsangebot nicht mit konzipiert und Verträge lediglich im Hinblick auf ihre Interessen als Vertragspartnerin geprüft hat. Dass die Anleger auf Grund einer auf andere Weise nach außen hervorgetretenen Mitwirkung der Musterbeklagten zu 2 an der Prospektgestaltung auf die Richtigkeit der Prospektangaben vertrauen durften (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19), hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.
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bb) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen auch nicht die Annahme , dass die Musterbeklagte zu 2 als sog. Hintermann aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder eines anderen Projektbeteiligten unterhalten soll, herausgetreten ist und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199).
87
(1) Ein maßgeblicher Einfluss der Musterbeklagten zu 2 auf das Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft lässt sich nicht damit begründen, dass die prospektwidrige Abwicklung des Fonds nicht ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die Musterbeklagte zu 2 einen notwendigen Beitrag bei der Durchführung des Fonds geleistet hat, nicht aber eine maßgebliche Mitwirkung an der Projektgestaltung oder dem Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft selbst, die eine Gleichstellung mit den originär Prospektverantwortlichen rechtfertigen könnte. Eine solche Gleichstellung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Musterbeklagte zu 2 in der Rolle als anteilsfinanzierende, schuldübernehmende und den Zahlungsverkehr abwickelnde Bank mit dem Fondskonzept „aufs engste verwoben war“. Auch dies spricht nur für eine zentrale Rolleder Musterbeklag- ten zu 2 bei der Durchführung des Geschäftsmodells, besagt aber nicht, dass die Musterbeklagte zu 2 auf Grund dieser Stellung auch maßgeblichen Einfluss auf das Management der Fondsgesellschaft bei der Initiierung des Projekts genommen hat oder nehmen konnte.
88
(2) Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den wirtschaftlichen Interessen der Musterbeklagten zu 2 tragen nicht die Annahme, dass ihre Stellung der eines originär Prospektverantwortlichen entsprach.
89
Das Oberlandesgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Musterbeklagten zu 2 nach der Konzeption des Fondsmodells die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Zinsen aus der Anteilsfinanzierung zu vereinnah- men, ohne einem Ausfallrisiko als Darlehensgläubigerin ausgesetzt zu sein, weil sie einen die Darlehen übersteigenden Betrag als Schuldübernahmeentgelt vereinnahmt hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung, dass der Darlehenszinssatz den Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts überstieg und der Musterbeklagten zu 2 hierdurch zum einen ein Zinsvorteil und zum anderen die Möglichkeit verblieb, über den Betrag, um den das Schuldübernahmeentgelt den Gesamtbetrag der Darlehen überstieg, bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung frei zu verfügen. Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
90
Die dargestellten wirtschaftlichen Vorteile erlauben indes für sich genommen nicht die Schlussfolgerung, dass die Musterbeklagte zu 2 bei der Initiierung des Fonds maßgeblichen Einfluss hatte. Die einem Projektbeteiligten zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile können nur dann für einen maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption eines Fonds sprechen, wenn Anhaltspunkte dafür offenbar werden, dass solche nicht im Verhandlungswege erzielt wurden, sondern auf der einseitigen Einflussnahme des Projektbeteiligten bei der Gestaltung der Fondskonzeption beruhen. Dies kann der Fall sein, wenn dem Projektbeteiligten für die von ihm zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt werden, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht ausbedungen werden können. Ob der Musterbeklagten zu 2 im vorliegenden Fall unangemessene wirtschaftliche Vorteile zugebilligt wurden, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht beurteilen. Das Oberlandesgericht geht zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Musterbeklagte zu 2 im Rahmen der Anteilsfinanzierung davon profitiert hat, von den Anlegern Zinsen für die Darlehen zu vereinnahmen, ohne dem typischen Ausfallrisiko eines Darlehensgebers ausgesetzt zu sein, weil die Darlehen durch den Erhalt des Schuldübernahmeentgelts in voller Höhe bar unterlegt sind. Ob damit unangemessene Vorteile in dem oben beschriebenen Sinne verknüpft sind, lässt sich aber nicht isoliert an den Bedingungen der Anteilsfinanzierung festmachen, sondern kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Musterbeklagten zu 2 innerhalb der Gesamtkonzeption zu erbringenden Leistungen und der jeweils gewährten Gegenleistung beurteilt werden. Insoweit genügt auch nicht die Feststellung, dass der Darlehenszins den auf den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts gewährten Barwertvorteil, vom Oberlandesgericht als Habenzinssatz bezeichnet, überstieg, weil keine Feststellungen zur Höhe der hieraus für die Musterbeklagte zu 2 resultierenden Vorteile getroffen wurden, eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Vorteile der Musterbeklagten zu 2 unter Berücksichtigung der von ihr zu erbringenden Leistungen unterblieben ist und schließlich eine Bewertung der Angemessenheit dieser Vorteile fehlt.
91
3. Der Musterentscheid ist insoweit gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend selbst beurteilen und gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Der Umfang der von der Musterbeklagten zu 2 erzielten wirtschaftlichen Vorteile wird von den Parteien des Musterverfahrens unterschiedlich beurteilt.
92
IV. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts zum Schaden der Anleger wendet. Die Feststellung ist lediglich im Hinblick auf das in den Grün- den des Musterentscheids zum Ausdruck kommende Verständnis des Oberlandesgerichts vom Inhalt der Feststellung klarstellend neu zu fassen.
93
1. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Schaden der Anleger wie folgt begründet: Der Anleger sei so zu stellen, als habe er die Beteiligung nicht gezeichnet. Sein Schaden bestehe in dem an die Fondsgesellschaft geleisteten tatsächlichen Aufwand inklusive des Agios abzüglich des bei der Musterbeklagten zu 2 aufgenommenen Darlehensnominalbetrags. Von der Ersatzpflicht mit umfasst seien - beschränkt auf das negative Interesse - auch die steuerlichen Nachteile, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultierten.
94
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.
95
a) Die Feststellung ist im Verfahren nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz feststellungsfähig.
96
aa) Eine die Person des Musterklägers oder eines beigeladenen Anlegers betreffende individuelle Frage, wie die Höhe des ihm entstandenen Schadens oder die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, kann nicht Gegenstand einer Feststellung im Kapitalanlegermusterverfahren sein (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 17, 27). Dies bedeutet indes nicht, dass generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung ausgeschlossen sind (Kruis in KKKapMuG , § 1 Rn. 96; Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 19; MaierReimer /Wilsing, ZGR 2006, 79, 98 f.; Reuschle, WM 2004, 2334, 2335).
97
bb) Die Feststellung des Oberlandesgerichts enthält - nimmt man die Begründung des Musterentscheids ebenfalls in den Blick - nur generalisierende Aussagen zum Schaden der Anleger, die die Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Anleger in den dem Musterverfahren zu Grunde liegenden Ausgangsverfahren nicht ausschließen.
98
b) Die der Feststellung des Oberlandesgerichts zu Grunde liegende Würdigung ist auch nicht rechtsfehlerhaft, weil nach dem Vorbringen der Musterbeklagten ein Schaden der Anleger zu verneinen gewesen wäre und das Oberlandesgericht dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen hat. Die Musterbeklagten haben nicht vorgetragen, dass der Wert der Beteiligung den Wert der von den Anlegern erbrachten Leistungen tatsächlich übersteigt. Sie haben auch nicht dargelegt, dass bei den Anlegern aus der Beteiligung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt unmittelbare oder mittelbare steuerliche Nachteile entstehen können.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2007 - 22 OH 21245/07 -
OLG München, Entscheidung vom 30.12.2011 - KAP 1/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 30/12
vom
29. Juli 2014
in dem Musterverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Prospekt hat sachlich richtig und vollständig über die Risiken der steuerlichen
Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells aufzuklären, mit deren Verwirklichung
ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen.
Es besteht aber keine allgemeine Pflicht darauf hinzuweisen, dass die Konzeption
eines Fonds in steuerlicher Hinsicht "neu" ist und von der Finanzverwaltung
bislang nicht abschließend überprüft bzw. in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung
nicht geklärt ist.
BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 30/12 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2014 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn und die
Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wird der Musterentscheid des Senats für Kapitalanleger-Musterverfahren des Oberlandesgerichts München vom 8. Mai 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Musterbeklagten hinsichtlich der Feststellungen zu 1. b), d) und e) sowie 5. und 6. aufgehoben. Die Feststellung 1. a) (Streitpunkte 1 und 2) sowie auf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers die Feststellung zu 7. werden klarstellend wie folgt neu gefasst: 1. a) (Streitpunkte 1 und 2) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das für die Schuldübernahme (in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten) an die D. Bank AG als schuldübernehmende Bank in Höhe des Barwerts der Schlusszahlungsverpflichtung zu zahlende Entgelt dadurch aufgebracht werden musste, dass ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden musste und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert.
7. (Streitpunkt 13) Bei der Berechnung des Schadens des Anlegers ist die von ihm geleistete Einlage zuzüglich des Agios zu Grunde zu legen, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Der Anleger kann verlangen, von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 GmbH & Co. KG steuerlich veranlagt worden ist. Ist der Anleger noch Inhaber der Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 GmbH & Co. KG, hat er die Abtretung dieser Rechte Zug um Zug anzubieten. Die Feststellung 1b) (Streitpunkt 3) wird wie folgt abgeändert: Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der VIP 3 GmbH & Co. KG unrichtig, unvollständig und irreführend ist, weil der Fonds tatsächlich an den Erlösen der Filme nicht mit einem Anteil beteiligt ist, der einer vollen Finanzierung entspricht, sondern mit einem wesentlich geringeren Anteil und dies nachrangig. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung wird die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - zurückverwiesen. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 15.762.982,86 € festgesetzt.

Gründe:

A.

1
Der Musterkläger beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM Vermögensverwaltung GmbH an der VIP 3 GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 3 oder Fondsgesellschaft). Er nimmt neben weiteren, beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadenersatz in Anspruch.
2
Gegenstand der Fondsgesellschaft war die weltweite Entwicklung, Produktion , Koproduktion, Verwertung und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino-, Fernseh- und Musikproduktionen und anderen audiovisuellen Produktionen jeder Art sowie der damit zusammenhängenden Nebenrechte, insbesondere Merchandising. Nach dem Prospekt vom 25. Oktober 2002 war vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft sogenannte unechte Auftragsproduktionen an Produktionsdienstleister vergibt, wofür insgesamt 87,2 % der Einlagen ohne Agio aufgewandt werden sollten. Der Fonds sollte als Hersteller der Filme anzusehen sein, mit der Folge, dass die Filme als selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter i.S.d. § 5 Abs. 2 EStG in der zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung und die Herstellungskosten entsprechend als sofort abziehbare Betriebsausgaben gelten sollten. Zur Gewährleistung der Fertigstellung der Filmproduktionen sollte für jedes Filmprojekt eine Fertigstellungsgarantie (Completion Bond) bei einer branchenerfahrenen Gesellschaft vereinbart werden. Die Verwertung der Rechte an der Produktion sollte einem Lizenznehmer überlassen werden, der sich im Gegenzug u.a. zur Leistung einer Schlusszahlung in Höhe des Anteils der Fondsgesellschaft an den Produktionskosten zum Ende der Laufzeit des Fonds am 15. Dezember 2011 verpflich- ten sollte. Die Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 2, die D. Bank AG, sollte die Schlusszahlungsverpflichtung mit schuldbefreiender Wirkung übernehmen, wenn sie vom Lizenznehmer einen Gegenwert in Höhe des Barwerts der übernommenen Zahlungsverpflichtungen (Schuldübernahmeentgelt) sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte erhalten hat. Die vertragsgemäße Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals sollte von einer Steuerberatungsgesellschaft als unabhängiger Mittelverwendungskontrolleurin sichergestellt werden, die Mittel für die Filmproduktion neben weiteren Voraussetzungen nur dann freigeben durfte, wenn 100 % der Produktionskosten „zuzüglich aller einmaligen anfallenden Fondsnebenkosten außer Agio bzgl. des Anteils der Gesellschaft an dem Projekt“ durch Bankgarantie oder einer Garantie mit vergleichbarer Sicherheit abgesichert waren.
3
Der Musterbeklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH, die nach dem Prospekt als Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin auftrat. Ferner war der Musterbeklagte zu 1 Mitgeschäftsführer der VIP Geschäftsführungs GmbH, der Komplementärin und Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft, sowie Vorstand der VIP Beratung AG, die für die Anlagebetreuung und als Eigenkapitalvermittlerin tätig wurde.
4
Der Fonds zahlte die für die Filmproduktion bestimmten Mittel nachfolgend an die jeweiligen Produktionsdienstleister. Diese leiteten hiervon den zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Anteil an den Lizenznehmer weiter, der damit seine Verpflichtungen gegenüber der schuldübernehmenden Bank erfüllte. Die Zahlungen erfolgten zeitgleich auf der Grundlage abgestimmter Aufträge (sogenannter Fund Flow Memos) von Konten, die die Beteiligten bei der Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 2 eingerichtet hatten. Als Fertigstellungsgarantin wurde später eine eigens zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft eingesetzt.
5
Das Landgericht hat auf insgesamt 11 Anträge nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz eine Entscheidung des Oberlandesgerichts herbeigeführt. Das Oberlandesgericht hat im Musterbescheid (OLG München, Beschluss vom 8. Mai 2012 - Kap 2/07, juris) folgende Feststellungen getroffen:
6
1. Der am 25.10.2002 über die Beteiligung an der VIP 3 GmbH & Co. KG, (fortan: VIP 3 KG), von der VIP Vermögensberatung GmbH, herausgegebene Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend:
7
a) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass für die Schuldübernahme (in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten) an die D. Bank AG als schuldübernehmende Bank als Entgelt der für die Aufbringung der Schlusszahlung erforderliche Barwert vorab zu bezahlen war und dass hierfür ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden mussten und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert.
8
b) Die im Prospekt vorgesehene Verteilung des Erlöses stellt als Bemessungsgröße auf einen jeweiligen Anteil des Produzenten „an den budgetierten Produktionskosten“ ab. Der Investitionsplan setzt wiederum die „Produktionskosten“ in einen Bezug zu dem „Kommanditkapital“ , nämlich indem die Produktionskosten als ein Teilbetrag von 87,2 % des Kommanditkapitals ausgewiesen werden. Diese Darstellung erweckt den unzutreffenden Eindruck, die Erlösverteilung in der im Prospekt ausgewiesenen Höhe errechne sich als Prozentbetrag, der an die Höhe des aufgebrachten Kommanditkapitals, also an das tatsächlich aufgebrachte Anlegerkapital anknüpft.
9
c) Hinsichtlich der im Prospekt dargestellten mid-case-Rendite fehlt ein ausreichender Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des prognostizierten Erfolges davon abhängt, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelingt, denjenigen Betrag, den er zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die D. Bank weitergeleitet hat, anderweit hereinzuholen.
10
d) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu ist und den bislang überprüften Fondskonstruktionen nicht entspricht.
11
e) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbundenen Ausgaben im Ergebnis steuerlich nicht als Verlustposten anerkannt werden.
12
f) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das Kapitalanlagemodell des Fonds keine Garantie in dem Sinne beinhaltet, dass 100 % des vom Anleger eingesetzten Kapitals an ihn zurückgezahlt werden, sondern lediglich eine an den Fonds zu richtende Zahlung aufgrund einer Schuldübernahme.
13
2. Der Umstand, dass statt der im Prospekt genannten „branchenerfahrenen Fertigstellungsgarantin“ Film Finances Inc. die erst 2003 eigens hierfür gegründete und konzerneigene Rising Star Guarantor als Completion-Bond-Geberin eingesetzt wurde, war prospektnachtragspflichtig.
14
3. Der Musterbeklagte zu 1) ist für den Prospekt als Initiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verantwortlich.
15
4. Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn schuldhaft gehandelt.
16
5. Die Musterbeklagte zu 2) ist in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten D. Bank AG für den Prospekt als Hintermann nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verantwortlich.
17
6. Die Musterbeklagte zu 2) in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten D. Bank AG hat bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn schuldhaft gehandelt.
18
7. Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht in der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich des Agios, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Des weiteren kann der Anleger ver- langen, von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vorneherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 KG steuerlich veranlagt worden ist. Zug um Zug hat der Anleger die Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 KG anzubieten.
19
Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die Anträge des Musterklägers abgewiesen.
20
Gegen den Musterentscheid haben die Musterbeklagten und der Musterkläger Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Musterbeklagten wenden sich gegen die getroffenen Feststellungen. Der Musterkläger beantragt, die getroffenen Feststellungen zum Feststellungsziel I. 4, Streitpunkt 13:
21
Der Schaden des Anlegers besteht in dem von ihm zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 3 GmbH & Co KG, geleisteten Aufwand nebst Disagio und den entstandenen steuerlichen Nachteilen.
22
wie folgt zu fassen:
23
7. Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht mindestens in seinem eingezahlten Eigenkapital abzüglich etwaiger Ausschüttungen des Fonds. Weiterhin sind dem Anleger alle - auch etwaigen - Nachteile zu ersetzen, die er ohne Zeichnung des VIP 3 nicht erlitten hätte, jeweils Zug um Zug gegen das Angebot auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung am VIP 3.

B.

24
I. Die Rechtsbeschwerden sind zulässig.
25
1. Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (nachstehend KapMuG nF, BGBl. I, 2182) ist auf das Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (nachstehend KapMuG), weil in diesem Verfahren vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
26
2. Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Formalien der Rechtsbeschwerden - für die § 575 ZPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - XI ZB 12/12, ZIP 2012, 2177 Rn. 13) - sind gewahrt.
27
Auch der Musterkläger wendet sich mit seiner auf die Feststellung zum Streitpunkt 13 beschränkten Rechtsbeschwerde gegen eine Beschwer aus dem Musterentscheid. Er macht geltend, dass es den Anlegern nach dem auslegungsbedürftigen Ausspruch des Oberlandesgerichts möglicherweise verwehrt sei, den Ersatz weiterer, individueller Nachteile im Wege des Schadenersatzes zu verlangen und strebt insoweit eine klarstellende Neufassung der Feststellung an. Der Musterkläger muss die Möglichkeit erhalten, noch im laufenden Rechtsstreit den Inhalt einer auslegungsbedürftigen Feststellung klarstellen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 35 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 188, 317).
28
II. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten sind hinsichtlich der Feststellung von Prospektmängeln begründet, soweit die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu 1. b), d) und e) betroffen sind. Die Feststellungen zu 1. a) sind zur Klarstellung neu zu fassen. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 ist hinsichtlich der Feststellungen zu ihrer Prospektverantwortlichkeit und dem Verschulden (Feststellungen zu 5 und 6) begründet. Im Übrigen sind die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten unbegründet. Die Rechtsbe- schwerde des Musterklägers hat Erfolg und führt zur Neufassung und Klarstellung der Feststellung zu 7.
29
1. Die zu den Prospektfehlern getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung hinsichtlich der Feststellungen 1. b), d) und e) nicht stand. Die Feststellungen zu 1. a) sind klarstellend neu zu fassen. Im Übrigen halten die Feststellungen zu Prospektfehlern der rechtlichen Überprüfung stand.
30
a) Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts zu den Feststellungen zu 1. a) (Streitpunkte 1 und 2) des Musterentscheids, der Prospekt enthalte keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass der für die Aufbringung der Schlusszahlung erforderliche Barwert für die Schuldübernahme an die schuldübernehmende Bank als Entgelt vorab zu bezahlen war, dass hierfür ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank habe weitergeleitet werden müssen und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert habe.
31
Diese Feststellungen sind lediglich klarstellend neu zu fassen.
32
aa) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt begründet : Der Prospekt sei hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen der Aufbringung der „Produktionskosten“ durch die Anleger einerseits und der Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts durch den Lizenznehmer andererseits im prospekthaftungsrechtlichen Sinn fehlerhaft.
33
Der Prospekt informiere nicht hinreichend darüber, wie das Schuldübernahmeentgelt aufgebracht werden sollte. Die Darstellung im Prospekt erwecke beim Anleger den Eindruck, 100 % der „Produktionskosten“, also 87,2 % des dort als „Kommanditkapital“ bezeichneten, von ihm aufgebrachten Kapitals (ohne Agio) würden an den Produktionsdienstleister fließen, der damit - und zwar ohne zwischenzeitliche Umleitung dieser Gelder - Filme produziere. Tatsächlich sei aber dergestalt verfahren worden, dass der für die Begleichung des Schuldübernahmeentgelts erforderliche Betrag den von den Anlegern aufgebrachten Geldern entnommen worden sei. Dass sich der Produktionsdienstleister auch als Kreditgeber betätigen würde, sei dem Prospekt nicht zu entnehmen. Im Gegenteil lasse der Prospekt Zahlungen des Lizenznehmers „an den Produzenten“ als Gegenleistung für die Gewährung der Vertriebsrechte vermuten. Die Zahlungsströme seien zwar nicht vorgegeben gewesen. Es sei aber für alle am Fondsprojekt Beteiligten ohne weiteres von vornherein abzusehen gewesen , dass die streitgegenständlichen Zahlungsflüsse auf einem Zusammenspiel der gebündelten Überweisungen der „Produktionskosten“ vom Fonds an den Produktionsdienstleister, vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer und von diesem an die schuldübernehmende Bank beruhten und dass für die Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts unmittelbar Anlegergelder eingesetzt würden.
34
bb) Die hiergegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten greifen nicht durch.
35
(1) Die Rüge, der Prospekt weise ausdrücklich darauf hin, dass für die Schuldübernahme ein Entgelt an die Bank zu zahlen sei, hat keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat nicht festgestellt, dass ein Prospektfehler isoliert darauf beruhe, dass für die Schuldübernahme als Entgelt der für die Aufbringung der Schlusszahlung erforderliche Barwert vorab zu bezahlen war. Der Tenor des Musterentscheids mag in diesem Punkt zwar auslegungsfähig sein. Diese Auslegung führt in Verbindung mit den im Vorlagebeschluss genannten Streitpunk- ten 1 und 2, die in der betreffenden Feststellung des Musterentscheids zusammengefasst sind, und den Gründen des Musterentscheids aber zu dem eindeutigen Ergebnis, dass das Oberlandesgericht den Prospektfehler in dem unterlassenen Hinweis darauf gesehen hat, dass zur Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts die Anlegergelder vom Produktionsdienstleister über den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden mussten und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investieren sollte. Die Feststellung des Musterentscheids ist insoweit lediglich klarstellend neu zu fassen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 39).
36
(2) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Weiterleitung von ca. 80 % der an den Produktionsdienstleister gezahlten Beträge an den Lizenznehmer zur Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts zwingend und für alle am Fondsprojekt Beteiligten von vornherein absehbar war.
37
(2.1) Die Beweiswürdigung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. An rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist danach grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11).
38
(2.2) Das Oberlandesgericht hat sich mit den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und diese vollständig gewürdigt.
39
(2.2.1) Das Oberlandesgericht hat die von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Aussagen der Zeugen W. , T. , H. , Dr. R. und S. in seine Beweiswürdigung einbezogen. Es geht selbst davon aus, dass die späteren Zahlungsströme nicht durch eine die Beteiligten bindende vertragliche Vereinbarung oder die Bank vorgegeben wurden und dass es nicht denknotwendig ausgeschlossen war, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt anderweitig aufbringt. Das Oberlandesgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die später tatsächlich gehandhabte Verfahrensweise die einzige war, die schon bei Abfassung des Prospekts ernsthaft in Frage kam, und mit einer anderen Finanzierung in realistischer Weise nicht zu rechnen war. Dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - anknüpfend an die Beweisbehauptung des Musterbeklagten zu 1 - ernsthaft eine andere Art der Finanzierung in Betracht gekommen wäre, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf; entsprechendes lässt sich auch den Aussagen der Zeugen nicht entnehmen.
40
(2.2.2) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts lässt entgegen den Rechtsbeschwerden auch hinreichend klar erkennen, wie es seine Überzeugung von der Alternativlosigkeit der Weiterleitung der Anlegergelder aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme gewonnen hat. Das Oberlandesgericht hat sich zum einen anhand der Zeugenaussagen von der Üblichkeit einer solchen Finanzierung überzeugt und diese nachvollziehbar als in der konkreten Fondsstruktur als äußerst naheliegend bezeichnet. Zum anderen hat es sich anhand der Aussagen der Zeugen G. und Ha. davon überzeugt, dass der Fonds als „Spitzenfinanzierer“ auftrat und damit die Beteiligung des Lizenznehmers an der Aufbringung der für die Produktion erforderlichen Kosten in die Planung einbezogen war. Schließlich konnte das Oberlandesgericht seine Überzeugung auch darauf stützen, dass die Projekte des Fonds im Anschluss ausschließlich nach dem als naheliegend und (faktisch) alternativlos bezeichneten Finanzierungssystem abgewickelt wurden. Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts ist insoweit auch nicht lückenhaft, weil nicht festgestellt wurde, dass bei Fondsprojekten der streitgegenständlichen Art die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts durch ein Darlehen des Produktionsdienstleisters an den Lizenznehmer (Intercompany Loan) zwingend vorgesehen war oder auch nur in der überwiegenden Anzahl der Fälle praktiziert wurde.
41
(2.2.3) Die Würdigung ist auch nicht widersprüchlich, weil aus dem vom Zeugen Dr. R. als richtig bestätigten Schreiben vom 4. November 2003 hervorgeht, dass sich zwischenzeitlich herausgestellt habe, dass der Produktionsdienstleister beabsichtige, dem Lizenznehmer ein kurzfristiges Darlehen zur Zwischenfinanzierung des Schuldübernahmeentgelts zur Verfügung zu stellen. Hieraus folgt entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde nicht, dass die Finanzierung des Lizenznehmers über ein Darlehen des Produktionsdienstleisters ursprünglich weder geplant noch zwangsläufig vorhersehbar war. Vielmehr führt der Zeuge Dr. R. im selben Zusammenhang aus, dass der Lizenznehmer üblicherweise zu dem Zeitpunkt, zu dem das Schuldübernahmeentgelt zu entrichten ist, „(noch) nicht (vollständig) über die zur Bezahlung (…) erforderlichen Mittel“ verfügt und es „nahe (liegt), dieses Darlehen beim Produktionsdienstleis- ter aufzunehmen, der (…) über die notwendigen Mittel verfügt“. Dass der Mus- terbeklagte zu 1 nach dem Hinweis des Zeugen Dr. R. auf die Frage der Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts im Herbst 2003 nach der Aussage dieses Zeugen überrascht schien, spricht allenfalls gegen eine dahingehende konkrete Planung des Musterbeklagten zu 1, jedoch nicht dagegen, dass diese Art der Finanzierung nach den konkreten Verhältnissen (faktisch) zwingend war.
42
(2.2.4) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass bereits zum Zeitpunkt der Entwicklung der Fondsstruktur die später tatsächlich vollzogene Finanzierung der Schuldübernahmeentgelte als einzig realistische in Betracht zu ziehen war. Sie erschüttert weder die Annahme des Oberlandesgerichts, dass die später praktizierte Art der Finanzierung der Schuldübernahmen bereits 2002 üblich war, noch zeigt sie auf, dass es ernsthaft in Betracht zu ziehende alternative Finanzierungsmöglichkeiten gegeben hätte. Legt man diese Annahmen zu Grunde, ist die hieran anknüpfende Feststellung des Oberlandesgerichts rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Frage, wann ausgehend vom tatsächlichen Geschehensablauf von der „einzig praktizierten Variante“ gesprochen werden kann, kommt es dann ebenso wenig an wie auf den tatsächlichen Abschluss der Verträge und die Erwägungen des Geschäftsführers der Prospektherausgeberin und Fondsinitiatorin.
43
(2.3) Die von der Musterrechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
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(3) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge, es fehle jedenfalls an einer hinreichenden Grundlage für die Feststellung, die Fondsgesellschaft habe „tatsächlich (…) nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert“, weil die von den Produktionsdienstleistern an die Lizenznehmer weitergeleiteten Gelder an diese zurückgeflossen seien. Die Argumentation des Oberlandesgerichts beruht auf einer wirtschaftli- chen Betrachtung, nach der das Anlegerkapital durch die aufeinander abgestimmten Überweisungen (sog. Fund Flow Memos) zu etwa 80 % für die Sicherstellung der Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers eingesetzt wurde und für die Deckung von Produktionskosten nicht mehr zur Verfügung stand. Dass der Lizenznehmer das zur Zwischenfinanzierung der Sicherheit gewährte Darlehen später zurückgezahlt hat, steht dieser Betrachtungsweise nicht entgegen, weil der Lizenznehmer die Rückzahlung aus anderen Mitteln bestreiten musste und sich gerade hieraus für den Anleger spezifische Risiken ergaben, über die der Prospekt nicht aufgeklärt hat.
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(4) Die Annahme des Oberlandesgerichts, die Weiterleitung der für die Bezahlung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Mittel an die Bank sei prospektpflichtig gewesen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
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(4.1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt herausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört , die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33).
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(4.2) Das Oberlandesgericht hat hiervon ausgehend zu Recht angenommen , dass der Prospekt fehlerhaft ist, weil er nicht darüber informiert, dass die im Prospekt unter der Überschrift „Mittelverwendung“ als Produktionskosten ausgewiesenen Mittel des Fonds (S. 40 des Prospekts) in Höhe von etwa 80 % vom Produktionsdienstleister als Darlehen an den Lizenznehmer weitergeleitet werden, damit das für die Schuldübernahme aufzubringende Entgelt entrichtet werden kann. Die vollständige Information über die Mittelverwendung, insbesondere über das Verhältnis zwischen den Mitteln, die für die Filmproduktion vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ist bei einem Medienfonds von wesentlicher Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 22). Das Oberlandesgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Prospekt den Eindruck erweckt, das Fondskapital werde in Höhe von 87,2 % unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt. Dies zu Grunde gelegt, musste der Anleger nicht damit rechnen, dass der Produktionsdienstleister über die für die Filmproduktion zur Verfügung gestellten Mittel anderweitig verfügen würde. Die darlehensweise Weiterleitung dieser Mittel an den Lizenznehmer stellt eine für den Anleger wesentliche Abweichung von der im Prospekt zum Ausdruck kommenden Zweckbestimmung dar, weil die tatsächliche Realisierung eines Filmprojekts damit wirtschaftlich nicht mehr durch das Kapital der Fondsgesellschaft abgesichert ist, sondern von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Produktionsdienstleisters abhängt , der hinsichtlich seiner Ansprüche auf Rückzahlung des dem Lizenznehmer gewährten Darlehens dessen Insolvenzrisiko trägt (vgl. OLG München, ZIP 2010, 1744, 1748).
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b) Die Feststellung des Oberlandesgerichts zu 1. b) ist rechtsfehlerhaft, weil diese von der hierzu gegebenen Begründung nicht getragen wird. Das Oberlandesgericht hat festgestellt:
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Die im Prospekt vorgesehene Verteilung des Erlöses stellt als Bemessungsgröße auf einen jeweiligen Anteil des Produzenten „an den budgetierten Produktionskosten“ ab. Der Investitionsplan setzt wiederum die „Produktionskosten“ in einen Bezug zu dem „Kommanditkapital“ , nämlich indem die Produktionskosten als ein Teilbetrag von 87,2 % des Kommanditkapitals ausgewiesen werden. Diese Darstellung erweckt den unzutreffenden Eindruck, die Erlösverteilung in der im Prospekt ausgewiesenen Höhe errechne sich als Prozentbetrag, der an die Höhe des aufgebrachten Kommanditkapitals, also an das tatsächlich aufgebrachte Anlegerkapital anknüpft.
50
aa) Das Oberlandesgericht hat dazu ausgeführt: Zwar sei der Prospekt nicht deswegen unrichtig, unvollständig und irreführend, weil er keinen hinreichenden Hinweis darauf enthalte, dass der Fonds tatsächlich an den Erlösen der Filme nicht mit einem Anteil beteiligt sei, der einer vollen Finanzierung entspreche , sondern mit einem wesentlich geringeren Anteil und überdies nachrangig gegenüber anderen Berechtigten. Der Musterfeststellungsantrag sei indessen auf Grund der ursprünglichen Rüge des Musterklägers begründet, nach der der Prospekt auch hinsichtlich der Erlösverteilung in Fortsetzung des zu den Streitpunkten 1 und 2 festgestellten Prospektfehlers vorliege. Der Darstellung im Prospekt zum vorgesehenen „Waterfall“ und dem Investitionsplan erwecke bei dem unbefangenen Leser den Eindruck, der „Waterfall“ in der im Prospekt ausgewiesenen Höhe errechne sich als Prozentbetrag, der an die Höhe des aufgebrachten Kommanditkapitals, also an das tatsächlich aufgebrachte Anlegergeld in der im Prospekt ausgewiesenen geschmälerten Höhe (87,2 %), anknüpfe. Dies sei indessen nicht der Fall, weil das Geld des Anlegers nur zu einem geringen Teil für die Filmherstellung verwendet werde und es für einen „Waterfall“ in der im Prospekt ausgewiesenen Höhe, der an die von der Ge- samtheit der Anleger aufgebrachten Gelder anknüpfe, erforderlich sei, dass es den für das Projekt Verantwortlichen gelingt, denjenigen Teilbetrag des Kommanditkapitals , der in das Sicherungsgeschäft abgeflossen sei, anderweitig einzuwerben , worüber der Prospekt nicht aufkläre.
51
bb) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
52
(1) Zwar rügen die Rechtsbeschwerden zu Unrecht, das Oberlandesgericht habe insoweit eine Feststellung getroffen, die nicht den im Vorlagebeschluss gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 KapMuG aufgeführten Streitpunkten entspreche, an die das Oberlandesgericht gem. § 9 Abs. 1 KapMuG, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebunden sei. Ob - wovon offenbar die Rechtsbeschwerden ausgehen - § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Kapitalanlegermusterverfahren mit der Maßgabe anwendbar ist, dass die im Vorlagebeschluss angegebenen Feststellungsziele und Streitpunkte an die Stelle des Antrags im Parteiprozess treten (so Vollkommer in KK-KapMuG, § 9 Rn. 30), eine solche Bindung nur mittelbar über die dem Vorlagebeschluss zu Grunde liegenden Musterfeststellungsanträge besteht (so Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381, 1384; Rau, Das Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz , 2008, S. 80 f.) oder § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Musterverfahren überhaupt nicht gilt, sondern eine Bindung allein auf § 4 Abs. 1 und 2 KapMuG beruht (so Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, 2007, S. 38 f., 153 f.; Haufe, Das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz , 2012, S. 122 f.; vgl. auch BT-Drs. 17/8799, S. 17), bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Die im Musterentscheid getroffene Feststellung, die Darstellung im Prospekt erwecke den unzutreffenden Eindruck einer an das tatsächlich aufgebrachte Anlegerkapital anknüpfenden Erlösverteilung , enthält keinen über den Streitpunkt 3 hinausgehenden Inhalt, weil dieser Streitpunkt korrespondierend mit der Feststellung des Oberlandesgerichts die Prospektangaben zum Anteil des Fonds an den Erlösen der Filme betrifft.
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(2) Die Würdigung des Oberlandesgerichts verstößt aber gegen § 9 Abs. 1 KapMuG, § 286 ZPO. Die Annahme einer fehlerhaft dargestellten Erlösverteilung lässt sich nicht darauf stützen, dass das Geld des Anlegers nur zu einem geringen Teil für die Filmherstellung verwendet und überwiegend zur Begleichung des Entgelts gegenüber der schuldübernehmenden Bank herangezogen wurde. Dieser Umstand mag sich - wie im Musterentscheid auch ausgeführt - auf den Finanzierungsanteil des Fonds an den Filmproduktionen und damit auf die Ertragschancen der Anlage auswirken; er hat jedoch auf die Verteilung der mit einer Filmproduktion erwirtschafteten Erlöse keinen Einfluss. Diese hängt allein von den tatsächlichen Vereinbarungen des Fonds mit dem Lizenznehmer ab, dem die Erlöse aus der Verwertung der Filmrechte zufließen. Dass die hierzu auf S. 65 unter dem Stichwort „Lizenzvertrag“ gemachten Angaben des Prospekts fehlerhaft sind, hat das Oberlandesgericht nicht feststellen können. Hiergegen werden vom Musterkläger keine Einwände erhoben.
54
cc) Die Feststellung ist auch nicht entsprechend der Begründung des Oberlandesgerichts neu zu fassen. Zwar weist die Rechtsbeschwerdeerwiderung des Musterklägers zu Recht darauf hin, dass die im Vorlagebeschluss bezeichneten Tatsachenmitteilungen und Beweismittel nicht abschließend den Verfahrensstoff bilden, sondern sich dieser vielmehr aus dem Vortrag der Beteiligten des Musterverfahrens ergibt (BGH, Beschluss vom 26. Juli 2011 - II ZB 11/10, BGHZ 190, 383 Rn. 13). Daraus folgt aber nicht, dass der Musterkläger innerhalb des Musterverfahrens vor dem Oberlandesgericht eine inhaltliche Änderung der im Vorlagebeschluss gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 KapMuG genannten Streitpunkte herbeiführen und auf diese Weise neue Streitpunkte in das Musterverfahren einführen kann. Dies ist nur durch eine Erweiterung des Vorlagebeschlusses unter den in § 13 Abs. 1 KapMuG genannten Voraussetzungen bis zum Abschluss des Musterverfahrens möglich (Reuschle in KK-KapMuG, § 13 Rn. 10; Parigger in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 9 Rn. 23; aA Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 13 Rn. 7). Eine solche Erweiterung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Im Übrigen deckt sich der in der Begründung des Musterentscheids zu der Feststellung 1. b) angesprochene Prospektfehler mit der zu 1. c) (Streitpunkt 5) getroffenen Feststellung, die die Darstellung der Chancen und Risiken der Anlage betrifft.
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c) Zu der Feststellung zu 1. c), hinsichtlich der im Prospekt dargestellten mid-case-Rendite fehle ein ausreichender Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des prognostizierten Erfolges davon abhänge, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelinge, denjenigen Betrag, den er zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die D. Bank weitergeleitet habe, anderweit hereinzuholen , bleiben die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ohne Erfolg.
56
aa) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zu dieser Feststellung wie folgt begründet: Ein Mangel des Prospekts werde tatsächlich nicht in der Angabe einer unzutreffenden Prozentzahl hinsichtlich des Erlöses der Filmproduktionen , sondern darin gesehen, dass nur ca. 17 % des Nominalkapitals tatsächlich in die Filmproduktion investiert worden sei. Der Prospekt sei in Gestalt eines Folgefehlers zu der zur Feststellung 1. a) erörterten Durchleitung der Anlegergelder als fehlerhaft zu betrachten. Der Prospekt einschließlich seines Nachtrags erwecke beim Anleger den Eindruck, die prognostizierten Erlöse könnten allein mit dem „Kommanditkapital“, also mit den von den Anlegern eingebrachten Mitteln erwirtschaftet werden. Es fehle jeglicher Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des Erfolgs davon abhänge, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelinge, den zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die Bank weitergeleiteten Betrag hereinzuholen. Hierüber hätte der Anleger umfassend und richtig informiert werden müssen, weil dies ein zentrales Element des Risikopotentials des Fondsmodells darstelle.
57
bb) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.
58
(1) Die Rüge, der Feststellungsausspruch verstoße gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 KapMuG, § 308 ZPO, weil Streitpunkt die Behauptung sei, ob der Pros- pekt falsch sei, weil er keinen hinreichenden Hinweis darauf enthalte, dass die prognostizierten Renditen und Risiken völlig unrealistisch seien, und der Feststellungsausspruch gerade nicht beinhalte, dass die Prognosedarstellungen im Prospekt in irgend einer Form „unrealistisch“ gewesen seien, hat keinen Erfolg. Auch an dieser Stelle kann offen bleiben, ob und ggf. inwieweit das Oberlandesgericht entsprechend § 9 Abs. 1 Satz 1 KapMuG, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die im Vorlagebeschluss aufgeführten Streitpunkte gebunden ist. Die getroffene Feststellung hat keinen über den Vorschlagebeschluss hinausgehenden Inhalt. Sie konkretisiert lediglich, dass die Risikodarstellung im Prospekt deswegen unzureichend und damit die prognostizierten Renditen unrealistisch waren, weil ein Hinweis auf die mit der Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts verbundenen Risiken fehlt. Ausgehend von den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden tatsächlichen Feststellungen zu dem vom Musterkläger behaupteten Prospektfehler konnte das Oberlandesgericht einen solchen unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Risikodarstellung bejahen. Das wird von den Rechtsbeschwerden auch nicht bezweifelt.
59
(2) Soweit die Rechtsbeschwerden sich gegen die Annahme eines Folgefehlers wenden, weil schon der erstgenannte Prospektfehler tatsächlich nicht vorliege, wird auf die Ausführungen unter B. II. 1. a) Bezug genommen.
60
d) Die Feststellungen zu 1. d), der Prospekt enthalte keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu sei und den bislang überprüften Fondskonstruktionen nicht entspreche (1. d, Streitpunkt 7), halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
61
aa) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt begründet :
62
Der Prospekt sei unrichtig, unvollständig und irreführend, weil er keinen Hinweis darauf enthalte, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu gewesen sei und den bislang steuerlich abschließend überprüften Fondskonstruktionen nicht entsprochen habe. Zwar enthalte der Prospekt Hinweise zu den steuerlichen Risiken. Diese Formulierungen stellten jedoch keine hinreichende Aufklärung über das tatsächlich bestehende Problem dar. Dies bestehe zum einen darin, ob diejenigen Teilbeträge der Anlegergelder, die - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - herangezogen würden, um das Schuldübernahmeentgelt zu Gunsten der D. Bank aufzubringen, als sofort abziehbare Betriebsausgaben angesehen werden könnten, und zum anderen darin , ob die versprochene Schlusszahlung der D. Bank an die Fondsgesellschaft im Jahr 2011 eine sofort aktivierbare Vermögensposition der Gesellschaft sei, mit der Folge, dass nicht - wie gewünscht - im ersten Jahr der Betriebstätigkeit der Fondsgesellschaft erhebliche Verluste hätten ausgewiesen werden können, die wiederum zu erheblichen Steuervorteilen bei den Anlegern hätten führen sollen. Eine Üblichkeit oder auch nur Ähnlichkeit mit bislang erprobten steuerlichen Konstruktionen habe es nicht gegeben.
63
bb) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
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(1) Der Prospekt hat sachlich richtig und vollständig über die mit einem Beitritt verbundenen Risiken aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343). Die gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Es besteht keine all- gemeine Pflicht darauf hinzuweisen, dass die Konzeption eines Fonds in steuerlicher Hinsicht „neu“ ist und von der Finanzverwaltung bislang nicht abschließend überprüft bzw. in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärt ist. Es genügt im Regelfall der allgemeine Hinweis, dass die Beurteilung der Finanzverwaltung von der steuerrechtlichen Beurteilung im Prospekt abweichen kann und sich hieraus für den Anleger das Risiko ergeben kann, dass die prospektierten steuerlichen Folgen nicht eintreten. Eine weitergehende Hinweispflicht besteht nur im Einzelfall, beispielsweise, wenn nach den konkreten Umständen eine klarstellende Abgrenzung zu ähnlichen, in ihrer steuerlichen Behandlung geklärten Konzeptionen geboten ist (vgl. OLG Koblenz, DStRE 2007, 986, 987; weitergehend Zwissler in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., § 8 Rn. 53).
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(2) Hieran gemessen lässt sich mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung der zum Streitpunkt 7 festgestellte Prospektfehler nicht bejahen. Der Senat kann den Prospekt, der über den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus verwendet wurde, insoweit selbst auslegen (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 11).
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(2.1) Der Prospekt vermittelt nicht den Eindruck, dass die steuerlichen Folgen der Anlage in der Praxis der Finanzverwaltung bzw. in der Rechtsprechung der Finanzgerichte bereits abschließend geklärt sind. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 9; Be- schluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 37; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 25). Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14).
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(2.1.1) Der Prospekt enthält zur steuerlichen Konzeption des Fonds und den mit dieser verbundenen Risiken u.a. folgende Hinweise: 3. CHANCEN UND RISIKEN IM ÜBERBLICK (…) RISIKEN [Seite 13] - Änderungen rechtlicher, steuerlicher und anderer gesetzlicher Vorschriften, der Rechtsprechung sowie der Verwaltungspraxis können das Beteiligungsergebnis negativ beeinflussen - Das Fondskonzept beruht auf der Auslegung und Interpretation des Medienerlasses und des Anwendungsschreibens zum § 2 b EStG. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Finanzverwaltung eine andere Auslegung vornimmt (…) 11. STEUERLICHE GRUNDLAGEN [Seite 49 bis 58] (…) Berücksichtigt wurden bei der Modellrechnung die Verwaltungsanweisungen der Finanzverwaltung, insbesondere die am 20. Dezember 2000 (Bundessteuerblatt I 2000, S. 1563) und am 22. August 2001 (Bundessteuerblatt I 2001, S. 558) veröffentlichten Anwendungsschreiben zu § 2 b EStG und der Erlass zur „Ertragssteuerrechtlichen Behandlung von Film- und Fernsehfonds“ („Medienerlass“ vom 23. Februar 2001, Bundessteuerblatt I 2001, S.175). In der Auswertungs-, Re-Investitions- und Verwertungsphase der Filmproduktionen können sich die steuerlichen Rahmenbedingungen, insbesondere die Steuergesetze, die Rechtsprechung, die Beurteilung durch die Finanzverwaltung und die Steuersätze ändern. (…) Der folgende Überblick zu relevanten steuerlichen Grundlagen entspricht nicht einer detaillierten Einzelerörterung und soll nicht die Beratung eines Steuerberaters ersetzen. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die endgültige Beurteilung der Steuerkonzeption der Betriebsprüfung der Finanzverwaltung vorbehalten bleibt. (…) MEDIENERLASS Die steuerliche Beurteilung des Beteiligungsangebots beruht im Wesentlichen darauf, dass die Fondsgesellschaft Herstellerin der Filmrechte und während der Verwertungsphase auch die wirtschaftliche Eigentümerin ist. Hierzu wurde von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder der Medienerlass verabschiedet. Inhalt sind steuerliche Anforderungen, wonach die Fondsgesellschaft unter Einschaltung von Dienstleistern als Hersteller und wirtschaftlicher Eigentümer (Generalnorm des § 39 AO) der Filmrechte angesehen wird. Der Prospektherausgeber geht davon aus, daß die jeweiligen Vorgaben des Medienerlasses in den vertraglichen Vereinbarungen umgesetzt sind bzw. werden, und auch tatsächlich so umgesetzt werden können. HERSTELLEREIGENSCHAFT Laut Bundesfinanzministerium muss die Fondsgesellschaft wesentlichen Einfluss auf die Filmproduktion nehmen, letztlich die notwendigen Entscheidungen treffen, die wirtschaftlichen Folgen tragen und die zur Herstellung und Auswertung des Films erforderlichen Rechte erworben haben. Entstehen Rechte erst während der Produktionsphase, müssen diese in vollem Umfang - bzw. gemäß der quotalen Beteiligung bei einer Co-Produktion - dem Fonds eingeräumt werden. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN STEUERLICHE RISIKEN [Seite 74 und 75] Die zugrunde gelegten steuerlichen Konsequenzen des Gesamtkonzeptes entsprechen nach Auffassung des VIP der derzeitigen Rechtslage. Dies schließt naturgemäß jedoch nicht aus, dass sowohl die gängige Recht[s]sprechung als auch die gängige Praxis der Finanzverwaltung trotz unveränderter Gesetzeslage zu einzelnen Sachverhalten eine andere Auffassung vertreten. Soweit dies zu negativen Auswirkungen bei den Kommanditisten führt, wird über eine eventuelle Einschaltung der Finanzgerichte im Einzelfall entschieden. (…) Der Initiator geht davon aus, dass das vorliegende Beteiligungsangebot den im Medienerlass genannten Kriterien entspricht, dass also die Fondsgesellschaft bzw. die Kommanditisten als Hersteller der Filme anzusehen sind und ihr bzw. den Kommanditisten das wirtschaftliche Eigentum zuzurechnen ist. Eine andere Beurteilung durch die Finanzverwaltung kann allerdings nicht ausgeschlossen werden. (…) Wäre die Fondsgesellschaft nicht Hersteller im steuerlichen Sinne, könnten die Filme nicht als selbst erstellte, sondern nur noch als erworbene immaterielle Wirtschaftsgüter behandelt werden. In diesem Fall würden sich das prognostizierte steuerliche Ergebnis, und insbesondere die sofort abziehbaren Betriebsausgaben ändern. Käme die Finanzverwaltung zu der Auffassung, die Fondsgesellschaft wäre nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Filmproduktionen und diese würden dem Geschäftsbetrieb der Fondsgesellschaft nicht dauernd dienen, dann könnten die Herstellungskosten nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben betrachtet werden und folglich auch nicht mit steuerlicher Wirkung an die Kommanditisten verteilt werden. Grundsätzlich können konträre Auffassungen der Finanzverwaltung zum Beteiligungskonzept , etwa hinsichtlich der Mitunternehmerstellung der Anleger, der Gewinnerzielungsabsicht, der steuerlichen Behandlung der Dienstleistungshonorare usw. negative Auswirkungen haben. Die endgültige Anerkennung der steuerlichen Konsequenzen erfolgt durch die jeweilige Betriebsprüfung der Fondsgesellschaft. (…)
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(2.1.2) Diese Ausführungen weisen an verschiedenen Stellen darauf hin, dass die steuerliche Beurteilung auf der Auslegung und Interpretation des Me- dienerlasses und des Anwendungsschreibens zum § 2 b EStG durch die Fondgesellschaft beruht. Es wird weder der Eindruck erweckt, es handele sich um eine von der Finanzverwaltung bereits überprüfte bzw. von der Rechtsprechung der Finanzgerichte thematisierte Konstruktion noch bezieht sich der Prospekt auf eine verbindliche Auskunft gem. § 89 Abs. 2 Satz 1 AO, die zum streitgegenständlichen oder einem als vergleichbar bezeichneten Fonds erteilt wurde. Vielmehr wird an mehreren Stellen des Prospekts deutlich gemacht, dass die endgültige Beurteilung der Steuerkonzeption erst später durch die Finanzverwaltung erfolgen wird und dass diese von der im Prospekt dargestellten Beurteilung abweichen kann. Anders als es das Oberlandesgericht angenommen hat, ist damit nicht lediglich auf das Risiko hingewiesen, ob die Finanzverwaltung unter Beachtung des sog. Medienerlasses des Bundesministeriums der Finanzen die Verlustzuweisung weiterhin anerkennt. Der Prospekt beruft sich nicht auf eine gängige Verwaltungspraxis der steuerlichen Anerkennung der Verlustzuweisung , die sich allenfalls in der Zukunft ändern könnte. Dieser Eindruck entsteht auch nicht durch den allgemeinen Hinweis auf eine mögliche Änderung der Beurteilungspraxis durch die Finanzverwaltung bzw. eine Änderung der Rechtsprechung der Finanzgerichte. Bereits bei der Darstellung der Risiken der Anlage im Überblick auf der Seite 13 des Prospekts wird deutlich, dass ein steuerliches Risiko nicht nur in der Möglichkeit der Änderung der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis besteht, sondern dass die Finanzverwaltung generell zu einer anderen Auslegung des Medienerlasses gelangen kann.
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(2.2) Auf Rechtsfehlern beruht auch die der Feststellung zum Streitpunkt 7 zu Grunde liegende tatsächliche Würdigung des Oberlandesgerichts, eine Üblichkeit oder auch nur Ähnlichkeit der vorliegenden steuerlichen Konstruktion mit bislang erprobten steuerlichen Konstruktionen habe es nicht gegeben. Dieser Würdigung liegt die Annahme zu Grunde, dass es zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts bestimmte Konzeptionen von Medienfonds gegeben habe, die in ihrer steuerlichen Behandlung als abschließend geklärt gelten konnten, und dass die angebotene Fondsanlage relevante Unterschiede aufweise , die die künftige steuerliche Behandlung als risikobehaftet oder zumindest unvorhersehbar erscheinen ließen. Diese Annahme wird von dem festgestellten Tatsachenstoff nicht getragen. Diesem lässt sich schon nicht entnehmen , welche Form bzw. Formen von Medienfonds das Oberlandesgericht als zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts „erprobt“ ansieht.
70
Wie die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten weiter zu Recht rügen, lässt sich der tatrichterlichen Würdigung nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass die steuerliche Behandlung eines „Garantiefonds“ zum Zeitpunkt der Prospekterstellung als ungeklärt anzusehen war. Die Zeugin T. hat hierzu nach den Feststellungen des Musterentscheids lediglich angegeben, dass das Problem des „Garantiefonds“ steuerlich nicht geprüft worden sei. Daraus lässt sich für die praktische Handhabung solcher Gestaltungen zum Zeitpunkt der Herausgabe des Fondsprospekts nichts ableiten. Das Oberlandesgericht hat bei der Bewertung der Gestaltung als „neu“ die Aussage der Zeugin Se. auch nicht vollständig gewürdigt. Diese hat angegeben, der Zeuge Dr. R. habe seinen Lösungsvorschlag im Hinblick auf verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung zu anderen Medienfonds entwickelt, die er für steuerliche Gestaltungen wie bei VIP 3 erhalten habe. Dies legt nahe, dass auch für Medienfonds, bei denen eine Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers durch eine befreiende Schuldübernahme eines Kreditinstituts abgesichert wurde, verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung nach § 89 Abs. 2 Satz 1 AO vorlagen und die Gestaltung daher - bezogen auf den Zeitpunkt der Herausgabe des Anlageprospekts - nicht als „neu“ angesehen werden kann. Das Oberlandesgericht hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht - auch die Aussage des Zeugen Si. , nach der die sog. Defeasance- Struktur einschließlich des Intercompany Loans bereits üblich gewesen sei, nicht in seine Würdigung einbezogen.
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e) Die Feststellung 1. e) (Streitpunkt 8), der Prospekt enthalte keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass ein erhebliches Risiko bestehe, dass die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbundenen Ausgaben im Ergebnis steuerlich nicht als Verlustposten anerkannt werden, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
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aa) Das Oberlandesgericht hat dazu ausgeführt:
73
Der Prospekt sei auch deshalb unrichtig, unvollständig und irreführend, weil er keinen hinreichenden Hinweis darauf enthalte, dass ein sehr hohes, zumindest aber erhebliches Risiko bestehe, dass die Ausgaben, die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbunden seien, im Ergebnis steuerlich nicht als Verlustposten anerkannt würden. Lediglich die Frage, ob die Finanzverwaltung die Verlustzuweisung weiterhin steuerlich anerkenne, sei im Prospekt abgehandelt worden. Um dieses Risiko gehe es vorliegend aber nicht. Das steuerliche Risiko bestehe darin, dass die faktische Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts durch den Fonds wirtschaftlich und steuerrechtlich nicht als Einsatz des Anlegergeldes für die Produktion der Filme angesehen und als Verlustzuweisung nur rund 20 % der „Produktionskosten“ (rund 87,2 % des vom Anleger aufgebrachten Betrags [ohne Agio]) anerkannt würden. Das Vorbringen der Musterbeklagten, alle Verträge seien von allen Beteiligten ernsthaft und nicht nur zum Schein gewollt und durchgeführt worden, sei unerheblich, weil das an dem steuerlichen Risiko, das den Anleger treffe, nichts ändere. Die Ausgestaltung der Zahlungsströme stelle sich als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO dar. Die Gewährung eines Intercompany Loans erscheine zwar als Gebot der wirtschaftlichen Vernunft. Es fehle aber - abgesehen von der Absicht, Steuern zu sparen - jegliche Erklärung, warum es überhaupt zum Eintritt dieser Situation komme und die Gelder nicht unmittelbar zur Einzahlung an den Lizenznehmer oder gar gleich an die Defeasance-Bank und nur im überschießenden, deutlich geringeren Anteil zur Aufbringung der Produktionskosten eingeworben würden. Hinzu komme, dass die Schuldübernahme durch die D. Bank im Interesse des Fonds gestanden und dem Lizenznehmer keinen wirtschaftlichen Vorteil gebracht habe.
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bb) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
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(1) Das Oberlandesgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass der allgemeine Hinweis auf das Risiko der Nichtanerkennung als sofort abziehbare Betriebsausgaben unzureichend war, wenn sich aus den tatsächlichen - im Prospekt verschwiegenen - Zahlungsströmen besondere steuerliche Risiken ergaben. Von einer vollständigen Aufklärung kann nur dann die Rede sein, wenn die Risikoaufklärung sich an der tatsächlichen Fondskonzeption orientiert. Zu dieser gehörte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts die Weiterleitung der an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel über den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank zur Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts. Auf das Risiko, dass die Anerkennung der Zahlungen an den Produktionsdienstleister als sofort abziehbare Betriebsausgaben teilweise daran scheitern könnte, weil die Finanzverwaltung die Aufwendungen als nicht für die Produktion geleistet ansehen könnte, weist der Prospekt nicht hin. Der nur allgemeine Hinweis auf die Nichtanerkennung der Abzugsfähigkeit bei rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen im Sinne des § 42 AO auf Seite 53 des Prospekts wäre in diesem Zusammenhang ungenügend.
76
(2) Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann aber von einem erheblichen Risiko zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts, dass die Zahlungen des Fonds an den Produktionsdienstleister nicht als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG anerkannt werden, vielmehr ein Gestaltungsmissbrauch angenommen werde, nicht ausgegangen werden.
77
(2.1) Soweit das Oberlandesgericht annimmt, es bestehe ein Risiko, dass die faktische Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts durch den Fonds wirtschaftlich und steuerrechtlich nicht als Einsatz des Anlegergeldes für die Produktion der Filme angesehen werde und eine Anerkennung der Anlegergelder zu 80 % als verlustwirksam nicht in Frage komme, lässt der Musterentscheid schon nicht erkennen, auf welcher steuerrechtlichen Grundlage das Oberlandesgericht ein solches Risiko angenommen hat. Dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es jedenfalls nicht entgegen, wenn mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein garantierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabenabzug ist die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG).
78
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die faktische Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts durch den Fonds das Risiko beinhaltet, dass er die steuerliche Herstellereigenschaft nach den Vorgaben des BMF-Schreibens vom 23. Februar 2001 (IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass), nach dessen Vorgaben die Filmproduktionen durchgeführt werden sollten, verliert. Die Fondsgesellschaft musste danach bei der Ausführung der Filmproduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben (Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1). Dazu musste der jeweilige Produktionsdienstleister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fonds abschließen sowie die tatsächlich entstanden Produktionskos- ten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses).
79
(2.2) Auch das Vorliegen eines besonderen Risikos, dass ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO angenommen werden könnte, wird von den Feststellungen des Oberlandesgerichtes nicht getragen.
80
(2.2.1) Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung (AO) kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
81
Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine rechtliche Gestaltung nicht unangemessen (BFHE 239, 31 Rn. 24). Von den Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts darf grundsätzlich Gebrauch gemacht werden. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage , wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFHE 239, 31 Rn. 24). Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (BFHE 205, 70, 72). Aus diesem Grund können insbesondere umständliche, komplizierte, schwerfällige oder gekünstelte Rechtsgestaltungen als unangemessen bezeichnet werden (BFHE 189, 408,

412).

82
(2.2.2) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts genügen nicht, um ein erhöhtes Risiko für das Vorliegen einer unangemessenen Gestaltung annehmen zu können. Das Oberlandesgericht führt zwar aus, die Beklagten hätten keine Begründung dafür geliefert und es sei auch nichts dafür ersichtlich, warum die Gelder der Anleger nicht unmittelbar zur Einzahlung an den Lizenznehmer oder gar gleich an die Bank und nur zum überschießenden Anteil zur Aufbringung der Produktionskosten eingesetzt worden seien. Eine einfachere Gestaltungsmöglichkeit allein genügt aber noch nicht, um von einer Unangemessenheit der gewählten Gestaltung ausgehen zu können. Dass eine rechtliche Gestaltung umständlich oder kompliziert ist, kann zwar indiziell dafür sprechen , dass ein wirtschaftlich vernünftiger Zweck nicht verfolgt wird. Das setzt aber voraus, dass eine einfachere rechtliche Gestaltung zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis wie die gewählte Gestaltung führt. Feststellungen zu dem wirtschaftlichen Zweck hat das Oberlandesgericht nicht getroffen. Dass die von ihm angenommene einfachere Gestaltung zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, lässt sich auch schon deshalb nicht beurteilen, weil nichtdeutlich ist, welche rechtliche Gestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten das Oberlandesgericht bei der Annahme einer Einzahlung an den Lizenznehmer oder an die Bank vor Augen hatte.
83
Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht für den Teilschritt des Darlehens des Produktionsdienstleisters an den Lizenznehmer wirtschaftliche Gründe festgestellt, nämlich durch die Weiterleitung der Produktionskosten an ihn vorhandene Liquidität nicht ungenutzt zu lassen.
84
Aus der Übernahme der Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers durch eine Bank (sog. Defeasance-Struktur) allein lässt sich kein steuerliches Anerkennungsrisiko entnehmen. In der steuerrechtlichen Literatur finden sich keine Anhaltspunkte für eine Bewertung als Umgehungsgeschäft (Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Heintel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793). Dass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich und vom Oberlandesgericht zu Recht nicht festgestellt.
85
f) Die Feststellung des Oberlandesgerichts, der Prospekt enthalte keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das Kapitalanlagemodell des Fonds keine Garantie in dem Sinne beinhalte, dass 100 % des vom Anleger eingesetzten Kapitals an ihn zurückgezahlt werden, sondern lediglich einen an den Fonds zu richtende Zahlung aufgrund einer Schuldübernahme (1. f], Streitpunkt 9), hält einer rechtlichen Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
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aa) Das Oberlandesgericht hat die Feststellung wie folgt begründet: Die Darstellung im Prospekt sei insgesamt dahin zu verstehen, dass einerseits der Lizenznehmer verpflichtet sei, an die Fondsgesellschaft (und nicht an den einzelnen Anleger) einen bestimmten Betrag zu leisten (nämlich 100 % des Anteils an den Produktionskosten), und dass diese Verpflichtung des Lizenznehmers von der D. Bank übernommen werde, so dass gleichzeitig der Lizenznehmer von seiner Zahlungspflicht befreit werde. Mit der Darstellung sei es nicht vereinbar, dass der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ ausgewiesen werde. Das Schlagwort, das dem Kunden zu allererst ins Auge falle, sei der Begriff „Garantiefonds“. So würden Fonds bezeichnet, bei denen die Aus- zahlung eines bestimmten Kapitalbetrags bei Fälligkeit garantiert werde. Ein solcher Garantiefonds sei der Fonds VIP 3 tatsächlich nicht. Tatsächlich sei die gesamte Darstellung der aus der Schuldübernahme resultierenden Vorteile für den Anleger im Prospekt unzureichend. Es werde mehrfach im Prospekt geradezu herausgestrichen, dass die Bank, die die Schlusszahlung übernehme, am Ende der Laufzeit einen Betrag von 100 % leisten werde. Dies provoziere das Fehlverständnis, dass die Zahlung von 100 % nicht etwa zu Gunsten der Fondsgesellschaft, sondern zu Gunsten des Anlegers erfolgen werde. Es komme hinzu, dass der Prospekt den Begriff des Kommanditkapitals als Bezugsgröße der Garantiezahlung und gelegentlich in einem eher auf die individuelle Einlage des Anlegers bezogenen Sinne verwende.
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bb) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben jedenfalls im Ergebnis keinen Erfolg.
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(1) Der Prospekt enthält neben der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts zur Absicherung des Kapitals folgende Ausführungen:
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„1. Das Angebot im Überblick LIZENZNEHMER / LIZENZVERTRÄGE / VERMARKTUNG [Seite 8 f.] (…) Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Vertriebs- und Verwertungsverträge nur abzuschließen, wenn die Vertriebspartner auf der Grundlage von realistischen Vermarktungsszenarios, schriftliche Sales Estimates für die Erstverwertung in Höhe von mindestens 125 % bei TV- und 150 % bei Kinoproduktionen des Anteils der Fondsgesellschaft an den budgetierten Produktionskosten abgegeben haben. Ebenso muss in den Verwertungsverträgen die Schlusszahlung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio gewährleistet sein. (…) SCHLUSSZAHLUNGEN [Seite 9] Absicherung von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten ohne Agio (=Kommanditkapital ohne Agio). Die Summe der Schlusszahlungen aller Filme entspricht dem gezeichneten Fondsvolumen ohne Agio, diese sind zahlbar zum 15.12.2011.
2. DIE ECKDATEN DES FONDS [Seite 11] (…) • Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuld- übernahme durch D. Bank AG (siehe Bedingungen und Reichweite im Kapitel „Chancen und Risiken“, S. 73) (…) 5. DAS FONDSKONZEPT (…) 5.5 INVESTITIONSSTRATEGIE [Seite 21 f.] (…)
h) Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Gesellschaft an dem einzelnen Projekt (…) 5.9 DIE VERWERTUNG [Seite 26 f.] (…) Der Lizenznehmer übernimmt insbesondere die Verpflichtung zur Erbringung der Schlusszahlungen und die Verpflichtung, die Kinofilme in Nordamerika durch ein Major Studio verwerten zu lassen. (…) Die D. Bank AG wird bezüglich aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen der Fondsgesellschaft jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers (in der Regel S. AG) zur Erbringung der Schlusszahlungen in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkos-
ten, ohne Agio, übernehmen. Die Schuldübernahmen erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung für den Lizenznehmer. Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der D. Bank AG an die Fondsgesellschaft zu leisten sind. Die D. Bank AG erhält für die Schuldübernahmen vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte. (…) (…) 5.12 DAS VIP-SICHERHEITSKONZEPT [Seite 30] • Schlusszahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die D. Bank AG (siehe Bedingungen und Reichweite im Kapitel „Chancen und Risiken“, S. 73) (…) 12. VERTRAGSGRUNDLAGEN (…) SCHULDÜBERNAHMEVERTRAG [Seite 66] (…) Der Lizenznehmer und die D. Bank AG haben sich unter Zustimmung der Fondsgesellschaft verpflichtet, bis zu sechs Schuldübernahmeverträge abzuschließen , die deutschem Recht unterliegen. In diesen wird vereinbart, dass die D. Bank AG, unter der Voraussetzung der Einzahlung des Barwertes der Zahlungsverpflichtungen sowie sonstiger Entgelte, die im Lizenzvertrag vereinbarten Schlusszahlungen gegenüber der Fondsgesellschaft leistet. (…) MITTELVERWENDUNGSKONTROLLVERTRAG (…) Darüberhinaus kann die Freigabe von Mitteln zur Investition in Filmproduktionen erst erfolgen, wenn u.a. folgende Kriterien erfüllt sind: - Schlusszahlungen in Höhe von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio (…)
13. CHANCEN UND RISIKEN (…) SCHULDÜBERNAHMEN [Seite 73] Für die unter den Schuldübernahmeverträgen von der D. Bank AG übernommenen Zahlungsverpflichtungen (Schlusszahlungen) trägt der Anleger das Insolvenzrisiko der D. Bank AG. Da aufgrund der Schuldübernahmeverträge der Lizenznehmer von dieser Schuld befreit ist, besitzt die Fondsgesellschaft im Fall der Nichtzahlung durch die schuldübernehmende Bank keine Möglichkeit zur Verwertung oder zum Zugriff auf die Film- und Verwertungsrechte des Lizenznehmers. Dies kann dazu führen, dass die Fondsgesellschaft nicht über ausreichend Liquidität verfügt, um die Einlagen der Anleger zu bedienen. (…) Sofern der Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte nicht einzahlt, oder keine Einigung bzgl. der Höhe des Barwertes gemäß des bereits geschlossenen Rahmenvertrages erreicht wird, erfolgt keine Schuldübernahme durch die D. Bank AG.“
90
(2) Die Fehlerhaftigkeit des Prospekts im Hinblick auf die Angaben zur Kapitalgarantie war bislang nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Beschluss des XI. Zivilsenats vom 19. Juli 2011 (XI ZR 191/10, ZIP 2011, 1559 Rn. 14) befasst sich lediglich mit einer fehlerhaften Darstellung in einer Kurzübersicht zur Fondsbeteiligung (dazu auch die Vorinstanz OLG Celle, Urteil vom 21. April 2010 - 3 U 202/09, juris Rn. 35). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise - bezogen auf den streitgegenständlichen Prospekt bzw. den Prospekt für die VIP 4 GmbH & Co. KG (VIP 4) - mit dem Oberlandesgericht - angenommen , dass bereits die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts den unzutreffenden Eindruck vermittele, dass der Anleger seine Einlage in jedem Fall zurückerhalte (OLG München, WM 2010, 836, 840 [VIP 4]; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1267 [VIP 3]; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. August 2010 - 23 U 253/09, juris Rn. 31 [VIP 4]). Teilweise wird der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Titelblatt des Fondsprospekts der Charakter einer anpreisenden Werbung beigemessen (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]; tendenziell auch OLG Düsseldorf, WM 2010, 1934, 1940; Urteil vom 20. Januar 2011 - 6 U 9/10, juris Rn. 70; offen lassend OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]), mit der Folge, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Angaben zur Kapitalgarantie nur im Zusammenhang mit den weitergehenden Aussagen des Fondsprospekts feststellen lasse (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dabei wird im Hinblick auf den streitgegenständlichen Prospekt angenommen, dass dieser eine mögliche Irreführung durch die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts durch die Hinweise auf das Totalverlustrisiko des Anlegers ausreichend klarstelle (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]).
91
(3) Der Prospekt ist hinsichtlich der Darstellung der Absicherung des Anlegerkapitals unabhängig davon fehlerhaft, ob eine Irreführung bereits auf der Verwendung des Begriffs „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts beruht , weil der Prospekt auch im Übrigen den tatsächlich unrichtigen Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der D. Bank werde nicht nur die Forderung des Fonds gegen den jeweiligen Lizenznehmer, sondern der Erhalt des Kommanditkapitals selbst sicher gestellt. Dieser Eindruck entsteht bereits durch die schlagwortartige Darstellung unter der Überschrift „Eckdaten des Fonds“ auf Seite 11 des Prospekts, weil dort von der Absicherung des „Kommanditkapitals“ und nicht - wie aber tatsächlich der Fall - von der Absicherung einer Forderung des Fonds gegen den Lizenznehmer die Rede ist. Diese For- mulierung wird im Prospekt mehrfach wiederholt. Der durch sie hervorgerufene Eindruck einer (unmittelbaren) Kapitalabsicherung wird auch durch die Ausführungen auf Seite 77 des Prospekts, auf die in einem Klammerzusatz Bezug genommen wird, nicht entkräftet. Diese Ausführungen enthalten zwar die Information , dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahme von seiner Schuld befreit wird. Damit wird für den durchschnittlichen Anleger jedoch nicht hinreichend klargestellt, dass damit - entgegen der schlagwortartigen Darstellung an anderen Stellen des Prospekts - im Ergebnis gerade keine Absicherung des Kommanditkapitals verbunden ist. Die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Ausführungen des Prospekts auf den Seiten 27 und 66 vermögen den beim durchschnittlichen Anleger hervorgerufenen Eindruck einer Kapitalabsicherung nicht richtig zu stellen. Diese Ausführungen führen allenfalls zu einer widersprüchlichen und damit ebenfalls fehlerhaften Prospektdarstellung. Im Übrigen suggeriert der Klammerzusatz auf Seite 9 des Prospekts unter der Überschrift „Schlusszahlungen“, dass die Absicherung der Forderung gegen den Lizenznehmer der Absicherung des Kommanditkapitals selbst entspricht. Das ist indes nicht der Fall.
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g) Der Senat kann zur Feststellung 1. b) gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts ein Prospektfehler im Hinblick auf die Angaben zur Erlösverteilung nicht vorliegt. Hinsichtlich der Feststellungen zu 1. d), 1. e) ist der Musterentscheid gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, weil diese zur abschließenden Entscheidung über die Frage, ob eine Pflicht zum Hinweis auf ein steuerliches Anerkennungsrisiko bestand, noch nicht entscheidungsreif ist.
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2. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne Erfolg gegen die Feststellung einer Nachtragspflicht, den Prospekt im Hinblick auf die Einbindung der Rising Star Guarantor als Fertigstellungsgarantin zu berichtigen.
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a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung wie folgt begründet: Bei der Rising Star Guarantor habe es sich nicht um eine „branchenerfahrene“ Ge- sellschaft gehandelt. Es entspreche nicht der Erwartungshaltung des Anlegers, sein investiertes Kapital werde bei einer erprobten Versicherungsgesellschaft versichert, wenn lediglich die hinter der Gesellschaft stehende Person „branchenerfahren“ sei. Die Handhabung der Completion-Bond-Frage habe spätestens am 25. November 2003 festgestanden, ohne dass ein Prospektnachtrag erfolgt sei.
95
b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten bleiben ohne Erfolg.
96
aa) Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 KapMuG, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegt unabhängig davon, ob und inwieweit im Musterfeststellungsverfahren von einer Bindung des Oberlandesgerichts an den Vorlagebeschluss auszugehen ist (dazu oben B. II. 1. b] bb] [1]), bereits deswegen nicht vor, weil das Oberlandesgericht hier keine vom Vorlagebeschluss nicht gedeckte Feststellung getroffen hat. Der Streitpunkt 4 spricht zum einen die - vom Oberlandesgericht festgestellte - Unrichtigkeit des Prospekts unter dem Gesichtspunkt der Übernahme der Fertigstellungsgarantie durch eine eigens hierfür gegründete Gesellschaft an und zum anderen die Übernahme der Zahlungsverpflichtung aus der Fertigstellungsgarantie durch die D. Bank AG und deren Finanzierung durch Mittel der Fondsgesellschaft.
97
bb) Das Oberlandesgericht hatte entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerden auch keine Feststellungen zum Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsbeteiligung durch den Musterkläger zu treffen. Zwar ist die Zulässigkeit eines Musterfeststellungsantrags nach § 1 Abs. 1 KapMuG davon abhängig, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von dem geltend gemachten Feststellungsziel abhängt (vgl. auch Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 23). Das Oberlandesgericht entscheidet indes nicht über den Musterfeststellungsantrag des Musterklägers oder die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KapMuG im Klageregister bekannt gemachten Musterfeststellungsanträge. Grundlage der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist vielmehr der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG bindende Vorlagebeschluss (Vollkommer in KK-KapMuG, § 4 Rn. 61, 63 f.; Hess, WM 2004, 2329; Reuschle, WM 2004, 2334, 2338; Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 100).
98
cc) Eine Prospektnachtragspflicht ist nicht deswegen zu verneinen, weil zwischen deren vom Oberlandesgericht angenommenen Entstehen am 25. November 2003 und dem Ende der Zeichnungsfrist am 31. Dezember 2003 nur ein Zeitraum von fünf Wochen lag. Die Musterbeklagten gehen selbst davon aus, dass die Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospektnachtrags bis zum Ende der Zeichnungsfrist andauert (vgl. auch § 11 Abs. 1 Satz 1 VermAnlG). Sie zeigen keinen Sachvortrag auf, auf Grund dessen das Oberlandesgericht die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Veröffentlichung eines Prospektnachtrags hätte in Erwägung ziehen müssen.
99
dd) Den Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ist auch nicht darin zu folgen, dass eine Prospektnachtragspflicht im Hinblick auf den hinter der Fertigstellungsgarantin stehenden, von ihr als branchenerfahren angesehenen C. R. zu verneinen ist. Die Pflicht zur Berichtigung eines Verkaufsprospekts bezieht sich auf sämtliche Angaben, die für die Entschließung des mit ihm angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 110). Die Annahme des Oberlandesgerichts , dass die Branchenerfahrung einer hinter einer Gesellschaft ste- henden Person nicht mit derjenigen der Gesellschaft selbst gleichzusetzen ist, ist frei von Rechtsfehlern.
100
ee) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge, dass das Oberlandesgericht in seiner Feststellung den Zeitpunkt, an dem die Pflicht zur Berichtigung des Prospekts entstand, näher hätte konkretisieren müssen und dass insoweit eine Klarstellung zu erfolgen hat. Die in der Begründung des Musterentscheids enthaltenen Aussagen über Tatsachen und rechtliche Fragen, die über den Inhalt der getroffenen Feststellung hinausgehen, nehmen nicht an der materiellen Rechtskraft teil (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 325a Rn. 23), so dass der Musterentscheid keine bindende Entscheidung darüber enthält, wann die Pflicht zur Berichtigung des Prospekts entstand. Die Begründung des Musterentscheids rechtfertigt im Übrigen auch nicht die Annahme, dass eine Haftung des Musterbeklagten zu 1 von vornherein nur für den Zeitraum ab dem 25. November 2003 in Betracht kommt, weil das Oberlandesgericht lediglich ausführt, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt die Completion-Bond-Frage geklärt war. Die zeitliche Eingrenzung der Prospektberichtigungspflicht obliegt danach dem jeweiligen Prozessgericht.
101
3. Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen der Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 (Feststellungen zu 3) richtet. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 angenommen.
102
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Streitpunkt 10 wie folgt begründet: Nach der Prospektdarstellung übe der Musterbeklagte zu 1 sowohl bei der Initiatorin als auch bei der Fondsgesellschaft maßgebliche Funktionen aus. Aus dem Hinweis, dass der Musterbeklagte zu 1 seit 1983 „im Fi- nanzdienstleistungsmarkt tätig“ sei, sei zu folgern, dass hiermit mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung und die Eigenschaft als berufsmäßiger Sachkenner eine Garantenstellung eingenommen werde. Zutreffend werde der Musterbeklagte zu 1 als Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH und der VIP Geschäftsführungs GmbH und damit als maßgeblicher Entscheidungsträger der von der zuletzt genannten GmbH vertretenen Fondsgesellschaft ausgewiesen. Auch die Beweisaufnahme habe ergeben , dass der Musterbeklagte zu 1 maßgeblicher Entscheidungsträger bei dem Fondsprojekt gewesen sei.
103
b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleiben ohne Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 f.; Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 223; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 12; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17; Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 12). Das Oberlandesgericht hat entsprechend dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht angenommen, dass der Musterbeklagte zu 1 als der Gründer und Geschäftsführer der Initiatorin und Prospektherausgeberin, der VIP Vermögensberatung M. GmbH, sowie Mitgeschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaft, auf dessen Erfahrungen im Finanzdienstleistungsmarkt der Prospekt besonders hinweist, als prospektverantwortlich anzusehen ist. Dass der Prospekt auf Seite 36 die Übernahme der Mehrheitsanteile an der VIP Vertriebskoordination durch den Musterbeklagten zu 1 erwähnt und nicht - wie es das Oberlandesgericht angenommen hat - die Übernahme der Mehrheitsanteile an der VIP Vermögensberatung GmbH durch die VIP Vertriebskoordination , spielt keine entscheidende Rolle.
104
4. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Musterbeklagte zu 1 bei der Veröffentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat.
105
a) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 148). Dessen nähere Prüfung wird dann erforderlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche, das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen , dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 44/12, juris Rn. 12). Dem hinzugezogenen Berater ist dabei der relevante Sachverhalt umfassend mitzuteilen und die erteilte Auskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 45/11, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 46).
106
b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Sachvortrag auf, der geeignet wäre , das Verschulden des Musterbeklagten zu 1 hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben in Frage zu stellen. Das Verschulden erstreckt sich dabei jedenfalls auf die unter B. II 1. und 2. aufgeführten, vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Prospektfehler.
107
5. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 gegen die Feststellung zu 5, sie sei als Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten für den Prospekt als Hintermann nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich, ist begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Musterentscheids und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Musterbeklagte zu 2 als Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG prospektverantwortlich ist. Im Hinblick darauf haben auch die weiteren Feststellungen zum schuldhaften Handeln der Musterbeklagten zu 2 nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne (Feststellungen zu 6) keinen Bestand.
108
a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 wie folgt begründet: Ob die D. Bank AG als Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 2 als Garantin anzusehen sei, könne dahinstehen; jedenfalls sei sie als Hintermann für die gesamte Prospektdarstellung verantwortlich. Die Musterbeklagte zu 2 räume - zumindest bezogen auf den Bereich der Schuldübernahme - ein, Hintermann zu sein, denn nach ihrer eigenen Darstellung sei ihr der Prospekt zur Prüfung und Billigung zugleitet worden. Dabei habe sie erkannt, dass ihr als schuldübernehmende Bank eine maßgebliche und somit verantwortliche Rolle in dem Projekt „Garantiefonds“ zugedacht gewesen sei. Die Bank sei für den gesamten Inhalt des Prospekts als Hintermann einzustufen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der D. Bank AG die Gefährdung der Anlegerinteressen nicht verborgen geblieben sei. Es habe sich ihr in mannigfacher Hinsicht aufgedrängt, dass das Fondsprojekt anders verwirklicht worden sei, als nach unbefangener Lektüre des Prospekts zu erwarten gewesen sei. Die Bank habe dadurch, dass sie sich bereit erklärt habe, Schuldübernahmeverträge abzuschließen und die für die Verwirklichung des Fondsmodells erforderlichen Zahlungen auf ausschließlich bei ihr geführten Konten abzuwickeln, maßgeblich dazu beigetragen, dass ein Fondsmodell umgesetzt worden sei, in dem der Anleger - ohne sein Wissen - zur Vorleistung herangezogen worden sei. Die Bank habe sich an der Ausarbeitung der Details dieses Fondsmodells, insbesondere der Ausgestaltung der Zahlungsströme, ausgiebig beteiligt. Diese Beteiligung habe sich auf das zentrale Element des Fondsmodells bezogen, so dass die Musterbeklagte zu 2 nicht nur für abtrennbare Bestandteile des Fondsprojekts hafte. Gleichzeitig habe die Bank ein hohes wirtschaftliches Eigeninteresse an der Konstruktion gehabt, weil die Bank für sich eine ganz erhebliche „Work-Fee“ habe erzielen können und ihr für die Fondslaufzeit ein dreistelliger Millionenbetrag zur Verfügung gestellt gewesen sei, mit dem sie unter Eingehung eines maßvollen Risikos frei habe arbeiten können.
109
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
110
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind neben dem Herausgeber des Prospekts, den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft , soweit sie das Management bilden oder beherrschen, diejenigen als prospektverantwortlich anzusehen, die als Hintermänner hinter der Fondsgesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkre- ten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340). Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 Rn. 13; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen der Prospekthaftung unterworfen worden, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 233 f.). Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 19).
111
bb) Die der Feststellung der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde liegende tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht hat keine Feststellungen getroffen, die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme rechtfertigen, dass die D. Bank AG aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder einem anderen Projektbeteiligten unterhalten soll (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199), herausgetreten ist und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen hat.
112
(1) Die Schlussfolgerung auf eine maßgebliche konzeptgestaltende Rolle der Bank ist damit, dass ihr der Prospekt zur Prüfung und Billigung zugesandt wurde, soweit es darin um die Rolle der schuldübernehmenden Bank geht, nicht zu rechtfertigen. Diejenigen, die in vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder einem anderen Projektbeteiligten treten, haben auch in ihrer Funktion als Vertragspartner ein berechtigtes Interesse zu prüfen, dass die sie betreffenden Ausführungen im Prospekt zutreffend sind. Ein solches Prüfungsinteresse besteht bei einer Bank zudem auch im Hinblick darauf festzustellen, ob ihr nach dem Prospekt die Rolle eines Garanten zukommt, der gegenüber den Anlegern für sein nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einzustehen hat (dazu BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199).
113
(2) Die Beteiligung der Bank an der Gestaltung der Schuldübernahmeverträge einschließlich der zu Grunde liegenden Zahlungsströme ist ebenfalls keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Schlüsselposition bei der Konzeptionierung des Fonds. Der Umstand, dass die D. Bank AG sich bereit erklärt hat, die hierfür notwendigen Verträge abzuschließen und die Zahlungen zur Verwirklichung des Fondsmodells abzuwickeln, spricht ebenso wenig für eine über die Rolle des Vertragspartners hinausgehende Einflussnahme auf die Fondskonzeption wie die Beteiligung an der Erstellung der vertraglichen Grundlagen. Das Oberlandesgericht hat in diesem Zusammenhang nicht festgestellt , dass die D. Bank durch ihre Beteiligung einem bis zu diesem Zeitpunkt nicht schlüssigen Fondskonzept zur Umsetzung verholfen hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Gestaltung am Markt nicht neu, sondern üblich war. Dies legt aber nahe, dass die Beteiligung der D. Bank AG an der Konzeption keine Notwendigkeit war, sondern dass diese ebenso mit einer anderen Bank hätte umgesetzt werden können. Soweit das Oberlandesgericht davon ausgeht, die D. Bank AG habe das zentrale Modellelement des Konzepts geprüft und als unbedenklich eingestuft, ist nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass sich diese Prüfung auf die die Bank betreffenden Fragen der Konzeption beschränkt hat.
114
(3) Dass den verantwortlichen Mitarbeitern der Bank nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die prospektwidrige Umsetzung des Projekts bewusst war, rechtfertigt ebenfalls nicht den Schluss auf eine Schlüsselposition der Bank. Aus dieser Kenntnis lässt sich für eine maßgebliche Mitwirkung nichts herleiten.
115
(4) Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den wirtschaftlichen Interessen der Bank tragen nicht die Annahme, dass die Stellung der Bank derjenigen eines originär Prospektverantwortlichen entsprach. Dass die Bank erhebliche wirtschaftliche Vorteile von ihrer Beteiligung an der Fondskonzeption hatte, spricht noch nicht für eine über die Rolle eines typischen Vertragspartners hinausgehende Funktion der Bank. Das Oberlandesgericht hat nicht festgestellt, dass die der Bank gewährten wirtschaftlichen Vorteile nach Art und Maß nicht der üblichen Vergütung für die ihr obliegenden Leistungen entsprachen.
116
c) Der Musterentscheid ist insoweit gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend selbst beurteilen und gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht offen gelassen hat, ob eine Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 als Garantin in Betracht kommt (dazu BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19 f.), erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Oberlandesgericht bei einer erneuten Würdigung des Beweisergebnisses, insbesondere der Aussagen der Zeugen Wi. , T. , N. und M. unter Einbeziehung des vom Musterkläger vorgelegten Schriftverkehrs Feststellungen trifft, die die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 tragen.
117
6. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten bleiben ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung zu 7 des Oberlandesgerichts wenden. Die Feststellung ist lediglich im Hinblick auf das in den Gründen des Musterentscheids zum Ausdruck kommende Verständnis des Oberlandesgerichts vom Inhalt der Feststellung klarstellend neu zu fassen. Die Rechtsbeschwerde des Musterklägers, mit der dieser lediglich die Klarstellung anstrebt, dass die Feststellung des Oberlandesgerichts die Geltendmachung weiterer Nachteile als Schaden durch die Anleger nicht ausschließt, hat daher Erfolg.
118
Die Feststellung lautet:
119
Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht in der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich des Agios, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Des weiteren kann der Anleger verlangen , von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vorneherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 KG steuerlich veranlagt worden ist. Zug um Zug hat der Anleger die Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 KG anzubieten.
120
a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Schaden der Anleger wie folgt begründet: Der Anleger könne die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich Agio Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der Fondsgesellschaft sowie die Freistellung von Nachteilen verlangen, die er dadurch erleide, dass er von den Finanzbehörden nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung steuerlich veranlagt worden sei. Generelle Aussagen zur Anrechnung steuerli- cher Vorteile seien nicht möglich, weil die Höhe eines möglicherweise verbleibenden Steuervorteils im Einzelfall von den individuellen steuerlichen Verhältnissen des jeweiligen Anlegers abhänge.
121
b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Die Feststellung ist im Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig.
122
aa) Eine die Person des Musterklägers oder eines beigeladenen Anlegers betreffende individuelle Frage wie die Höhe des ihm entstandenen Schadens kann nicht Gegenstand einer Feststellung im Kapitalanlegermusterverfahren sein (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 17, 27). Dies bedeutet indes nicht, dass generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung ausgeschlossen sind (Kruis in KK-KapMuG, § 1 Rn. 96; Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 19; Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 98 f.; Reuschle, WM 2004, 2334, 2335).
123
bb) Die Feststellung des Oberlandesgerichts enthält - nimmt man die Begründung des Musterentscheids ebenfalls in den Blick - nur generalisierende Aussagen zum Schaden der Anleger, die die Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Anleger in den dem Musterverfahren zu Grunde liegenden Ausgangsverfahren nicht ausschließen. Das Oberlandesgericht hat eine Feststellung zur Anrechenbarkeit eines den Anlegern möglicherweise verbliebenen Steuervorteils ausdrücklich abgelehnt. Damit kommt zugleich zum Ausdruck, dass die Feststellung des Oberlandesgerichts keine abschließende, für die Prozessgerichte nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KapMuG bindende Feststellung über den Umfang des zu ersetzenden Schadens sowie die anrechenbaren Vermögensvorteile enthält. Die Feststellung ist insoweit lediglich klarstellend neu zu fassen.
Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.12.2007 - 28 O 7654/07 -
OLG München, Entscheidung vom 08.05.2012 - Kap 2/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
III ZR 119/08
Verkündet am:
12. Februar 2009
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr
und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageanträge zu I und II betrifft.
Im Übrigen (Klageantrag zu III) wird die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Ehemann der Klägerin, der die geltend gemachten Ansprüche an diese abgetreten hat, erwarb unter Vermittlung eines Mitarbeiters der Beklagten zu 2 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 1. Juli 1999 eine Beteiligung an der C.
Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. II) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1 ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten , erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Ehemann der Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 32 %.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 37.324,31 € nebst Zinsen in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch die nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten. Sie sieht - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH, nach einer Änderung ihrer Firma die jetzige Beklagte zu 2, unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat sich die Klägerin - neben anderem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft. Hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Freistellungsantrags ist die Revision unbegründet. In Bezug auf die Beklagte zu 2 ist das Verfahren wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen (§ 240 ZPO).

I.


4
Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigenkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgesehenen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten Anlagen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für "Konzeption , Werbung, Prospekt, Gründung" nicht angefallen seien, da sie von der IT GmbH erbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres damaligen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der ihr um eine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich die Klägerin mit den von der IT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausgeschlossen , dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben worden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch ihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommierten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte zu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch für den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht prospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben habe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass die Klägerin in den von den Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich die Klägerin nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere pros- pektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung.
5
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. Februar 2008 gerügt habe, der Prospekt weise nicht ausdrücklich darauf hin, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, sei dieses bestrittene Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Weil der Zahlungsantrag unbegründet sei, habe auch der Feststellungsantrag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditistin keinen Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetragen sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde.

II.


6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
7
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte zu 1 nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten zu 1 und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1 nicht möglich.
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2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November 2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils juris) zu dem - gleichartig konzipierten - Filmfonds C. III entschieden hat, war die Beklagte zu 1 nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier. Die Revision rügt im Ergebnis zu recht, dass die anderweitige Würdigung durch das Berufungsgericht nicht auf fehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit das Berufungsgericht darauf verzichtet hat, den gestellten Beweisanträgen nachzugehen, unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen aus dem Vortrag der Klägerin zieht.
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a) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von der Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so die Klägerin - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die Beklagte zu 1 - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen ge- handelt hat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache der Klägerin, das Vorliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 darzulegen und zu beweisen, soweit nicht zu ihren Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen greifen oder die Beklagte zu 1 nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gefordert ist. Die Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu vergütende - Zusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was die Komplementärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem Rechtsstreit auch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren Abreden mit der Komplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision von 20 % zu erhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen Anlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesellschaftsvertrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob dieser beachtet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anleger orientieren.
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aa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen , dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 100 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 77,70 %, in Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung 3 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags ) 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weite- re hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.
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bb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Prospekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag ), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-FallVersicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Absicherung der Produktionsbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt (die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgesehen sind, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben verschiedene Unternehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütungen erforderlich wäre. Das ist im Hinblick auf die "Allzuständigkeit" der Komplementärin nicht anders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 77,70 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
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cc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds voneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen in die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Vertrieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um Aufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provision , die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem Maßstab fordert die Klägerin, wenn sie den Geschäftsführer K. der Komplementärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten vorgenommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden. Zwar ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere Art der Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu tragen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung, war, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtliche Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht übersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.
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Das Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht nicht zureichenden Darlegungen der Klägerin - nicht näher mit der Frage beschäftigt , was als "Werbung" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist. Der Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Werbemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Provision von 8 % aus dem Budget für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin ist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der Kurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach verpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine Medienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Vertragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen , um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft Angebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehenden Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zugesagt , wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekterstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht nicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei den aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und damit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag, Werbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugrenzen , dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbesondere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Vertriebsunternehmen , das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt.
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b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, die Klägerin habe Prospektfehler oder Abweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt.
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aa) Die Klägerin hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Sie hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers K. der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT GmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat sie ein Schreiben K. 's vom 19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der Eingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 verschiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass O. mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbreitet werde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen Dingen sein "Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht gestört würde". Es heißt dort: … 2. In puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß eines eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie ihn die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzichten. Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämpfer eine einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % eingehalten wird. 3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 % oder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls dafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute auch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) weitergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % bis 20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden Schlüssel zwischen uns beiden verteilen. …
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Zu Unrecht verzichtet das Berufungsgericht auf jegliche Würdigung dieses Schriftstücks. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass die IT GmbH Provisionserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber empfiehlt, auf den möglichen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu verzichten, und dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision verlangten, nach einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel vergütet werden sollten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Vertriebsverträge nur in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit O. abstimmen, bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag schließe, der eine höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schreiben wird nicht in Frage gestellt, dass die "Vertriebsprovisionen" Gegenstand sind und dass den Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung Rechnung getragen werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unübersehbarer Hinweis darauf, dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen.
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Die Klägerin hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere Indizien hingewiesen, die eher für als gegen ihren Vortrag sprechen, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat sie auf eine Vernehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche Provisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds üblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals. Dieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage, aus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein freier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große Vertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei.
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bb) Soweit es um die Beklagte zu 1 selbst geht, hat die Klägerin - wie die Revision im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche Unterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel "WOS" befindet und die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin vom (früheren) Mitarbeiter W. S. der Beklagten zu 1 herrühren soll. Auf dieser Unterlage werden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze aufgeführt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise dargestellt , dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von Produktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in Höhe von 5 % verzichtet. Die Klägerin hat ferner Abrechnungen über die zweite und siebte Mittelfreigabe der Beklagten zu 1 für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 und über die erste Mittelfreigabe für den Fonds III vom 14. Dezember 1999 vorgelegt. In diesen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthalten zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.
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Das Berufungsgericht befindet, der Beweiswert der handschriftlichen Unterlage sei bestritten, und hält die Auffassung der Klägerin, bestimmte Weichkosten seien nicht angefallen und hätten nur zur Tarnung von Vertriebskosten gedient, für eine Vermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen. Dem ist nicht zu folgen. Die Urheberschaft der Unterlage, zu der sich die Beklagte zu 1 nur ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls durch Erhebung des angebotenen Beweises geklärt werden können. Richtig ist, dass die Verwendung des Wortes "Verzicht" einer genaueren Klärung bedarf, die aber am Ende einer Beweisaufnahme stehen muss. Das ändert jedoch an einer Indizwirkung der genannten Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnungen enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Würdigung und Stellungnahme - nichts, zumal sie geeignet sind, die Indizwirkung der oben zu aa angeführten Umstände zu verstärken. Der Senat findet es jedenfalls einer genaueren Betrachtung wert, wenn die Beklagte zu 1, die in einer vertraglichen Beziehung zu den Anlegern steht, in ihren Abrechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile der IT GmbH berechnet, die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise die Klägerin ihr Vorbringen weiter substanziieren könnte. Sie hat aus den für sie - ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterlagen Schlüsse gezogen , die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Beklagten ihren Vortrag , die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbemaßnahmen erhalten , bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der Komplementärin haben belegen können, hat unter den genanntenUmständen eine indizielle Bedeutung , die ebenfalls eher zugunsten der Klägerin ausschlägt.
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cc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, die Klägerin habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Ehemannes der Klägerin überschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Vortrag der Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Provision von 20 % damit erklärt haben, 8 % seien aus dem Budget für Werbung entnommen worden. Auch wenn nicht von vornherein festgestanden haben mag, in welchem Umfang die Einwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT GmbH beruhen würde, konnten die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf, wie ihn das Berufungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den Fonds III 36 % und den Fonds IV 42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass für den Fonds II eine Verprovisionierung von knapp 58 % des Gesamtkapitals mit einem Provisionssatz von 20 % dazu führt, dass von dem für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Budget von 12 % bereits rund 11,6 % verbraucht sind, so dass für die Verprovisionierung der restlichen 42 % des Gesamtkapitals nur noch 0,4 % zur Verfügung stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für den gesamten restlichen Vertrieb von nur rund 1 % führt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der Anteile der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur darstellbar ist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus dem Budget für Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfinanziert wird.
21
dd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und zu "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
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Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
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Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie die Klägerin unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
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ee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem Verfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgeleg- te Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär -GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach der Behauptung der Klägerin war er Mehrheitsgesellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen der Klägerin ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da diese Gesellschaft für den hier betroffenen Fonds II rund 58 % der Beteiligungssumme akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.
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ff) Ob der Beklagten zu 1 eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im weiteren Verfahren die von der Klägerin behaupteten Hintergründe für die Provisionszahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte zu 1 hiervon, hatte sie die Anleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags ohne eine nähere Prüfung zugunsten der Komplementärin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe verschlossen, muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Beklagte zu 1 nicht durch den Umstand, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag Provisionen in dieser Größenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder Unterrichtung der Anleger verpflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend macht, erstmals durch das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Aufklärungspflichten des Treuhandkommanditisten eines Medienfonds und dessen Verantwortlichkeit für angeblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend vom Kenntnisstand der Beklagten zu 1 ab. Hatte sie von den von der Klägerin behaupteten Hintergründen Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai 2008 keine neuen Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hätten bekannt sein müssen.
26
gg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagten zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen wären, ist zu prüfen, wie sich der Ehemann der Klägerin verhalten hätte, wenn ihn die Beklagten darüber unterrichtet hätten, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 19). Hierzu hat die Klägerin konkret behauptet, dass ihr Ehemann sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte. Insoweit kommt ihr eine Kausalitätsvermutung zugute.
27
c) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten Beweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT GmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen herangezogen worden ist, ist der Klägerin ein näherer Vortrag, der über die Indizwirkung der von ihr vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar war auch die Beklagte zu 1 - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht unmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen Provisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftraggeber , über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen Ausführungen der Beklagten zu 1 geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbesondere ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts der Vielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Bezug zu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - von der Klägerin - vorgelegten Unterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also lange nach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung für den Fonds C. II genutzt worden sind.
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3. Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der weiteren Rüge der Klägerin beschäftigt, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien. Ob das Berufungsgericht diesen Vortrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen durfte, mag offen bleiben. Denn die Rüge ist im Ergebnis nicht begründet.
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Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision vertritt, generell als "weiche" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Systematik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des Anlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der "harten" und „weichen“ Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan (§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der große Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf der anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene Aufgaben stehen, die man als "Startkosten" bezeichnen könnte, weil sie unmittelbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zugunsten der Komplementärin freizugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich zwar um sogenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften, die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen. Vielmehr ist dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investition zu prüfen.
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Für die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien in der Position "Produktionsabsicherung", also bei den vorab zu entrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsvertrags sprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Informationen , die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der Filmobjekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung von Sicherungsinstrumenten wird eine Gebühr von 3 % des Zeichnungskapitals fällig. Hieraus kann der Anleger entnehmen, dass mit Produktabsicherung nur die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente gemeint ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung zum Produktions - oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Sicherstellungsmöglichkeiten , unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallversicherungen , in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäftsführung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu befinden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, der als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die im Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszahlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten "Startkosten" enthalten ist. Dem Anleger kann zugemutet werden, auch das Kapitel über die Verträge zur Durchführung der Investition durchzusehen, aus dem ohne weiteres zu entnehmen ist, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung enthalten sind, sondern – das ist die einzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden müssen, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind.
31
4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche Aberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde.
32
Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte zu 1 wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten zu 1 sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
33
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht verneint werden. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.


34
Demgegenüber ist der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die Beklagte zu 1 sie von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Kommanditistin ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit der Klägerin als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt ihre Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da die Klägerin selbst nicht Kommanditistin ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht sie, sondern die Beklagte zu 1 Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können sie insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, 2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Soweit die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf hingewiesen hat, als "Dritter" im Sinne ihrer Antragstellung komme auch die Beklagte zu 1 in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es insoweit um keine Freistellung ginge. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen die Klägerin Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat die Klägerin indes nicht gestellt.

IV.


35
Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.07.2007 - 35 O 497/06 -
OLG München, Entscheidung vom 01.04.2008 - 18 U 4372/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
III ZR 336/08
Verkündet am:
15. Juli 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt
im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn auch die
Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt.

b) Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die
bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch
angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung
der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu
machen.

c) Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche
Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit
der Ersatzleistung verbleiben; für solche Umstände trägt der Schädiger die Darlegungs
- und Beweislast.

d) Rechnerische Vorteile, die sich daraus ergeben können, dass dem Geschädigten eine
Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1, 3 EStG oder eine allgemeine Absenkung der Steuersätze
zugute kommt, begründen keine außergewöhnlichen Steuervorteile, die den Schädiger
von seiner Schadensersatzpflicht entlasten müssten. Das gleiche gilt, wenn der Geschädigte
wegen einer Verschlechterung seiner Einkommenssituation im Zeitpunkt der
Ersatzleistung einer milderen Besteuerung unterliegt.
BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Februar 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 - und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.
Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und 5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte - den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags (Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen Ausschüttungen für den FondsII in Höhe von 32 %, das sind 24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.
2
Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.

Entscheidungsgründe


4
Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.


5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend , wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" , weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
6
Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu- tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet , dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.

B.


7
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Revision der Beklagten
8
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
9
2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
10
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
11
Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.
12
aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben , die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt - ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
13
bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
14
cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
15
b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend , weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver- sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet , dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
16
3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.
17
a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).
18
aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung , Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen , dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
19
bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen , dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
20
Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen , dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
21
Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit , über die der Anleger vorab informiert werden müsste.
22
Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be- dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.
23
b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt , die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
24
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema- tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
25
Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
26
Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
27
4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
28
a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen , sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts , der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.
29
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

30
Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
31
b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
32
Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).
33
c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge- währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme ; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.
II. Revision des Klägers
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
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1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).
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Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).
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2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.
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a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.
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Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.
40
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass , sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt- nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.
41
Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten ; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.
42
3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
43
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen , die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.
44
b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.

45
Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs - und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO ; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht , dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).
46
Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).
47
4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
48
a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.
49
b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.
50
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis , dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.
51
bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes :
52
(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
53
(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.

54
(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.
55
cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsge- richt angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.05.2007 - 35 O 15553/05 -
OLG München, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 3592/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB 31/10
vom
12. April 2011
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach
§ 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil es von einer Beschwer der unterlegenen
Partei ausgegangen ist, die 600 € übersteigt, muss das Berufungsgericht,
wenn es von einer geringeren Beschwer ausgeht, die Entscheidung darüber
nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511
Abs. 4 Satz 1 ZPO erfüllt sind.

b) Hätte das erstinstanzliche Gericht die Berufung zulassen müssen, kann das
Rechtsbeschwerdegericht die Zulassung nachholen.

c) Die Niederschrift der in einem Strafverfahren protokollierten Zeugenaussagen
kann im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozess eingeführt werden.
BGH, Beschluss vom 12. April 2011 - VI ZB 31/10 - LG Cottbus
AG Cottbus
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2011 durch den Vorsitzenden
Richter Galke, die Richter Zoll, Pauge, Stöhr und die Richterin von
Pentz

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 6. Mai 2010 aufgehoben. Die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Cottbus vom 16. September 2009 wird zugelassen. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1
Das Land Brandenburg macht aus gemäß § 5 OEG i.V.m. § 81a BVG übergegangenem Recht einen Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB gegen den Beklagten geltend. Im jetzigen Verfahren begehrt der Kläger die Feststellung , eine im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten angemel- dete Forderung beruhe auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung.
2
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Inhalt der Strafakte sei zwar unstreitig. Da ein unmittelbarer Beweis nicht angeboten worden sei, sei aber das Berufen des Klägers alleine auf die Strafakte nicht möglich. Den Streitwert hat das Amtsgericht auf 1.999,63 € festgesetzt.
3
Das Landgericht hat den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 499,91 € festgesetzt und die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Nach § 511 Abs. 2 ZPO sei die Berufung nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteige oder das Gericht des ersten Rechtszugs die Berufung im Urteil zugelassen habe. Beides sei nicht der Fall. Der Streitwert der Klage, mit der die Feststellung begehrt werde, eine angemeldete Forderung beruhe auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, bemesse sich nicht nach dem Nennwert der Forderung. Maßgeblich seien vielmehr die späteren Vollstreckungsaussichten des Insolvenzgläubigers nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung. Wenn diese - wie hier - nur als gering anzusehen seien, könne ein Abschlag von 75 % des Nennwerts der Forderung angemessen sein.
4
Mit der Rechtsbeschwerde beanstandet der Kläger die Verwerfung der Berufung und verfolgt seinen Klageanspruch weiter.

II.

5
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
6
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
7
2. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, weil er, wie der Kläger mit Recht beanstandet, nicht ausreichend mit Gründen versehen ist, und weder das Amtsgericht noch das Berufungsgericht geprüft haben, ob ein Zulassungsgrund vorliegt.
8
a) Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die Anträge in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz (§ 576 Abs. 3, § 547 Nr. 6 ZPO) erforderlichen Gründen versehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 20. Juni 2006 - VI ZB 75/05, VersR 2006, 1423 Rn. 14; vom 17. November 2009 - VI ZB 58/08, VersR 2010, 687 Rn. 4; BGH, Beschlüsse vom 28. April 2008 - II ZB 27/07, WM 2009, 329 Rn. 4; vom 26. Januar 2009 - II ZB 6/08, NJW 2009, 1083 Rn. 10; vom 14. Juni 2010 - II ZB 20/09, NJW-RR 2010, 1582 Rn. 5). Das Rechtsbeschwerdegericht hat grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das Berufungsgericht festgestellt hat (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO). Enthält der angefochtene Beschluss keine tatsächlichen Feststellungen, ist das Rechtsbeschwerdegericht zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage. Dies gilt gerade auch dann, wenn das Berufungsgericht die Berufung verwirft, weil die Berufungssumme nicht erreicht ist (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Denn die Wertfestsetzung kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf hin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen des ihm von § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder rechtsfehlerhaft von ihm Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZB 20/09, aaO).
9
Diesen Maßstäben wird der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 6. Mai 2010 nicht gerecht, auch wenn man den in Bezug genommenen Streitwertbeschluss vom 26. März 2010 mitberücksichtigt. Insbesondere wird in beiden Beschlüssen der maßgebliche Sachverhalt, über den entschieden werden soll, nicht wiedergegeben und auch nicht auf das Urteil des Amtsgerichts Bezug genommen. Der Verwerfungsbeschluss enthält mithin nicht die für eine Sachprüfung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlichen Tatsachen.
10
b) Der angefochtene Beschluss ist auch deswegen aufzuheben, weil das Berufungsgericht - bevor es die Berufung mangels ausreichender Beschwer verworfen hat - keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen hat, obgleich das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen ist, dass die Beschwer der unterlegenen Partei 600 € übersteigt und deswegen keine solche Prüfung vorgenommen hat.
11
aa) Nach § 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechtszugs die Berufung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gemäß § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO lässt das Gericht des ersten Rechtszugs die Berufung zu, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die unterlegene Partei durch das Urteil nicht mit mehr als 600 € beschwert ist. Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil es von einer Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, die 600 € übersteigt , muss das Berufungsgericht, wenn es von einer geringeren Beschwer ausgeht, die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO erfüllt sind (vgl. Senats- beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - VI ZB 74/08, NJW 2011, 615 Rn. 12; vom 5. April 2011 - VI ZB 61/10, z.V.b.; BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 12; Beschlüsse vom 3. Juni 2008 - VIII ZB 101/07, WuM 2008, 614 Rn. 4 f.; vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, NJW-RR 2010, 934 Rn. 18).
12
bb) Der Senat kann die Erheblichkeit der fehlenden Zulassungsentscheidung durch die Instanzgerichte im Rechtsbeschwerdeverfahren selbst prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, aaO Rn. 21). Diese Prüfung führt dazu, dass das Berufungsgericht die Berufung hätte zulassen müssen, weil hier unter dem Gesichtspunkt der Divergenz im Sinne des § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 eine Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich gewesen ist. Unter diesem Gesichtspunkt hätte bereits das Amtsgericht die Berufung zulassen müssen, wenn es darauf angekommen wäre, weil die Klageabweisung maßgebend auf einer Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung beruht.
13
Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass das Amtsgericht den vom Kläger beantragten Urkundenbeweis durch Beiziehung der Strafakten aus dem Ermittlungs- und Strafverfahren gegen den Beklagten zum Beweis einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung hätte erheben müssen. Die Niederschrift der in einem Strafverfahren protokollierten Zeugenaussagen kann im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozess eingeführt werden (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1969 - VI ZR 128/68 - VersR 1970, 322, 323; vom 19. April 1983 - VI ZR 253/81, VersR 1983, 667, 668; vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, VersR 1992, 1028, 1029). Die von einer Partei beantragte Verwertung einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises bedarf nicht der Zustimmung des Gegners; diesem ist nur freigestellt, die Vernehmung des Zeugen vor dem Prozessgericht zu beantra- gen. Erfolgt ein solcher Antrag nicht oder nimmt das Gericht Abstand von einer beantragten erneuten Vernehmung vor dem Prozessgericht, darf es die von einer Partei beantragte Verwertung der Aussage als Urkundenbeweis nicht versagen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 1983 - VI ZR 253/81, aaO; vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, aaO). Im Streitfall ist das Amtsgericht von diesen Grundsätzen abgewichen, indem es den davon abweichenden Obersatz aufgestellt hat, im Zivilprozess sei der Beweis unmittelbar herbeizuführen und ein Berufen auf die Strafakte sei nicht möglich.
14
Unter diesen Umständen liegt eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Im Hinblick darauf konnte der Senat selbst aussprechen, dass die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts zulässig ist, weil sich der hierfür maßgebliche Gesichtspunkt der Divergenz aus der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ergibt und das Amtsgericht demgemäß die Berufung hätte zulassen müssen. Auf die Höhe der Beschwer kommt es insoweit nicht an. Vorsitzender Richter am BGH Galke Zoll Pauge ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert Zoll Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
AG Cottbus, Entscheidung vom 16.09.2009 - 45 C 444/08 -
LG Cottbus, Entscheidung vom 06.05.2010 - 1 S 177/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 45/11
vom
30. November 2011
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2011 durch
den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und
Tombrink

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Januar 2011 - 29 U 2521/05 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: bis 30.000 €.

Gründe:


1
Die Beschwerde der Beklagten ist nicht begründet. Die Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Berufungsgericht hat nicht, wie die Beklagte meint, deren Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
2
1. Unter Bezugnahme auf das in diesem Verfahren ergangene Senatsurteil vom 28. Februar 2008 (III ZR 85/06 - juris und BeckRS 2008, 04554 Rn. 8) legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass der Prospekt den un- richtigen Gesamteindruck vermittele, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko ein. Im Weiteren gelangt es unter Berücksichtigung der dem Streitfall zugrunde liegenden Gesamtumstände, der unstreitigen Tat- sachen und der Urkundenlage zu der Feststellung, dass die Beklagte als „Hintermann“ prospektverantwortlich sei. Diese Erkenntnis werde ergänzend durch Zeugenaussagen in mehreren Parallelverfahren gestützt, die das Berufungsgericht im Wege des Urkundenbeweises verwertet. Das Berufungsgericht sieht sich an einer solchen Verwertung nicht deshalb gehindert, weil ihr der Prozessbevollmächtigte der Beklagten widersprochen habe. Seine Erklärung, er widersetze sich einer solchen Verwertung insbesondere im Hinblick darauf, dass die bisherigen Vernehmungen nicht von vornherein den Bereich der deliktischen Haftung abgedeckt hätten, sei nicht zugleich als Antrag auf Vernehmung der betreffenden Zeugen zur Frage der Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu werten.
3
2. Diese Beurteilung hält den Rügen der Beschwerde stand.
4
a) Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass Niederschriften über Zeugenvernehmungen aus anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden können, wenn dies von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Das ist auch dann zulässig, wenn die Gegenpartei der Verwertung widerspricht; denn die Führung des Urkundenbeweises bedarf grundsätzlich nicht des Einverständnisses der Gegenpartei (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 - VI ZR 128/68, VersR 1970, 322, 323). Wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises jedoch die Vernehmung eines Zeugen beantragt, ist die urkundenbeweisliche Verwertung seiner früheren Aussage anstelle der beantragten Vernehmung unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1969 aaO; vom 10. Juli 1997 - III ZR 69/96, NJW 1997, 3096 f; vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1421; vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325); dann ist dem Antrag, soweit er erheblich ist, durch Vernehmung des Zeugen zu entsprechen.
5
b) Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung die Notwendigkeit gesehen, mit den Parteien die Frage abzuklären, ob eine "Verwertung der bereits in Fülle vorliegenden Vernehmungsprotokolle aus Parallelverfahren in Betracht komme". Hintergrund hierfür war, dass beide Parteien sich nach Wiedereröffnung des zweiten Rechtszuges umfangreich auf von ihnen vorgelegte Niederschriften über inzwischen durchgeführte Vernehmungen bezogen hatten, ohne sich förmlich dazu zu erklären, ob zu bestimmten Einzeltatsachen eine erneute Vernehmung bestimmter Zeugen für erforderlich erachtet würde. So ist zum Beispiel der Zeuge H. , auf dessen unterbliebene Vernehmung die Beklagte ihre Gehörsrüge stützt, ausweislich der im Verfahren vorgelegten Niederschriften am 11. September 2007 und 27. November 2007 durch den 5. Zivilsenat, am 28. Januar 2008 durch den 17. Zivilsenat, am 11. Juni 2008 durch den 15. Zivilsenat, am 4. November 2008 durch den 18. Zivilsenat, am 12. November 2008 durch den 20. Zivilsenat, am 3. März 2009 durch den 28. Zivilsenat, am 27. Juli 2009 durch den 13. Zivilsenat, am 6. August 2009 durch den 8. Zivilsenat und am 4. Februar 2010 durch den hier erkennenden 29. Zivilsenat des Berufungsgerichts vernommen worden. Die Beweisaufnahmen betrafen Parallelverfahren von Anlegern wegen ihrer Beteiligung an derselben Fondsgesellschaft und die Anleger sowie die Beklagte waren in diesen Verfahren von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten.
6
Unter diesen Umständen ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht in der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, er widersetze sich einer urkundenbeweislichen Verwertung insbesondere im Hin- blick darauf, dass die bisherigen Vernehmungen nicht von vornherein den Bereich der deliktischen Haftung abgedeckt hätten, nicht zugleich als Antrag auf Vernehmung bestimmter Zeugen - insoweit hatte sich die Beklagte in den vorangegangenen Rechtszügen auf verschiedene Zeugen bezogen - gewertet hat. In der besonderen prozessualen Situation, in der die Zeugen ohnehin bereits mehrfach zu dem seit Prozessbeginn wesentlichen Beweisthema der Prospektverantwortlichkeit vernommen waren, der erkennende Senat des Oberlandesgerichts sich selbst einen persönlichen Eindruck aufgrund einer früheren Vernehmung verschafft hatte, die Prozessbevollmächtigten mit diesen Aussagen vertraut und, wie ihr Vorbringen im wiedereröffneten Berufungsverfahren zeigt, in der Lage waren, die erhobenen Beweise - wenn auch unterschiedlich - auf der Grundlage der Vernehmungsprotokolle zu würdigen, durfte das Berufungsgericht auch ohne einen besonderen rechtlichen Hinweis erwarten, dass sich die Parteien auf seine Frage nach der urkundenbeweislichen Verwertung der Niederschriften präzise dazu erklärten, ob bestimmte Zeugen erneut vernommen werden sollten. Wenn die Beklagte dies mit Rücksicht auf eine mögliche deliktische Haftung, auf die das Berufungsgericht seine Verurteilung nicht gestützt hat, für erforderlich hielt, durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass sich die Beklagte von einer erneuten Vernehmung zum Beweisthema der Prospektverantwortlichkeit keine weiteren Erkenntnisse versprach. Insoweit ist die prozessuale Konstellation mit dem von der Beschwerde angeführten Fall (BGH, Beschluss vom 17. November 2005 - V ZR 68/05, BeckRS 2005, 14899) nicht zu vergleichen.
7
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.02.2005 - 22 O 21074/04 -
OLG München, Entscheidung vom 13.01.2011 - 29 U 2521/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 126/15
Verkündet am:
18. Februar 2016
P e l l o w s k i
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bd, Ci, 611, 615, 627
1. Zur Einordnung eines Vertrags über die Betreuung eines Kindes in einer Kinderkrippe
als "dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen" im Sinne von § 627 Abs. 1 BGB.
2. Sieht ein solcher Vertrag ein ordentliches Kündigungsrecht von zwei Monaten zum
Monatsende vor, so ist dies im Hinblick auf § 307 BGB unbedenklich. Es ist dann insbesondere
nicht geboten, dass den Eltern (Dienstberechtigten) für die Dauer der anfänglichen
Eingewöhnungsphase - im Sinne einer "Probezeit" - ein fristloses Lösungsrecht
eingeräumt wird.
3. Gemäß § 307 BGB unwirksam sind formularvertragliche Bestimmungen in Verträgen
über die Betreuung eines Kindes in einer Kinderkrippe, die

a) festlegen, dass eine Kaution in erheblicher Höhe (hier: 1.000 €) als "Darlehen" an
den Betreiber der Kinderkrippe zu leisten ist;

b) die Möglichkeit eines Abzugs nach § 615 Satz 2 BGB vollständig abbedingen, wobei
es allerdings keinen Bedenken begegnet, wenn vereinbarte Fest- und Pauschalbeträge
stets für volle Monate zu entrichten sind;

c) den Eltern eine - zumal: schadensersatzbewehrte - Pflicht auferlegen, ihr Kind regelmäßig
in die Kinderkrippe zu bringen und dort betreuen zu lassen.
BGH, Urteil vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15 - LG München I
AG München
ECLI:DE:BGH:2016:180216UIIIZR126.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Liebert

für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 23. April 2015 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben der Kläger zu 39 % und die Beklagte zu 61 % zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Parteien streiten im Wege der Klage und Widerklage um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Betreuung eines Kleinkindes in einer Kinderkrippe.
2
Für die Zeit ab 1. September 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Vertrag über die Betreuung seines am 3. Mai 2012 geborenen Sohnes P. in der Kinderkrippe "L. " in F. . In diesen Vertrag einbezogen wurden die Regelungen in der "Betreuungsverordnung" der Beklagten, worin unter anderem Folgendes bestimmt ist: "§ 1 Aufgaben der Tageseinrichtung und Ausgestaltung der Bildung, Erziehung und Betreuung (1) Die Aufgaben der Tageseinrichtung für Kinder und die Ausgestaltung der Bildung, Erziehung und Betreuung bestimmen sich nach dem BayKiBiG und der zugehörigen Verordnung in seiner jeweils gültigen Fassung. (2) Die Bildung, Erziehung und Betreuung der Kinder im Alter von sechs Monaten bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres muss mindestens vier Stunden pro Tag umfassen.
§ 2 Aufnahme, Vereinbarung zur Bildung, Erziehung und Betreuung (1) bis (6) … (7) Nach der Aufnahme des Kindes ist grundsätzlich mit mindestens 3-6 Wochen für die Eingewöhnung des Kindes zu rechnen. Je nach Anpassungsfähigkeit des Kindes ist in Absprache mit der Kinderkrippenleitung unter Umständen zunächst nur eine stundenweise Betreuung des Kindes möglich. … § 5 Pflichten der Personensorgeberechtigten (1) … (2) Die Personensorgeberechtigten verpflichten sich, die Kinder gem. den in § 3 Abs. 6 festgelegten Buchungszeiten regelmäßig während der Laufzeit des Vertrages in der jeweiligen Kinderkrippe betreuen zu lassen.
… § 8 Elternbeitrag für die Betreuung und sonstige Gebühren (1) Der zu entrichtende Elternbeitrag richtet sich nach der jeweils aktuell geltenden Gebührenordnung über die Betreuung in der Kinderkrippe Kita L. F. . Die Betreuungsgebühren sind am Ersten eines Monats im Voraus zu entrichten. Dieser Betrag ist sowohl in der Eingewöhnungsphase, den Ferien- oder Krankheitszeiten, als auch während einer sonstigen Abwesenheit oder eines Eintrittes des Kindes in die Einrichtung während des laufenden Monats in ungekürzter Höhe zu entrichten. (…) (2) Es wird bei Vertragsschluss eine Kaution in Höhe von 1000 € vereinbart, welcher der K. Verwaltungs GmbH als zinsloses Darlehen zur Verfügung gestellt wird. Diese Vorauszahlung ist spätestens vier Wochen vor Eintritt in die Einrichtung per Überweisung im Voraus zu entrichten und wird bei Austritt aus der Einrichtung in voller Höhe unverzinst zurückerstattet, sofern nicht anderweitige Forderungen zu verrechnen sind. … § 9 Abmeldungen, Beendigung des Vertragsverhältnisses (1) Der Betreuungsvertrag kann von jedem Vertragsteil gekündigt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform und ist von beiden Seiten ordentlich und mit einer Frist von 2 Monaten zum Ende eines Monats auszusprechen. Der Vertrag und somit die Verpflichtung zur Leistung und Gegenleistung erlischt automatisch: 1.1 mit Ablauf des Monats August, welcher dem dritten Geburtstag des Kindes folgt. (2) Eine Kündigung zum Ende der Monate Juni und Juli kann nicht ausgesprochen werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt hiervon unberührt.

(3) Verstoßen die Personensorgeberechtigten wiederholt gegen die vereinbarte Buchungszeit, kann das Vertragsverhältnis außerordentlich mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende gekündigt und die Betreuung des Kindes eingestellt werden, sofern innerhalb der genannten Frist durch die Personensorgeberechtigten keine neue Festlegung der Buchungszeit erfolgt ist. (4) Unberührt bleibt das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung durch die Einrichtung ist insbesondere:  wenn die weitere Betreuung des Kindes in der Kinderkrippe aus besonderen Gründen nicht zumutbar ist. Als Gründe dieser Art gelten insbesondere dauerhaftes grobes und rücksichtsloses Verhalten zu anderen Kindern oder dem pädagogischen Personal sowie Krankheiten und Verhaltensweisen des Kindes, welche den Betrieb der Kinderkrippe in nicht unerheblicher Weise beinträchtigen oder gefährden können.  bei wiederholten Verstößen der Erziehungsberechtigten gegen die im Konzept der Kinderkrippe und insbesondere in dieser Verordnung formulierten Grundsätze.  bei Zahlungsverzug mit mehr als einem Monatsbeitrag oder mehr als 2-maligem Zahlungsverzug, auch mit Teilbeträgen.  bei Verstößen, die geeignet sind, das Wohl eines oder mehre- rer Kinder in der Tageseinrichtung in nicht nur unerheblicher Weise zu beeinträchtigen. (5) Ist der Kündigungsgrund von den Eltern zu verantworten, steht der Kinderkrippe ein Anspruch sowohl auf Zahlung des vollen Gebührensatzes als auch der kommunalen und staatlichen Förderung bis zu dem Zeitpunkt zu, zu dem eine ordentliche Kündigung wirksam geworden wäre. Weitere Ansprüche bleiben unberührt. …"
3
Der Kläger leistete die vorgesehene Kaution von 1.000 €. Sein Sohn besuchte die Kinderkrippe der Beklagten in der Zeit vom 9. bis zum 19. September 2013. An diesem Tag teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die Betreuung in der Einrichtung der Beklagten nicht mehr in Anspruch nehmen wolle, und bat um Rückzahlung der Kaution. Die Beklagte bestand demgegenüber auf der Einhaltung des Vertrags und verweigerte die Rückzahlung. Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2013 kündigte der Kläger den Betreuungsvertrag "mit sofortiger Wirkung" und verlangte die Rückzahlung der Kaution bis spätestens zum 15. Oktober 2013.
4
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Rückzahlung der Kaution.
5
Die Beklagte setzt der Kautionsrückzahlungsforderung des Klägers eigene Ansprüche auf Fortzahlung der Betreuungsvergütung von jeweils 440 € zu- züglich 90 € Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für die Monate September bis November 2013 (insgesamt 1.590 €) entgegen. Sie meint, die Kündigung des Klägers sei erst zum 30. November 2013 wirksam geworden, und bis dahin sei der Kläger zur vollständigen Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie neben der Zahlung der sich danach ergebenden Differenz von 590 € (1.590 € abzüglich 1.000 €) und der Erstattung von Rücklastschriftgebühren (für eine Rückbuchung im Sep- tember 2013) in Höhe von 3 € die Feststellung begehrt, dass der Kläger den Förderausfall der Beklagten für die Monate September bis November 2013 in Höhe von 2.495,07 € zu bezahlen habe. Hierzu hat sie vorgetragen, dass ihr die Rückzahlung kindbezogener staatlicher und kommunaler Fördermittel drohe, weil diese zur Voraussetzung hätten, dass ein regelmäßiger Besuch der Kinderkrippe durch die von der Förderung erfassten Kinder erfolge. Auf den Sohn des Klägers entfalle für die Zeit von September bis November 2013 ein Förderanteil von 2.495,07 €. Trotz intensiver Bemühungen sei ihr, der Beklagten, eine Nachbesetzung des freigewordenen Platzes vor dem 1. Dezember 2013 nicht gelungen.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger - unter Abweisung der weitergehenden Widerklage - verurteilt, an die Beklagte 410 € nebst Zinsen sowie 3 € Rücklastschriftgebühren zu zahlen. Es hat Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.410 € (sowie den Anspruch auf 3 € Rücklastschriftgebühren) für gerechtfertigt erachtet. Die hiergegen eingeleg- ten Berufungen beider Parteien haben im Wesentlichen keinen Erfolg gehabt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihre bisherigen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässigen Revisionen des Klägers und der Beklagten sind unbegründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Amtsgericht eine Beendigung des streitgegenständlichen Betreuungsvertrags erst für den 30. November 2013 angenommen. Einen Grund zur vorfristigen Kündigung des Klägers hat es verneint und hierzu ausgeführt: § 627 BGB finde keine Anwendung, weil die Vertragsbeziehung zu der Kindertagesstätte und nicht zu den einzelnen Erziehern bestehe, die in einer Kindertagesstätte durchaus einem Wechsel unterworfen seien. Darüber hinaus sei von einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen auszugehen. Einen Kündigungsgrund nach § 626 BGB habe der Kläger nicht nachweisen können. Eine Probezeit mit jederzeitiger Kündigungsmöglichkeit sei nicht vereinbart worden.
9
Das Berufungsgericht hat die Kautionsvereinbarung in § 8 Abs. 2 der "Betreuungsverordnung" der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 307 BGB für unwirksam erachtet, weil eine solche Kaution ebenso wie eine Mietkaution (§ 551 BGB) zu verzinsen sei. Gegenforderungen stünden der Beklagten ledig- lich in Höhe von 1.410 € zu, nämlich 530 € (440 € zuzüglich 90 € Verpflegungsund Pflegemittelpauschale) für September 2013 und jeweils 440 € für Oktober und November 2013. Für die Monate Oktober und November 2013 könne die Beklagte die Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale von jeweils 90 € nicht beanspruchen, weil der Sohn des Klägers in diesen Monaten nicht in der Kinderkrippe der Beklagten betreut worden sei.
10
Der Feststellungsantrag der Beklagten ist nach Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet, weil die Parteien eine Übernahme des Förderausfalls bei einer Kündigung durch den Kläger vertraglich nicht vereinbart hätten. Mangels Pflichtverletzung des Klägers sei auch ein entsprechender Schadensersatzanspruch nicht gegeben. Es müsse dem Kläger freistehen, sein Kind während der Kündigungsfrist herauszunehmen und anderweitig zu betreuen. Die Parteien hätten gerade nicht vereinbart, dass das Kind während der Kündigungszeit weiterhin die Einrichtung besuchen müsse. Der für diese Zeit behauptete Förderausfall könne dem Kläger nicht zur Last gelegt werden und sei dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen.

II.


11
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Revisionsangriffe des Klägers und der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
12
A. Die Klage ist unbegründet.
13
1. Dem Kläger hat gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zunächst ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Kaution zugestanden. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger die Kaution ohne rechtlichen Grund entrichtet hat, weil die Regelung in § 8 Abs. 2 der "Betreuungsverordnung" der Beklagten unwirksam ist.
14
a) Bei den Bestimmungen in der "Betreuungsverordnung" handelt es sich, wie zwischen den Parteien nicht streitig ist, um von der Beklagten gestellte und in den zwischen den Parteien abgeschlossenen Betreuungsvertrag einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 und 2 BGB).
15
b) Die Unwirksamkeit der Kautionsregelung in § 8 Abs. 2 ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers zwar nicht aus § 305c Abs. 1 BGB, weil die Vereinbarung einer Kaution im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses - auch in der hier gewählten Höhe des Doppelten des monatlichen Entgelts - nicht so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders hiermit nicht zu rechnen braucht. Gegenteiliges lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Kautionsregelung in der Bestimmung über "Elternbeitrag für die Betreuung und sonstige Gebühren" (§ 8) enthalten ist, denn die Kaution gehört zu den Leistungen , welche den Eltern der zu betreuenden Kinder als Vertragspartner der Beklagten abverlangt werden.
16
c) Die Unwirksamkeit der Kautionsregelung in § 8 Abs. 2 der "Betreuungsverordnung" der Beklagten (nachstehend: AGB) folgt jedoch aus § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB.
17
aa) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa Senatsurteile vom 17. Januar 2008 - III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 Rn. 19; vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345, 355 f Rn. 31; vom 13. Januar 2011 - III ZR 78/10, NJW 2011, 1726, 1728 Rn. 24 und vom 21. Februar 2013 - III ZR 266/12, NJW-RR 2013, 910 Rn. 11). So liegt es hier.
18
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Klauseln, welche die Gestellung von Sicherheiten für Forderungen des Verwenders beinhalten , zwar nicht von vornherein zu beanstanden (Senatsurteil vom 9. Oktober 2014 - III ZR 32/14, NJW 2015, 328, 329 Rn. 19 mwN). In KinderkrippenBetreuungsverträgen stellt es aber eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders dar, wenn eine Kaution in erheblicher Höhe - hier: 1.000 € - als "Darlehen" geleistet werden soll.
19
Wird eine Kaution in Form eines Darlehens geleistet, so steht es dem Kautionsnehmer - als Darlehensnehmer - frei, mit dem Betrag nach seinem Belieben zu verfahren. Er ist lediglich gehalten, die Summe bei Fälligkeit (hier: "bei Austritt aus der Einrichtung") zurückzuzahlen (vgl. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auf diese Weise ist jedoch nicht gewährleistet, dass der überlassene Geldbetrag allein zum Zweck der Sicherung etwaiger ausstehender Forderungen des Kautionsnehmers verwendet und diesem Zweck entsprechend treuhänderisch verwahrt wird. Damit geht einher, dass der Kautionsgeber bei Leistung der Sicherheit als Darlehen - anders als bei der Verwahrung des Geldes auf einem Treuhandkonto (s. § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB, § 47 InsO) - das volle Insolvenzrisiko des Kautionsnehmers trägt (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 132/06, NJW 2008, 1152 Rn. 6 ff; Hinweisbeschluss vom 9. Juni 2015 - VIII ZR 324/14, NJW-RR 2015, 1289 Rn. 3).
20
Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders.
21
Ob die Regelung in § 8 Abs. 2 der AGB im Hinblick auf § 307 BGB auch deshalb zu beanstanden ist, weil die Sicherheit "zinslos" geleistet werden soll (s. dazu Niebling, MDR 2009, 1022, 1023), bedarf daher keiner Entscheidung.
22
2. Der hiernach bestehende Rückzahlungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist jedoch durch Aufrechnung erloschen (§§ 387, 389 BGB). Die Beklagte kann vom Kläger die Betreuungsvergütung für die Monate September bis November 2013 - mit Ausnahme der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für Oktober und November 2013 - beanspruchen (§ 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 und 2 BGB, § 8 Abs. 1 der AGB).
23
a) Zu Recht sind beide Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Kündigung des Klägers vom 25. September 2013 gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 der AGB erst zum 30. November 2013 wirksam geworden ist.
24
aa) Ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB - welches durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht wirksam abbedungen werden kann (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB; s. dazu etwa Senatsurteile vom 5. November 1998 - III ZR 226/97, NJW 1999, 276, 277; vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04, NJW 2005, 2543; vom 9. Juni 2005 - III ZR 436/04, NZBau 2005, 509, 511; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150, 151 f Rn. 19, 23 und vom 9. Juni 2011 - III ZR 203/10, BGHZ 190, 80, 88 f Rn. 21; BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520, 1522 Rn. 25 ff mwN; a.A. wohl AG Bremen, NJW-RR 1987, 1007) - stand dem Kläger nicht zu. Denn bei dem vorliegenden Betreuungsvertrag handelt es sich zwar um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB); die Voraussetzungen des § 627 Abs. 1 BGB liegen aber nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob Dienste höherer Art geschuldet sind, ist der vorliegende Betreuungsvertrag nämlich als ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen einzuordnen.
25
(1) Bei der näheren Bestimmung dessen, was unter einem solchen Verhältnis zu verstehen ist, muss neben dem Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung auch der Gesetzeszweck der Gewährleistung der persönlichen Entschließungsfreiheit einerseits und des Schutzes des Vertrauens auf Sicherung der wirtschaftlichen Existenz durch eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung andererseits maßgeblich berücksichtigt werden (Senatsurteile vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW 2011, 3575, 3576 Rn. 12 und vom 13. November 2014 - III ZR 101/14, NJW-RR 2015, 686, 688 Rn. 19, jeweils mwN).
26
Hiernach ist es für ein dauerndes Dienstverhältnis nicht notwendig, dass es auf unbestimmte Zeit eingegangen wird. Vielmehr liegt ein Dauerverhältnis zunächst und gerade dann vor, wenn vertraglich eine bestimmte längere Zeit festgelegt wird. Aber auch eine kürzere Zeit kann ausreichen, wenn sich nicht aus der Art der übertragenen Aufgabe (z.B. Urlaubs- oder Krankheitsvertretung; Aushilfe bei besonderem Arbeitsanfall) eine nur vorübergehende Verbindung ergibt, sondern sich die Verpflichtung auf ständige oder langfristige Aufgaben bezieht. Insoweit kann etwa auch die Vereinbarung einer Laufzeit von nur einem Jahr die Annahme eines dauernden Dienstverhältnisses rechtfertigen, wenn die Parteien von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen (Senatsurteil vom 13. November 2014 aaO Rn. 20 mwN; BGH, Urteile vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 282; vom 28. Februar 1985 - IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585 und vom 19. November 1992 - IX ZR 77/92, NJW-RR 1993, 374). Deshalb stehen auch vertragliche oder gesetzliche Kündigungsrechte , bei deren Nichtausübung sich die Laufzeit eines Vertrags verlängert , dem Bestehen eines Dauerdienstverhältnisses nicht entgegen (Senatsurteil vom 13. November 2014 aaO).
27
Der Begriff des dauernden Dienstverhältnisses setzt weder eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten noch - anders als § 617 Abs. 1 Satz 1 BGB - voraus, dass hierdurch die Arbeitskraft des Dienstverpflichteten vollständig oder überwiegend in Anspruch genommen wird (Senatsurteile vom 22. September 2011 aaO Rn. 13 und vom 13. November 2014 aaO Rn. 21; BGH, Urteil vom 8. März 1984 aaO S. 282 f). Jedoch muss die Tätigkeit ein gewisses Gewicht haben. Insoweit ist es im Regelfall erforderlich, dass das Dienstverhältnis die sachlichen und persönlichen Mittel des Dienstverpflichteten nicht nur unerheblich beansprucht (Senatsurteile vom 22. September 2011 aaO und vom 13. November 2014 aaO). Durch die gesetzliche Regelung soll das Vertrauen des Dienstverpflichteten geschützt werden, dass ihm auf längere Sicht bestimmte, von vornherein festgelegte Beträge in einem Umfang zufließen , welche (mit) die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können. Deshalb bedarf es der Festlegung einer Regelvergütung, mit der ein in einem dauernden Vertragsverhältnis stehender Dienstverpflichteter als nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf (s. Senatsurteile vom 22. September 2011 aaO und vom 13. November 2014 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 aaO S. 1521 Rn. 20). In diesem Fall genießt das Vertrauen des Dienstverpflichteten auf sei- ne Existenzsicherung Vorrang vor dem Schutz der Entschließungsfreiheit des Dienstberechtigten.
28
(2) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung (s. Senatsurteile vom 22. September 2011 aaO Rn. 14 und vom 13. November 2014 aaO Rn. 23) nicht verkannt. Der Betreuungsvertrag ist auf eine Dauer angelegt, die bis zum Ablauf des Monats August reicht, der dem dritten Geburtstag des Kindes folgt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1.1 der AGB), im vorliegenden Fall also auf eine Laufzeit von zwei Jahren. Vertragliche oder gesetzliche Kündigungsrechte, bei deren Nichtausübung sich die Laufzeit eines Vertrags verlängert (vgl. § 9 der AGB), stehen der Annahme eines Dauerdienstverhältnisses nicht entgegen. Auch stellt sich angesichts der überschaubaren Zahl der in der Kinderkrippe betreuten Kleinkinder und der zum Elternbeitrag hinzutretenden kindbezogenen Förderung durch kommunale und staatliche Leistungen (s. Art. 18 ff des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes vom 8. Juli 2005 - BayKiBiG, GVBl. 2005, 236; §§ 18 ff der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes vom 5. Dezember 2005 - AVBayKiBiG, GVBl. 2005, 633) die regel- mäßige monatliche Betreuungsvergütung von insgesamt 530 € (einschließlich Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale) als ein von vornherein festgelegter Betrag dar, der einen Umfang erreicht, welcher (mit) die Grundlage des wirtschaftlichen Daseins der Kinderkrippe bilden kann. Insofern ist ein Vertrag über die Betreuung eines Kleinkindes in einer Kinderkrippe nicht anders zu beurteilen als ein Internats- (s. dazu BGH, Urteil vom 28. Februar 1985 aaO) oder ein Privatschulvertrag (s. dazu Senatsurteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 106 Rn. 13 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. März 1984 aaO [betreffend einen Direktschulvertrag mit einer Dolmetscher- und Korrespondentenschule ]).

29
bb) Ohne Rechtsfehler haben beide Vorinstanzen auch einen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB verneint.
30
(1) Nach § 626 Abs. 1 BGB ist ein wichtiger Grund gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Entscheidung darüber verantwortet in erster Linie der Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig angewendet hat, das heißt, ob ein bestimmter Vorgang an sich ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Im Übrigen sind die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nur darauf nachzuprüfen, ob es Rechtsvorschriften und Erfahrungssätze nicht oder nicht richtig angewendet und ob es bei seiner Würdigung Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 24. Mai 1984 - IX ZR 149/83, NJW 1984, 2091, 2092; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1991 - II ZR 76/90, NJW 1991, 1681 f).
31
(2) Nach diesen Maßgaben lässt die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger - den als Kündigenden hierfür die Darlegungs- und Beweislast trifft (s. etwa BGH, Urteil vom 5. April 1990 - IX ZR 16/89, NJW-RR 1990, 1330,1331) - habe einen solchen wichtigen Grund nicht nachzuweisen vermocht , einen Rechtsfehler nicht erkennen. Für den Vorwurf der unzureichenden Qualifizierung des Betreuungspersonals (hier: mangelhafte Kenntnisse der deutschen Sprache) und der zu geringen Zahl von Betreuern hat der Kläger den erforderlichen Beweis nicht erbracht. Dass in der hier relevanten Zeit (9. bis 19. September 2013) die vertraglich vereinbarten Schwerpunkttage nicht durchgeführt wurden und der Sohn des Klägers nicht in den Gartenbereich gelassen wurde, fand seinen Grund in den Besonderheiten der Eingewöhnungszeit. Dass ein Kleinkind nach Aufnahme in eine Kinderkrippe Unwohlsein und Schlafschwierigkeiten zeigt, ist in einer Eingewöhnungsphase - zumal an deren Beginn - verbreitet und fällt grundsätzlich in den Risikobereich der Eltern, vorliegend in den des Klägers (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 1984 aaO und vom 28. Februar 1985 aaO S. 2585 f).
32
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht eine Befugnis des Klägers zur vorfristigen Kündigung unter dem Gesichtspunkt der noch laufenden Eingewöhnungsphase - innerhalb einer "Probezeit" - abgelehnt.
33
Eine solche Kündigungsmöglichkeit haben die Parteien nicht vereinbart. Soweit in § 2 Abs. 7 der AGB davon die Rede ist, dass "grundsätzlich mit mindestens 3-6 Wochen für die Eingewöhnung des Kindes zu rechnen" sei, steht dies im Zusammenhang mit dem direkt nachfolgenden Satz, wonach "unter Umständen zunächst nur eine stundenweise Betreuung des Kindes möglich" sei. Eine "Probezeit" mit kurzfristiger oder sofortiger Kündigungsmöglichkeit ist im Vertrag nicht erwähnt. Vielmehr ist in § 8 Abs. 1 Satz 3 der AGB bestimmt, dass der Elternbeitrag (Betreuungsvergütung) auch während der Eingewöhnungsphase in vollem Umfang zu entrichten ist.
34
Zwar kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich sein, dem Vertragspartner eines Schul- oder Internatsträgers ein vorfristiges Lösungsrecht einzuräumen, wenn sich herausstellt, dass der Schüler Schwierigkeiten hat, sich in den Schul- beziehungsweise Internatsbetrieb einzu- fügen; für solche Fälle hat der Bundesgerichtshof die Möglichkeit zugesprochen , das Vertragsverhältnis zum Ablauf des ersten Schulhalbjahres und zu jedem Schuljahresende zu kündigen (§§ 157, 242, 307 BGB; vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2008 aaO S. 109 Rn. 23; BGH, Urteil vom 28. Februar 1985 aaO S. 2587). Auch wenn man diesen Gedanken auf einen KinderkrippenBetreuungsvertrag überträgt, ergibt sich hieraus jedoch kein Recht der Eltern, den Vertrag vor Ablauf der in § 9 Abs. 1 Satz 1 der AGB vorgesehenen Frist von zwei Monaten zum Monatsende zu kündigen. Diese Frist enthält einen angemessenen Ausgleich der Interessen beider Vertragspartner. Sie berücksichtigt einerseits das Interesse der Eltern, das Vertragsverhältnis aus beliebigen Gründen, etwa Nichtgefallen, in einem überschaubaren und für sie zumutbaren Zeitraum zu beenden. Andererseits trägt sie dem berechtigten Bedürfnis des Betreibers der Kinderkrippe Rechnung, eine gewisse Planungssicherheit und ausreichend Zeit dafür zu erhalten, eine möglichst zeitnahe Nachbesetzung der Krippenstelle herbeizuführen. Die Einräumung etwa eines fristlosen Lösungsrechts der Eltern für eine Probezeit von zwei Monaten (dafür: Niebling aaO) ist demgegenüber nicht geboten.
35
dd) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die Wirksamkeit der in § 9 Abs. 1 Satz 1 der AGB geregelten Kündigungsfrist entgegen der Meinung des Klägers keinen durchgreifenden Bedenken begegnet.
36
Soweit der Kläger in seiner Revisionsbegründung auf § 309 Nr. 9 Buchst. c BGB abstellen möchte, verfängt dieser Einwand nicht. Wie der Kläger selbst erkennt, sieht § 9 Abs. 1 Satz 1 der AGB eine Kündigungsfrist von lediglich zwei Monaten zum Monatsende - also äußerstenfalls knapp drei Monate - vor.
37
Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angesprochene Regelung in § 9 Abs. 2 der AGB (keine Kündigungsmöglichkeit zum Ende der Monate Juni und Juli) kann zwar zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist auf bis zu knapp fünf Monate führen (nämlich bei einer Kündigungserklärung Anfang April). Diese Bestimmung wirkt sich im vorliegenden Fall aber nicht aus, weil die Kündigung im September - mit Wirkung zum 30. November - ausgesprochen worden ist. Eine etwaige Unwirksamkeit von § 9 Abs. 2 der AGB ließe die Wirksamkeit von § 9 Abs. 1 Satz 1 der AGB unberührt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel. Die inhaltliche Trennbarkeit einer Klausel und damit ihre Zerlegung in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil ist immer dann gegeben, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sogenannter blue-penciltest ); ob beide Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen, ist dabei unerheblich (s. zu alldem nur Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141, 142 Rn. 14 mwN). So liegt es hier. Die Regelung in § 9 Abs. 2 der AGB kann hinweggedacht ("gestrichen") werden, ohne dass der Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 1 der AGB hierdurch beeinträchtigt würde.
38
b) Für die Zeit bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 30. November 2013 steht der Beklagten gegen den Kläger ein Anspruch auf die vereinbarte Betreuungsvergütung - mit Ausnahme der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für Oktober und November 2013 - zu (§ 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 und 2 BGB, § 8 Abs. 1 der AGB).
39
aa) Soweit der Kläger für seinen Sohn die Dienste der Beklagten entgegengenommen hat, findet der Vergütungsanspruch der Beklagten seine Grundlage in § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Betreuungsvertrag (§ 8 Abs. 1 der AGB). Soweit der Kläger die Dienste der Beklagten nach dem 19. September 2013 abgelehnt hat, ergibt sich der Vergütungsanspruch der Beklagten aus § 615 Satz 1 BGB. Der Kläger befand sich im Annahmeverzug (§ 293 BGB), nachdem er den Mitarbeitern der Beklagten mitgeteilt hatte, dass er die Betreuung in der Einrichtung der Beklagten nicht mehr in Anspruch nehmen wolle, und um Rückzahlung der Kaution gebeten hatte. Hiermit hat der Kläger zweifelsfrei erkennen lassen, dass er unter keinen Umständen mehr bereit war, die Dienstleistungen der Beklagten für seinen Sohn weiter in Anspruch zu nehmen. In solchen Fällen bedarf es keines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots des Dienstverpflichteten (§§ 294, 295 BGB), um einen Annahmeverzug des Dienstberechtigten zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288; BAG, NJW 2013, 2460 Rn. 17). Darüber hinaus folgt die Entbehrlichkeit eines Angebots der Beklagten aus § 296 BGB, da der Kläger die ihm obliegende kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung - nämlich die Übergabe seines Sohnes an die Kinderkrippe der Beklagten - nicht rechtzeitig vorgenommen hatte.
40
bb) Der Anspruch der Beklagten umfasst, wie beide Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, die vereinbarte Grundvergütung für die Monate Septem- ber bis November 2013 (insgesamt 1.320 €) sowie die Verpflegungs- und Pfle- gemittelpauschale für September 2013 (90 €), mithin insgesamt 1.410 €.
41
(1) Ohne Rechtsfehler haben das Amtsgericht und das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagten demgegenüber die Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für die Monate Oktober und November 2013 (insgesamt 180 €) nicht zusteht.
42
(a) Dies ergibt sich aus § 615 Satz 2 BGB. Danach muss sich der Dienstberechtigte auf seinen Vergütungsanspruch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Der Sohn des Klägers wurde nach dem 19. September 2013 von der Beklagten nicht mehr betreut, gepflegt und verpflegt. Ab dem 19. September 2013 stand für die Beklagte fest, dass der Kläger ihre Dienste für seinen Sohn nicht mehr entgegennehmen werde. Für Oktober und November 2013 musste die Beklagte mithin Pflege- und Verpflegungsmittel für den Sohn des Klägers weder aufwenden noch bereithalten. Dies rechtfertigt die tatrichterliche Würdigung der Vorinstanzen, dass die Beklagte für diese beiden Monate die mit der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale abgedeckten Aufwendungen erspart hat. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2014 - III ZR 187/13, NJW 2014, 1955, 1958 Rn. 27), auch nicht vorgetragen.
43
(b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte für ihre Forderung auf Zahlung der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für die Monate Oktober und November 2013 auf § 8 Abs. 1 Satz 3 der AGB.
44
(aa) Die formularvertragliche Bestimmung in § 8 Abs. 1 Satz 3 der AGB, die der Senat selbst auslegen kann (s. etwa Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 Rn. 11 mwN), betrifft - jedenfalls unter Mitberücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB - allein Zeiten kürzerer und vorübergehender Abwesenheiten, nicht aber den Fall, dass die Inanspruchnahme der Betreuung nach endgültiger Annahmeverweigerung längerfristig unterbleibt. Der Begriff der "sonstigen Abwesenheit" steht in einem inneren Zusammenhang mit den voranstehend erwähnten Zeiten einer ferien- oder krankheitsbedingten Abwesenheit. Während der Beklagten die kalkulatorische Berücksichtigung kurzfristiger und vorübergehender - insbesondere: ferien- oder krankheitsbedingter - Abwesenheiten nicht oder nur mit unangemessenem Aufwand möglich ist, kann sie sich auf eine längerfristige Abwesenheit nach endgültiger Annahmeverweigerung ohne weiteres einstellen.
45
(bb) Wollte man die Klausel hingegen als umfassende Abbedingung von § 615 Satz 2 BGB verstehen, so wäre sie gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB unwirksam. Die vollständige Abbedingung der Anspruchskürzung nach § 615 Satz 2 BGB - auch für längerfristige Abwesenheitszeiten nach endgültiger Annahmeverweigerung - stellt eine unangemessene Benachteiligung des Dienstberechtigten als Vertragspartner des Verwenders dar. Sie schränkt wesentliche Rechte des Dienstberechtigten ein und trägt seinen berechtigten Interessen nicht ausreichend Rechnung, ohne dass ihm hierfür ein Ausgleich gewährt wird. Insofern ist die Rechtslage bei Kindergartenverträgen vergleichbar mit der Rechtslage bei Heimverträgen (s. hierzu Senatsurteile vom 5. Juli 2001 - III ZR 310/00, BGHZ 148, 233, 234 ff; vom 22. Januar 2004 - III ZR 68/03, BGHZ 157, 309, 313; vom 4. November 2004 - III ZR 371/03, NJW 2005, 824, 825; vom 27. Oktober 2005 - III ZR 59/05, NJW 2005, 3632, 3633; vom 13. Dezember 2007 - III ZR 172/07, NJW 2008, 653 und vom 6. Februar 2014 aaO S. 1957 Rn. 20 ff).
46
(2) Gegen die Pflicht zur ungekürzten Zahlung der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für den Monat September 2013 bringt der Kläger keine Einwände vor. Aus § 8 Abs. 1 der AGB ergibt sich, dass als Elternbeitrag stets volle Monatsbeträge zu entrichten sind und eine anteilige Kürzung - hier: wegen der Abwesenheit des Sohnes des Klägers in der Zeit vom 20. bis 30. September 2013 - insoweit nicht in Betracht kommt. Diese Regelung ist im Hinblick auf § 307 BGB nicht zu beanstanden. Sie wird durch das billigenswerte Interesse des Betreibers der Kinderkrippe getragen, den Verwaltungsaufwand gering zu halten und zu diesem Zwecke monatliche Fest- und Pauschalbeträge vorzusehen (vgl. zu zulässigen Pauschalierungen bei Heimverträgen Senatsurteil vom 6. Februar 2014 aaO Rn. 23). Die Belange des Kindes und seiner Eltern werden hierdurch nicht unangemessen benachteiligt.
47
(3) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Abzug wegen unterbliebener früherer Nachbesetzung des frei gewordenen Krippenplatzes abgelehnt. Ein solcher Abzug käme gemäß § 615 Satz 2 BGB nur in Betracht, wenn die Beklagte eine frühere Nachbesetzung böswillig unterlassen hätte. Dies hat der Kläger, der hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt (s. etwa BAG NJOZ 2003, 1319, 1320; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 615 Rn. 20 aE), indes nicht nachgewiesen, während die Beklagte ihre vergeblichen Bemühungen, den freigewordenen Krippenplatz frühzeitiger neu zu besetzen, eingehend dargetan und hiermit ihrer sekundären Darlegungslast genügt hat (s. Anlagen B 3, B 4, B 6 und B 7).
48
c) Der Kautionsrückzahlungsforderung des Klägers in Höhe von 1.000 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 0,06 € (auf 30 € für die Zeit vom 16. bis 31. Oktober 2013) - wie sie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei errechnet hat und wogegen die Beklagte auch keine Einwände erhebt - standen sonach be- rechtigte Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 1.410 € gegenüber mit der Folge, dass die Klageforderung insgesamt durch Aufrechnung erloschen ist (§ 389 BGB).
49
B. Die Widerklage ist in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
50
1. Der Beklagten steht gegen den Kläger, wie bereits oben (unter A 2) ausgeführt , gemäß § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 und 2 BGB, § 8 Abs. 1 der AGB unter Berücksichtigung der von ihr erklärten Aufrechnung ein restlicher Vergü- tungsanspruch in Höhe von 409,94 € (nebst Verzugszinsen) zu. Hinzu tritt ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Rücklastschriftgebühren (für eine Rückbuchung im September 2013) in Höhe von 3 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
51
2. Die Feststellungswiderklage bleibt ohne Erfolg. Dabei bedarf es entgegen der Rüge des Klägers keiner Entscheidung, ob das nötige Feststellungsinteresse vorliegt. Denn bei dem Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO handelt es sich nicht um eine echte Sachurteilsvoraussetzung; ist die Klage in der Sache abweisungsreif, erfolgt auch bei fehlendem Feststellungsinteresse die Abweisung der Klage als unbegründet, weil die Klageabweisung durch Prozessurteil dann sinnwidrig wäre (s. z.B. BGH, Urteile vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032 mwN und vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766 f; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7 mwN). So liegt es auch hier. Wie beide Vorinstanzen zu Recht ausgeführt haben, steht der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch auf Ersatz eines etwaigen Ausfalls kommunaler und staatlicher Fördergelder zu.
52
a) Ein solcher Anspruch lässt sich nicht auf § 9 Abs. 5 der AGB stützen. Aus dem systematischen Zusammenhang mit den unmittelbar vorangehenden Regelungen in § 9 Abs. 3 und 4 Satz 2 der AGB sowie der Wendung "ist der Kündigungsgrund von den Eltern zu verantworten" geht hervor, dass der in § 9 Abs. 5 der AGB geregelte Anspruch allein diejenigen Fälle betrifft, in denen der Betreiber der Kinderkrippe wegen eines von den Eltern des zu betreuenden Kindes zu vertretenden wichtigen Grundes zur vorfristigen Kündigung des Vertrags berechtigt ist und diese Kündigung auch ausgesprochen hat. Eine fristlose oder gar eine ordentliche Kündigung durch die Eltern des Kindes ist hiervon nicht erfasst. Dies räumt letztlich auch die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung ein. Soweit sie auf eine ergänzende Vertragsauslegung abheben möchte, besteht hierfür angesichts der gesetzlichen Regelung (§ 280 Abs. 1 BGB) kein Bedarf und deshalb auch kein Raum.
53
b) Entgegen der Meinung der Beklagten ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Hierfür fehlt es an der dazu erforderlichen Vertragspflichtverletzung des Klägers. Der Kläger war nämlich nicht verpflichtet, seinen Sohn nach dem 19. September 2013 weiterhin in die Kinderkrippe der Beklagten zu schicken.
54
aa) Eine solche Pflicht ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 2 der AGB. Die darin geregelte Besuchs- oder Inanspruchnahmepflicht soll vornehmlich der pädagogisch sinn- und planvollen Gestaltung der Kinderbetreuung, die eine gewisse Regelmäßigkeit des Besuchs voraussetzt, dienen und erfasst dementsprechend nicht die Fälle, in denen die Eltern, nachdem sie erklärt ha- ben, das Betreuungsverhältnis endgültig beenden zu wollen, davon Abstand nehmen möchten, ihr Kind für die verbleibende Dauer der Vertragslaufzeit weiter in die Krippe der Beklagten zu schicken.
55
bb) Abgesehen davon ist die formularvertragliche Auferlegung einer - zumal: schadensersatzbewehrten - Pflicht der Eltern (Dienstberechtigten), ihr Kind regelmäßig in die Kinderkrippe zu bringen und dort betreuen zu lassen, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam.
56
Über die in § 8 Abs. 1 Satz 3 der AGB geregelten Fälle einer urlaubsoder krankheitsbedingten Abwesenheit hinaus muss es Eltern freistehen, davon abzusehen, die Dienste der Beklagten für ihr Kind tatsächlich entgegenzunehmen , etwa dann, wenn ein Elternteil aktuell nicht durch eine eigene Berufstätigkeit gebunden ist, wenn nahe Verwandte, zum Beispiel Großeltern des Kindes, zu Besuch sind, aber auch dann, wenn die Eltern es für vorzugswürdig halten, ihr Kind zeitweise selbst zu betreuen, oder wenn sie das Vertrauen in die Dienste der Beklagten verloren haben. Es ist nicht zu rechtfertigen, die Eltern durch Formularvertrag gleichsam dazu zu zwingen, ihr Kind tagtäglich in die Krippe zu bringen. Ein derartiger Zwang würde dem Erziehungsrecht der Eltern und dem Wohl des Kindes widersprechen (Art. 6 Abs. 1 und 2 Satz 1, Abs. 3 GG; §§ 1626, 1627 BGB).
57
Die Interessen der Beklagten sind über § 615 BGB ausreichend gewahrt. Soweit die kommunalen und staatlichen Förderzuwendungen an den regelmäßigen Besuch der einzelnen Kinder gebunden sind (vgl. Art 21 Abs. 4 BayKiBiG), ist es zuvörderst die Aufgabe des Betreibers der Kinderkrippe, durch sein Angebot für eine Erfüllung dieser Voraussetzungen zu sorgen. Be- suchsausfälle, die zu Fördermittelkürzungen führen, fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Betreibers. Es ist ihm aus den vorstehenden Gründen nicht gestattet, dieses Risiko auf die Eltern abzuladen und auf diese Weise das elterliche Erziehungsrecht unangemessen einzuschränken. Nehmen Eltern die Dienste der Beklagten fortlaufend nicht oder nur sehr unregelmäßig in Anspruch und gerät deshalb das Fördermittelaufkommen der Beklagten in Gefahr, bleibt dieser im Übrigen stets der Ausweg, von sich aus das Vertragsverhältnis zu kündigen. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Liebert
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 22.07.2014 - 114 C 31477/13 -
LG München I, Entscheidung vom 23.04.2015 - 6 S 16379/14 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I I Z R 320/ 1 3
vom
23. September 2014
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe, die Richter
Dr. Drescher, Born und Sunder
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revision des Klägers gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. August 2013 gemäß § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis zu 13.000 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.
2
I. Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 23. April 2003 im Modell „Classic“ mit einer Einmalzahlung von 10.000 € zzgl. 600 € Agio als aty- pischer stiller Gesellschafter an der Beklagten. Die Beteiligung wurde ihm von einer Vermittlerin auf Basis des ihm vor Unterzeichnung nicht ausgehändigten Emissionsprospekts Stand 2003 und - so der streitige Vortrag des Kläger - an- hand von Schulungsmaterial erläutert, das der Vermittlerin von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden sein soll.
3
Der Kläger verlangt von der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne die Rückabwicklung der Beteiligung und deshalb Zahlung von 7.391,67 €. Das entspricht den Einlagezahlungen inklusive Agio in Höhe von 10.600 € ab- züglich der erhaltenen Ausschüttungen. Ferner macht er entgangenen Gewinn in Höhe von 5.061,50 € sowie die Erstattung von Rechtsanwaltskosten geltend und begehrt die Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet und verpflichtet ist, den Kläger von einer etwaigen Haftung freizustellen und ihm etwaige weitere Schäden zu ersetzen.
4
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung schon wegen der auf die vorliegende mehrgliedrige atypische stille Gesellschaft anwendbaren Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ausgeschlossen und außerdem eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten mangels Prospektfehlers nicht zu erkennen sei. Der Kläger verfolgt sein Begehren mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision weiter.
5
II. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung.
6
1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080 Rn. 3; Beschluss vom 3. Juni 2014 - II ZR 67/13, juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
7
a) Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) ausdrücklich offen gelassen habe, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, jedenfalls in der Rechtsform der Publikumsgesellschaft, einem Anspruch auf Einlagenrückgewähr entgegenstünden.
8
Diese Frage hat der Senat inzwischen dahin beantwortet, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung ausgeschlossen ist, gleichwohl der Anleger, dessen Rückabwicklungsbegehren in der Regel in eine Kündigung des (stillen) Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund umgedeutet werden kann, neben einem etwaigen Abfindungsguthaben gegebenenfalls Schadensersatz verlangen kann, wenn hierdurch die Abfindungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 22 ff.).
9
b) Das Berufungsurteil steht mit dieser jüngsten Senatsrechtsprechung zwar nicht im Einklang, soweit es jegliche Schadensersatzansprüche unter Berufung auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft verneint. Da das Berufungsgericht seine Entscheidung jedoch zusätzlich darauf gestützt hat, dass eine Aufklärungspflichtverletzung, die sowohl für eine Kündigung aus wichtigem Grund als auch für einen Anspruch auf Ersatz eines unter Umständen neben einem etwaigen Abfindungsanspruch bestehenden Schadens Voraussetzung wäre, nicht vorliegt, ist diese Abweichung von der Rechtsprechung des Senats nicht entscheidungserheblich und hindert ein Vorgehen nach § 552a ZPO nicht.
10
2. Das Berufungsgericht hat die Revision weiter hinsichtlich der gerügten und vom Berufungsgericht verneinten Fehler des streitgegenständlichen Prospekts zugelassen. Insoweit stellen sich jedoch gleichfalls keine zulassungsrelevanten Rechtsfragen.
11
Die Anforderungen, welche an eine ordnungsgemäße Aufklärung eines Anlegers zu stellen sind, sind hinreichend geklärt. Einem Anleger muss für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Wird dem Anlageinteressenten statt einer rein mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständ- lich zu vermitteln. Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757 f. mwN). Wird der Prospekt, wie im vorliegenden Fall, nicht vor der Zeichnung übergeben, erfolgt die Vermittlung aber auf Grundlage des Prospekts , gilt nichts anderes, da sich etwaige Prospektmängel in das Beratungsgespräch hinein fortsetzen und genauso wirken, wie wenn dem Anleger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich alleine aus dem Prospekt informiert hätte (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17 f.). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN).
12
Ob die hier vom Kläger behauptete Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, kann anhand dieser Rechtsgrundsätze auf der Grundlage der vom Tatrichter insoweit zu treffenden tatsächlichen Feststellungen beantwortet werden. Der vom Berufungsgericht „im Hinblick auf die von dem Kläger gerügten Fehler des streitgegenständlichen Prospektes“ getroffenen Zulassungsentscheidung lässt sich auch unter Berücksichtigung der weiteren Entscheidungsgründe nicht entnehmen , dass - und gegebenenfalls welche - Rechtsfragen zur Entscheidung des Revisionsgerichts gestellt werden sollen. Insbesondere bei solchen Prospektfehlern , die darin bestehen (sollen), dass bestimmte Angaben im Prospekt in tatsächlicher Hinsicht unrichtig oder unvollständig sind und deshalb ein unzutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln, kommt eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nur in Bezug auf eine dadurch aufgeworfene Rechtsfrage in Betracht, nicht dagegen, um eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu ermöglichen, die auf eine Überprüfung ausschließlich der tatsächlichen Grundlagen der Annahme des Tatrichters, wegen eines solchen Prospektfehlers liege ein Aufklärungsverschulden vor bzw. liege nicht vor, beschränkt wäre.
13
Im Übrigen stellen sich hier etwaige Fragen „im Hinblick auf Fehler des streitgegenständlichen Prospektes“ nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 3 mwN). Dies gilt auch dann, wenn es sich zwar um eine große Anzahl denselben Fonds betreffende Einzelverfahren handelt, es aber wie hier nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 192). Dass im vorliegenden Fall eine Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sein könnte, ist ebenfalls nicht zu erkennen.
14
III. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten verneint.
15
1. Das Berufungsgericht hat sich zu Recht lediglich mit dem Emissionsprospekt Stand 2003 beschäftigt. Dem Vortrag des Klägers, dass die Risiken der Beteiligung in den Schulungsunterlagen, mit denen der Vermittler über das Beteiligungskonzept informiert und für seine Gespräche mit den Anlegern geschult worden sei, verkürzt und damit unvollständig bzw. irreführend dargestellt seien und Unterschiede zwischen dem Inhalt des Prospekts und den Schulungsunterlagen bestünden, musste das Berufungsgericht schon deshalb nicht nachgehen, weil nach seinem weiteren Vorbringen das Vermittlungsgespräch anhand des Prospekts und der Schulungsunterlagen erfolgt ist. Der Kläger hat ausdrücklich vorgetragen, dass sich der Vermittler des Prospekts als Grundlage des Beratungsgesprächs bedient habe, der Inhalt des Prospekts damit wesentlicher Inhalt des Beratungsgesprächs und damit der Prospekt und die Prospektfehler ursächlich für seine Zeichnung der Anlage gewesen seien. Auch die Revision will den Vortrag des Klägers dahin verstanden wissen, dass über die entsprechenden Risiken eine Aufklärung nach dem Inhalt des Prospektes und der Schulungsunterlagen erfolgt sei. Dann durfte das Berufungsgericht aber mangels anderweitigen konkreten Vortrags davon ausgehen, dass dem Kläger alle in dem Prospekt enthaltenen Informationen zur Verfügung gestellt wurden. Wenn durch den Inhalt des Prospekts eine hinreichende Aufklärung über die Risiken der Beteiligung erfolgt ist, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kommt es auf eine etwaige abweichende Darstellung in den Schulungsunterlagen demnach nicht an.
16
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Prospekt ausreichend über das Totalverlustrisiko aufklärt.
17
a) Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , dass das Risiko eines Totalverlustes im Prospekt an mehreren Stellen (u.a. S. 15 und 47) erwähnt wird. Sie macht jedoch geltend, der Prospekt hätte erläutern müssen, unter welchen für die Anlageform typischen Voraussetzungen solche Verluste entstehen könnten. Bei einem Blind Pool-Fonds, bei dem im Zeitpunkt der Beteiligung die konkreten einzelnen Investitionsvorhaben der Gesellschaft und deren Finanzierung noch nicht festgelegt seien, sei das Unternehmenskonzept zu erläutern und darzustellen, welche naheliegenden, grundlegenden Fehlentscheidungen des Managements und naheliegenden gesamtwirtschaftlichen Entwicklungen ein Totalverlustrisiko bewirken könnten. Für den Bereich „Vermietung, Wertentwicklung“ bedeute dies die Darstellung der Dauer der geschlossenen Mietverträge sowie die Erläuterung, ob ortsübliche, ungewöhnlich niedrige oder ungewöhnlich hohe Mietzinsen vereinbart seien. Nur dann könne der Anleger erkennen, welche Art von Entscheidung als Fehlentscheidung auf die Unternehmensentwicklung derart Einfluss habe, dass die Entscheidung einen Totalverlust auslösen könne.
18
Damit überspannt die Revision jedoch die Anforderungen an die Pflicht zur Aufklärung über ein mögliches Totalverlustrisiko. Unternehmensgegenstand der Beklagten sind Logistik-Immobilien und Logistik-Immobiliendienstleistungen (Prospekt S. 8, 13, 16 ff.). Bei Immobilienfonds steht, anders als etwa bei einem Filmfonds, bei dem ein Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich zieht, mit dem Immobilienvermögen der Investition ein Sachwert gegenüber, der in aller Regel erhalten bleibt, so dass das Risiko eines vollständigen Kapitalverlusts gering ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 18; Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, NZG 2014, 904 Rn. 28). Zu einem Totalverlust des Anlagebetrags kann es erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Wert der Immobilien vollständig aufzehren. Aufklärungspflichtig sind deshalb lediglich risikoerhöhende Umstände, die dem Anleger unbekannt sind, wie etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilien, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn. 25). Der Kläger hat solche Umstände bezüglich der einen Investition , die zum Zeitpunkt der Zeichnung schon getätigt war - eine Beteiligung an einer Immobilienobjektgesellschaft (vgl. Prospekt S. 16 ff.) - nicht vorgetragen. Bezüglich der weiteren, noch nicht feststehenden Investitionen werden im Prospekt auf S. 19 abstrakte Anlagegrundsätze aufgelistet, welche die Revision nicht in Zweifel zieht. Damit werden im Prospekt, der keine verharmlosenden oder beschönigenden Hinweise enthält, die Risiken der Anlage und insbesondere das Risiko eines möglichen Totalverlusts, das bei einer unternehmerischen Beteiligung in der Natur der Sache liegt und sich nicht sicher abschätzen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, NZG 2014, 904 Rn. 29), hinreichend deutlich aufgezeigt.
19
b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg im Zusammenhang mit der Darstellung des Totalverlustrisikos eine Passage auf S. 51 des Prospekts, wonach es „bei einem unerwartet negativen Verlauf der Investitionen, der eine Fortführung der Gesellschaft nicht gestattet“, zu einem Verlust der Kapitalanla- ge führen könne. Der Prospekt verdeutliche nicht ausreichend, dass zwischen der Beklagten und der mehrgliedrigen atypischen Gesellschaft zu unterscheiden sei und ein Totalverlustrisiko nicht nur dann drohe, wenn - wie es besagte Passage suggeriere - die Beklagte ihre unternehmerische Tätigkeit beenden müsse.
20
Dieser Angriff der Revision geht schon deshalb fehl, weil die stille Gesellschaft gemeint ist, wenn im Prospekt von der Gesellschaft die Rede ist. Die Beklagte wird dagegen im Prospekt regelmäßig namentlich bezeichnet. In der Präambel des am Ende des Prospekts abgedruckten atypischen stillen Gesellschaftsvertrags (Prospekt S. 80) ist dies (für den Vertragstext) ausdrücklich klargestellt. Bei sorgfältiger und eingehender Lektüre des Prospekts liegt es deshalb fern, in der von der Revision angeführten Passage zum Totalverlustrisiko unter der Gesellschaft die Beklagte zu verstehen und deshalb das Totalverlustrisiko (zwingend) mit dem Ende der Beklagten zu verknüpfen.
21
3. Entgegen der Ansicht der Revision weist der Prospekt auf eine etwaige Verpflichtung zur Rückzahlung der den Anlegern ausbezahlten gewinnunabhängigen Ausschüttungen für alle Möglichkeiten der Beendigung der Beteiligung und nicht nur für den Fall eines Insolvenzverfahrens oder einer Unterbilanz hin. Auf S. 57 des Prospekts heißt es unmittelbar vor der Passage zur In- solvenz: „Gegenüber der Gesellschaft haften sie damit unmittelbar und persön- lich auf Zahlung der Einlage und des Agios. Dies gilt auch für zurückgewährte Einlagen (z.B. im Falle von Auszahlungen, die nicht durch zugewiesene Ergebnisse gedeckt waren), falls und soweit sich bei Ausscheiden ein negatives Ab- findungsguthaben ergibt.“ Nähere Einzelheiten finden sich außerdem auf S. 61 in den Erläuterungen zur Berechnung des Abfindungsguthabens.
22
4. Im Hinblick auf die Darstellung von kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen sind Prospektfehler gleichfalls nicht erkennbar.
23
a) Erforderlich ist eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7 mwN).
24
Die vom Kläger behaupteten Kommanditbeteiligungen des Vorstandsmitglieds T. K. und des Aufsichtsrats B. G. an der G. Holding AG & Co. KG werden im Prospekt zwar nicht ausdrücklich aufgeführt. Selbst wenn es aber die G. Holding AG & Co. KG und die behaupteten Kommanditbeteiligungen von T. K. und B. G. zum Zeitpunkt der Zeichnung bereits gegeben haben sollte, ist gleichwohl ein Fehler des Prospekts nicht ersichtlich. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass die G. Holding AG & Co. KG in die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben eingebunden gewesen wäre und Verflechtungen insoweit aufklärungspflichtig gewesen wären. Der Umstand, dass T. K. und B. G. - dieser als Hauptgesellschafter - an der G. Gruppe beteiligt waren, wird auf S. 29/30 des Prospekts offengelegt.
25
b) Entgegen der Auffassung der Revision besteht ein Aufklärungsmangel nicht darin, dass die Mitglieder des Anlageausschusses im Prospekt als unabhängig dargestellt würden, obwohl der im Anlageausschuss tätige Steuerberater G. B. Gesellschafter der S. Treuhand GmbH tätig sei, welche als Vollmachtnehmerin der Anleger fungiere (Prospekt S. 20), und G. J. B. außerdem Steuerberater einer Gesellschaft der G. Gruppe sei (Prospekt S. 72).
26
Diese Verflechtungen machen die Angabe, dass der Anlageausschuss seine Entscheidungen unabhängig - das heißt keinen Weisungen unterliegend - trifft, indes nicht falsch. Durch die im Prospekt erfolgte Offenlegung der Verflechtungen werden dem Anleger vielmehr hinreichende Informationen geboten, um selbst beurteilen zu können, ob faktisch eine Beeinflussung der Entscheidungen des Anlageausschusses durch die G. Gruppe droht.
27
5. Die von der Revision unter dem Gesichtspunkt der Fremdfinanzierung zusammengefassten Prospektfehler liegen nicht vor.
28
a) Der Umstand, dass ein Teil der Anleger die Einlagen in Raten erbringt und deshalb ungeplante größere Ausfälle bei den Ratenanlegern sich negativ auf die Liquiditäts- und Ertragslage der Beklagten auswirken können, wird im Prospekt auf S. 51 unter der Überschrift „Durchführungsrisiko“ erläutert.
29
b) Eine detaillierte Erläuterung, welche Folgen der Ausfall von Fremdkapitalgebern auf die einzelnen Objektgesellschaften und die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten konkret haben könnte, war schon deshalb nicht möglich , weil es sich um einen Blind Pool-Fonds handelt und die einzelnen Investitionen (bis auf eine erste) zum Zeitpunkt der Zeichnung noch gar nicht abschließend feststanden. Die Beklagte konnte deshalb nur allgemein darauf hinweisen, dass eine Änderung der Zinskonditionen negativen Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung des Fonds haben könne.
30
6. Schließlich genügen die Prospektangaben auch im Hinblick auf die weichen Kosten den Anforderungen an eine hinreichende Aufklärung der Anleger.
31
a) Ein Prospekt ist fehlerhaft, wenn der Anleger dem Prospekt den für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstand, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird, nicht ohne weiteres entnehmen kann. Mit den Anforderungen an einen wahrheitsgemäßen, vollständigen und verständlichen Prospekt ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger zur Ermittlung des Anteils der Weichkosten erst verschiedene Prospektangaben abgleichen und anschließend eine Reihe von Rechengängen durchführen muss (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 9). Nicht erforderlich ist andererseits, dass der Anteil der Weichkosten im Prospekt mit einer Prozentzahl vom Anlagebetrag angegeben wird. Vielmehr genügt es, wenn der Anleger diesen Anteil mittels eines einfachen Rechenschritts feststellen kann (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, ZIP 2014, 381 Rn. 14 ff.).
32
Eine solche Berechnung ist hier ohne Schwierigkeiten schon allein anhand der Angaben in der grafisch deutlich hervorgehobenen Tabellenübersicht mit der Überschrift „Mittelherkunft, Mittelverwendung 2002 bis 2004 für die erste Eigenkapital-Tranche von 50 Millionen Euro“ auf S. 38 des Prospekts möglich. Unter „Mittelherkunft“ werden u.a. die im angegebenen Zeitraum einzuzahlenden atypisch stillen Einlagen mit 37,8 Mio. € und das Agio mit 3 Mio. € angege- ben. Als eine Position der Mittelverwendung werden die Platzierungskosten brutto mit 11,9 Mio. € genannt. Dass das Agio von 3 Mio. € zur Deckung der Platzierungskosten nicht ausreicht, liegt ohne jede Berechnung auf der Hand. Mittels einfacher Rechnung kann der Anleger feststellen, dass die verbleiben- den 8,9 Mio. € 17,8 %des insgesamt in der ersten Tranche angestrebten Ei- genkapitals von 50 Mio. € bzw. 23,5 %des aufgrund der teilweisen Ratenzahlung der Anleger in den ersten beiden Jahren geringeren zu erwartenden Ei- genkapitals von 37,8 Mio. € ausmachen und damit dieser Anteil der Einlagen für Investitionen nicht zur Verfügung steht.
33
b) Die Rüge der Revision, dass der Prospekt trotz dieser zutreffenden Informationen irreführend sei, weil im Fließtext auf S. 39 die Platzierungskosten mit „11,9 Millionen Euro bzw. 6,8 Prozent“ angegeben würden, ist unbegründet. Bei den angegebenen 6,8 % handelt es sich um den Anteil der Platzierungskosten an den geplanten Gesamtausgaben, welche nicht nur aus den Einlagen, sondern auch aus dem geplanten erheblichen Fremdkapital bestritten werden. Dies lässt sich unschwer der Tabelle auf S. 38 entnehmen, auf die der Fließtext auf S. 38/39 schon im Eingangssatz verweist („Die links aufgeführte Gegen- überstellung ...“). Der Einwand, die Bezugsgröße der Prozentangabe werde nicht genannt, geht deshalb fehl.
34
Die Darstellung der Weichkosten ist, anders als die Revision meint, auch nicht unübersichtlich und unstrukturiert, weil das Agio an ganz anderer Stelle erläutert werde. Zum einen kann von einem Anleger eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts verlangt werden (BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN). Zum anderen ist das Agio in der Tabelle auf S. 38 als eine Position der Mittelherkunft aufgeführt.
35
Schließlich ist es fernliegend, dass ein Anleger aus dem Umstand, dass das Agio 6 % des Beteiligungskapitals ausmache, den unzutreffenden Eindruck gewinnen könnte, dass lediglich 0,8 % (6,8 % abzüglich 6 %) der Einlagen zur Deckung der verbleibenden Emissionskosten benötigt würden.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.10.2012 - 318 O 61/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.08.2013 - 11 U 218/12 -

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 185/10
vom
21. Dezember 2010
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
am 21. Dezember 2010

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. April 2010 wird als unzulässig verworfen, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO, § 544 ZPO). Der Wert des Klageantrages zu 1. auf Freistellung von allen Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils entspricht dem Betrag des Finanzierungsdarlehens in Höhe von 17.895,21 €. Der Wert des Klageantrages zu 2. auf Feststellung eines weiteren Vermögensschadens ist mit 10% dieses Betrages, also mit 1.789,52 € zu bemessen. Der Feststellung des Annahmeverzuges (Klageantrag zu 3.) kommt im Falle einer Zug-um-Zug-Verurteilung kein eigener wirtschaftlicher Wert zu. Dasselbe gilt für die mit dem Klageantrag zu 4. begehrte Herausgabe der als Kreditsicherheit abgetretenen Lebensversicherung (Senat, Beschluss vom 23. Februar 2010 - XI ZR 219/09, juris). Auch die mit dem Klageantrag zu 5. geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind nicht zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), so dass die Beschwer der Klägerin insgesamt nur 19.684,73 € beträgt. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 19.684,73 €.
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 07.05.2009 - 6 O 113/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.04.2010 - I-31 U 79/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 40/09
vom
6. Juli 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die nach dem Interesse des Klägers zu bemessende Berufungsbeschwer bei der
Beseitigung bzw. Abänderung einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich in der
Regel nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Erfüllung des Gegenanspruchs
entsteht.

b) Bei der Beurteilung der Berufungsbeschwer kommt dem Antrag auf Feststellung
des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine
eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zu.
BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Grüneberg und Maihold
am 6. Juli 2010

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 2009 wird auf Kosten des Klägers verworfen. Beschwerdewert: 350 €

Gründe:

I.


1
Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei Medienfonds im Nennwert von insgesamt 180.000 € Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
2
Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio zurückzuzahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich der von ihm bei einer anderen Bank zur Finanzierung der Beteiligungen aufgenommenen Darlehen freizustellen , sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligungen und der Abtretung der Rechte aus den Beteiligungen in Verzug befindet.
3
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-ZugVerurteilung nur dem Hilfsantrag entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Mit seiner dagegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiter und erstrebt hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung um die Abtretung aller Rechte aus den Beteiligungen zu ergänzen sei.
4
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die Beschwer des Klägers auf 350 € festgesetzt und dessen Berufung als unzulässig verworfen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs komme neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung kein eigenständiger Gegenstandswert zu. Hinsichtlich der Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Aufwand des Klägers für die Übertragung des Gegenrechts maßgeblich, der mangels konkreter Angaben des Klägers nach freiem Ermessen unter Zugrundelegung eines Zeitaufwandes von höchstens zwei Stunden nebst Kosten für Porto und Briefpapier für die Anfertigung von im Wesentlichen gleichlautenden acht Schreiben an die Komplementäre, Treuhänder und Darlehensgeber auf 350 € zu bemessen sei. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

5
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die vorgetragenen Zulassungsgründe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der Fortbildung des Rechts nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der grundsätzlichen Bedeutung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.
6
1. Die Rechtsbeschwerde ist in Bezug auf den vom Berufungsgericht festgesetzten Wert der Beschwer für die vom Kläger begehrte Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung unzulässig. Der insoweit behauptete Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht gegeben.
7
a) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen , die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeu- tung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
8
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungsgericht hinsichtlich der begehrten Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung die Argumentation des Klägers, seine Beschwer richte sich insoweit nach seinem wirtschaftlichen Interesse, nicht gehörswidrig übergangen, sondern - wie es dies im angefochtenen Beschluss auch ausgeführt hat - im Ausgangspunkt zugrunde gelegt und das wirtschaftliche Interesse des Klägers nach dessen Aufwand für die Übertragung der Fondsbeteiligungen bemessen. Der von der Rechtsbeschwerde insoweit behauptete Gegensatz ist daher tatsächlich nicht gegeben.
9
c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Berufungsgericht auch nicht in grundlegender Weise verkannt, dass es für die Beschwer des Klä- gers allein auf den rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils ankommt. Davon ist zwar wegen der Maßgeblichkeit der formellen Beschwer im Grundsatz auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845, 847). Bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist aber bei gleichzeitiger Teilabweisung der uneingeschränkt erhobenen Klage nur die aus dem Bestehen des Gegenanspruchs sich ergebende Beschränkung des Klageanspruchs rechtskraftfähig, während der Anspruch auf die Gegenleistung als solcher nicht in Rechtskraft erwachsen kann (BGHZ 117, 1, 2 ff.). Dies steht damit in Einklang, dass jedenfalls bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Falle einer Anwendung des § 255 BGB das Bestehen des Gegenanspruchs nicht festgestellt werden muss, sondern die Möglichkeit des Bestehens eines solchen Anspruchs genügt (vgl. BGHZ 6, 55, 61; BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, WM 1990, 723, 725).
10
Für die Bemessung des Wertes der Beschwer des durch die Teilabweisung im Vergleich zum Klageziel aberkannten Weniger ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Interesse des Klägers an der Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-ZugLeistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Dabei sind auch mögliche Erschwernisse bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf Übertragung seiner Beteiligung gegenüber Komplementären , Treuhänder und Darlehensgeber zu berücksichtigen.
11
d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vor. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich die Beschwer nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts berechne, hat es sich damit nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt, die - wie bereits dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Beseitigung bzw. Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung abstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Denn dieses kann nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts bemessen werden.
12
e) Gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Wert der Beschwer des Klägers ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Wert der Beschwer des Klägers sein Interesse an der Beseitigung bzw. Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene und nach § 3 ZPO im freien Ermessen stehende Bewertung dieses Interesses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden , ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Solche Ermessensfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen.
13
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Kläger aus rechtlichen Gründen im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteiligung eine Zug-um-Zug-Übertragung seiner Beteiligungen an den beiden Medienfonds nicht unmöglich, so dass er auch nicht Gefahr läuft, ein nicht vollstreckbares Urteil zu erhalten.
14
Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist , genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262, Tz. 29). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris, Tz. 3; OLG Celle, WM 2010, 499, 504 f.). Aufgrund dessen ist die vom Landgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung, die im Übrigen in ihrer Formulierung dem Hilfsantrag des Klägers entsprochen hat, dahin auszulegen (vgl. hierzu BGHZ 122, 16, 17 f.; 142, 388, 391), dass sich die "Übertragung der vom Kläger ... gezeichneten Beteiligung(en)" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Der Wert der Beschwer des Klägers bemisst sich dann nach seinem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Abtretung seiner Rechte aus den beiden Fondsbeteiligungen entsteht. Diesen hat das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei mit 350 € beziffert. Gegen den Zeitaufwand nebst Stundensatz erhebt die Rechtsbeschwerde keine Beanstandungen; solche sind auch nicht ersichtlich.
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2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Hinblick auf den Wert der Beschwer für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
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Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-umZug -Verurteilung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung bei der Beurteilung der Beschwer zukommt, ist vom Senat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 (XI ZR 219/09) verneint worden. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch. Eine mit dem Feststellungsausspruch verbundene etwaige Kostenersparnis des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung kann für die Ermittlung des Streitwerts oder des Werts der Beschwer im Erkenntnisverfahren nicht maßgeblich sein.
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Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde folgt auch nicht aus dem Umstand , dass der Senat die aufgeworfene Rechtsfrage erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das bei seiner Einlegung zulässige Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188 f. und vom 8. September 2004 - V ZR 260/03, NJW 2005, 154, 156). Da das Berufungsgericht die Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats beantwortet hat, ist diese Voraussetzung hier nicht gegeben.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.10.2008 - 22 O 12777/08 -
OLG München, Entscheidung vom 24.09.2009 - 19 U 5408/08 -