Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil, 24. Jan. 2024 - 7 U 2/23

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Urteil vom 24. Jan. 2024

Az.: 7 U 2/23

 

 

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 06.12.2022, Az. 8 O 297/20, unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 70.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2020 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 10/17 und der Beklagte 7/17.

5. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

 

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung der Pflichten des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin wegen der Auszahlung von Einmalzahlungen in Höhe von insgesamt 170.000 € an sich im Zeitraum zwischen November 2015 und Dezember 2019.

Die Parteien schlossen am 31.03.2000 einen Geschäftsführeranstellungsvertrag, wonach der Beklagte mit Wirkung zum 01.04.2000 als Geschäftsführer der Klägerin eingestellt wurde und ein Jahresgehalt von 60.000,00 DM bezog. Nach § 4 des Vertrages sollte jährlich ein Gespräch über die Anpassung der Vergütung stattfinden; Änderungen der Bezüge sollten einer schriftlichen Vereinbarung vorbehalten sein. Zusätzlich sollte eine Tantieme von mindestens 12.000 DM im Jahr garantiert sein. Bezüglich der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf deren zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 2, Bl. 180 ff. der Akte).

Die Klägerin betrieb bis zum 30. April 2020 ein Unternehmen auf dem Geschäftsfeld des Kabelbaus und der Kabelmessung, plante elektrotechnische Anlagen, stellte sie her und installierte sie. Dabei erbrachte sie erforderlichenfalls auch Tiefbauleistungen. Sie befindet sich aktuell in Liquidation.

Der Beklagte war seit mindestens 2009 auch Gesellschafter der Klägerin zu 40 %. Neben ihm waren die („Firma 01“) zu 40 % und Herr („Name 01“) zu 20 % Gesellschafter der Klägerin.

Im November 2015 wies der Beklagte die Mitarbeiterin („Name 02“) an, ihm eine Einmalzahlung in Höhe von 30.000,00 Euro mit dem Gehalt für November Mitte Dezember 2015 abzurechnen und auszuzahlen. Im Jahr 2016 wies der Beklagte Frau („Name 02“) an, eine Einmalzahlung in Höhe von 35.000,00 Euro mit dem Gehalt für November Mitte Dezember 2016 abzurechnen und an ihn auszuzahlen. In den Jahren 2017 bis 2019 erfolgten in gleicher Weise Einmalzahlungen in Höhe von jeweils 35.000,00 Euro, so dass sich die hier streitgegenständlichen Einmalzahlungen auf insgesamt 170.000,00 Euro belaufen.

Die Jahresabschlüsse der Gesellschaft für 2015 und 2016 wurden festgestellt, wobei dem Geschäftsführer Entlastung erteilt wurde (Anlage B 3 und B 4, Bl. 157 ff. d.A.). Auch für das Jahr 2017 wurde dem Geschäftsführer Entlastung erteilt.

Bis zum 20.01.2020 war der Beklagte alleiniger Geschäftsführer der Klägerin. Mit Beschluss vom 26.03.2020 berief die Gesellschafterversammlung der Klägerin den Beklagten als Geschäftsführer ab und kündigte den Geschäftsführervertrag außerordentlich.

Die Gesellschaftsversammlung beschloss ausweislich des Gesellschafterbeschlusses vom 26.03.2020 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe als Geschäftsführer im Widerspruch zu den Vermögensinteressen der Gesellschaft auf der Grundlage einer sich selbst gewährten vertraglichen Zusage die Einmalzahlungen in Höhe von 170.000,00 Euro erhalten und dadurch die sich aus seiner Organstellung ergebenden Treuepflichten verletzt. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Anspruch gegen den Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz der Vermögensschäden, die aus der unbefugten Gewährung und Auszahlung der Einmalzahlungen in den Jahren 2015 - 2019 resultierten, zu. Für alle Fragen des Anstellungsverhältnisses und somit auch der Höhe der Vergütung des Geschäftsführers habe nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung die umfassende und primäre Zuständigkeit. Der Beklagte habe pflichtwidrig die Gesellschafterversammlung weder eingebunden noch informiert. Bei derartigen Kompetenzüberschreitungen des Geschäftsführers habe dieser die von der Gesellschaft zur Vertragserfüllung aufgebrachten Mittel zu ersetzen, hier also den Gesamtbetrag von 170.000,00 Euro. Der Beklagte habe im gegenseitigen Einverständnis neben einer monatlichen Absicherung auch gewinnbezogenen Einkommensbestandteile erhalten, sowie die Möglichkeit am Unternehmenserfolg durch den Erhalt von Gewinnausschüttungen zu profitieren. Dementsprechend sei die vereinbarte Vergütung auch nicht unangemessen niedrig gewesen. Zu keinem Zeitpunkt sei mit den übrigen Gesellschaftern die Zusammensetzung der Vergütung erörtert worden. Bei der Feststellung des Jahresabschlusses, welcher ohnehin nur für die Geschäftsjahre 2015 und 2016 erfolgt sei, sei den übrigen Gesellschaftern die eigenmächtig vorgenommene Einmalzahlung nicht erkennbar gewesen. Zum einen sei man von einer korrekt ausgewiesenen Gesamtvergütung ausgegangen, zum anderen seien die Einmalzahlungen bereits rechnerisch nicht im Konto …, welches das Geschäftsführergehalt beinhaltet habe, erfasst gewesen. Für etwaige Gesellschafterversammlungen habe der Beklagte immer erst im Termin einen vorläufigen Jahresabschluss als Tischvorlage vorgelegt, die lediglich die aus der Buchhaltung zusammengestellte Zusammenfassung enthalten habe; Kontenblätter zum Nachweis hätten den Entwürfen nicht beigelegen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, das im Anstellungsvertrag vereinbarte Entgelt sei für den Geschäftsführer eines Unternehmens, wie es vom Beklagten geführt worden sei, unangemessen niedrig. Gerechtfertigt seien ein Jahresfestgehalt von 135.000,00 Euro und eine Tantieme von 39.780,00 Euro gewesen. Die Klägerin habe keinen ersatzfähigen Schaden erlitten, nachdem sie dem Beklagten nicht mehr gezahlt habe, als seine Leistung wert gewesen sei. Entscheidend sei, dass die Gesellschafter mit einer Gehaltszahlung in der praktizierten Art und Weise einverstanden gewesen seien. Der in den Jahresabschlüssen „Geschäftsführergehälter“ (Konto …) ausgewiesene Betrag sei auch eindeutig dem Beklagten als einzigem Geschäftsführer zuordenbar. Dieses Konto weise für das Jahr 2015 einen Betrag von 84.000,00 Euro, für 2016 bis 2018 jeweils 87.300,00 Euro aus. Die Jahresabschlüsse 2015 - 2017 seien von der Gesellschaft festgestellt worden, wobei Grundgehalt und Tantiemen gesondert ausgewiesen worden seien, so dass die sich hieraus ergebenden Posten der Gesellschafter zur Gesellschaft verbindlich geworden seien und dem Beklagten ein Gehalt in entsprechender Höhe zugestanden habe. Indem der Beklagte jeweils einen bestimmten Betrag zu einem bestimmten Buchungskonto in einem jeweils bestimmten Jahresabschluss mitgeteilt und vorgetragen habe, dass der Jahresabschluss mit diesen Buchungsposten festgestellt worden sei, habe er seiner Darlegungslast genügt. Durch die Feststellung des Jahresabschlusses stehe also im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis des Gesellschaftergeschäftsführers zur Gesellschaft fest, in welcher Höhe dem Geschäftsführer Ansprüche zustünden. Dies gelte umso mehr, als die Einmalzahlungen bereits seit dem Jahr 2008 erfolgt seien, wie sich aus den vorläufigen Sachkonten zum Konto … ergebe, welche als Anlagenkonvolut B 6 zur Akte gelangt seien (Bl. 277 ff. d.A). Letztlich habe er die Erhöhung seines Grundgehaltes auch mit den Mitgesellschaftern abgestimmt. So habe er vor dem Hintergrund der erheblichen Umsatzsteigerung der Klägerin Herrn („Name 03“) angesprochen und mit diesem vereinbart, dass sich das monatlich auszuzahlende Grundgehalt auf 5.400,00 Euro zum 01.01.2015 erhöhen und er daneben eine jährliche Einmalzahlung von 30.000,00 Euro erhalten solle. Herr („Name 01“) sei damit einverstanden gewesen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 170.000 € nebst Zinsen verurteilt und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Beklagte keinen Anspruch auf eine Vergütung über die Festlegungen im schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag hinaus habe, da das zur Abänderung zuständige Organ der Klägerin, die Gesellschafterversammlung, unstreitig eine solche Abänderung nicht beschlossen habe. Auch ergebe sich eine Abänderung nicht aus einer Billigung der Jahresabschlüsse, zumal sich die Einmalzahlungen aus den Jahresabschlüssen rechnerisch nicht entnehmen ließen. Dass die übrigen Gesellschafter den Einmalzahlungen zugestimmt hätten, sei schon nicht hinreichend substantiiert dargetan. Ausserdem habe der Beklagte nicht den Zeugen („Name 01“), sondern die eigene Parteivernehmung als Beweis angeboten, was nur subsidiär möglich sei. Der Schaden ergebe sich aus der auf die Gehälter gezahlten Lohnsteuer.

Mit der dagegen gerichteten Berufung macht der Beklagte geltend, dass der zugesprochene Schadensersatz in keiner Weise mit der abgeführten Lohnsteuer korrespondiere. Der Beklagte habe außerdem bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 05.11.2021 vorgetragen, dass er seit 2008 zusätzlich zum vereinbarten Gehalt Einmalzahlungen in Höhe von 20.000 € pro Jahr erhalten habe. Im Sommer 2009 hätten der Beklagte und der Geschäftsführer der („Firma 01“), Herr („Name 03“), vereinbart, die Einmalzahlungen auf 30.000 € pro Jahr zu erhöhen, sofern auch die übrigen Arbeitnehmer in dem jeweiligen Geschäftsjahr eine Einmalzahlung erhielten. Herr („Name 01“) sei hiermit einverstanden gewesen. Daraufhin hätten Herr („Name 03“) und der Beklagte der Buchhalterin Frau („Name 02“) die Erhöhung der Einmalzahlungen mitgeteilt, die diese entsprechend vorbereitet habe. Die Einmalzahlungen seien ab 2016 einvernehmlich auf 35.000 € erhöht worden. Es sei Sache des Beklagten, ob er sich zum Beweis der Zustimmung des Mitgesellschafters („Name 01“) auf dessen Zeugnis oder auf seine Parteivernehmung berufe; da Herr („Name 01“) im anderen Lager stehe, müsse es möglich sein, die eigene Parteivernehmung aus Gründen der Waffengleichheit zu beantragen.

Ausserdem verkenne das Landgericht, dass es sich bei der Billigung des Jahresabschlusses um einen konstitutiv wirkenden Akt handele, mit dem die Gesellschafter dessen Richtigkeit anerkennen. Dies gelte auch im Hinblick auf Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters aus einem Drittgeschäft. Da die nunmehr als zu hoch beanstandete Vergütung aus den Jahresabschlüssen ohne weiteres erkennbar gewesen sei, sei die Klägerin an deren Billigung gebunden. Das Geschäftsführergehalt und der Tantiemen Anspruch seien in den Konten … und … gesondert ausgewiesen gewesen.

Darüber hinaus sei der Klägerin auch schon deswegen kein Schaden entstanden, da die Vergütungsabrede im Anstellungsvertrag sittenwidrig niedrig und daher nichtig sei. Statt der im Vertrag vorgesehenen Vergütung von 30.677,52 € jährlich sei ein Jahresgehalt von 135.000,00 € zuzüglich eines Tantiemenanspruchs in Höhe von 39.780,00 € angemessen gewesen. Da die vereinbarte Vergütung weniger als 50 % des üblichen Gehalts betrage, sei diese Vereinbarung gem. § 138 BGB nichtig. Nach § 612 Abs. 2 BGB sei das angemessene Gehalt zu zahlen gewesen. Der Jahresumsatz habe sich zwischen 2000 und 2019 erheblich, nämlich um mehr als 500 %, erhöht, und zwar von 1.209.940,00 DM auf 3.305.000,00 Euro. Die Mitarbeiterzahl habe sich in diesem Zeitraum von 5 auf 30 erhöht. Deswegen hätten die Mitgesellschafter auch im Jahr 2014 zugestimmt, als der Beklagte diese auf eine Gehaltserhöhung auf 5.400 € brutto monatlich angesprochen habe. Der Beklagte habe als Kalkulator, Projektsteuerer, technischer Leiter und Bauleiter fungiert. Das Gehalt sei auch nicht überzogen, was sich schon daraus ergebe, dass die Buchhalterin 3.352,00 € monatlich erhalten habe. Die jährlichen Tantiemezahlungen und das Geschäftsführergrundgehalt seien auch in den Jahresabschlüssen explizit als gesonderte Posten der Konten … und … ausgewiesen gewesen. Mit Billigung der Abschlüsse seien die Gehälter im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander verbindlich geworden. Die Mitgesellschafter hätten diese Positionen auch als solche erkannt, zumal Herr („Name 03“) im Bereich der Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung tätig gewesen sei. Herr („Name 03“) habe auch die Arbeit des ab 2010 eingesetzten Steuerberaters eng überwacht und zuvor die Jahresabschlüsse eigenhändig erstellt. Herr („Name 01“) sei als Prokurist und Mitgeschäftsführer der („Firma 02“) tätig gewesen. Dass Herr („Name 03“) über die tatsächlichen Gehaltszahlungen im Bilde gewesen sei, zeige auch die Tatsache, dass er den Beklagten um ein Privatdarlehen in Höhe von 100.000 € gebeten habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Potsdam die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

    die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, im seit dem Jahr 2000 unverändert gebliebenen Geschäftsführeranstellungsvertrag sei neben einer mit dem Gehalt auszuzahlenden Garantietantieme von monatlich 511,29 € ein Jahresgehalt von 30.677,52 € zugesagt worden. Dem Beklagten sei zudem eine betriebliche Altersversorgung in Höhe von jährlich 1.742,48 € zuteil geworden. Darüber hinaus habe er einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen bekommen. Ab 2004 sei auch seine Ehefrau im Rahmen eines Scheinarbeitsverhältnisses angestellt gewesen und habe monatliche Gehaltszahlungen von 524,00 € erhalten. Auch habe die Ehefrau ab 2008 einen Dienstwagen gestellt bekommen, den sie habe privat nutzen dürfen. Darüber hinausgehende Gehaltsabreden habe es nie gegeben, insbesondere habe es keine Abrede zu den sogenannten Einmalzahlungen gegeben. Der Beklagte habe gleichwohl zumindest ab Dezember 2015 widerrechtlich Zahlungen an sich veranlasst. In den für die Bilanzen 2015, 2016 und 2017 erstellten Konten-Blättern zum Bilanzkonto … mit der Bezeichnung Geschäftsführergehälter finde sich keine Erwähnung der streitgegenständlichen Einmalzahlungen, auch seien die an den Beklagten zur Auszahlung gebrachten Beträge dort nicht aufgeführt. Das Konto weise nur die monatlich an den Beklagten gezahlten 5.400 € an Gehalt sowie Bürgschaftsprovisionen aus.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Landgericht den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 170.000 € verurteilt habe, da dieser substantiierten Vortrag dazu, dass die Einmalzahlungen bewilligt worden seien, schuldig geblieben sei. Soweit der Beklagte nun erstmals in der Berufungsbegründung behaupte, dass Herr („Name 03“) bereits im Jahr 2009 eine Absprache zu Einmalzahlungen getroffen habe, sei dies nicht nur unsubstantiiert, sondern auch im Berufungsrechtszug zurückzuweisen. Eine solche Absprache habe es ebensowenig gegeben, wie die zuvor behauptete Absprache im Jahr 2014.

Der Beklagte könne auch mit dem Einwand, dass eine Feststellung der Jahresabschlüsse 2015, 2016 und 2017 ihm berechtigte Ansprüche auf die Einmalzahlungen verschafft hätten, nicht durchdringen. Der Jahresabschluss habe keine solche feststellende Wirkung.

Auch die Ausführungen des Beklagten dazu, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, gingen fehl, da ansonsten der Gesellschaft das nicht gebilligte Geschäft aufgedrängt würde.

Schließlich sei die Klägerin nicht präkludiert, da für den Beklagten für die Geschäftsjahre 2016 und 2017 Entlastungsbeschlüsse vorlägen. Die Verzichtswirkung der Entlastung umfasse nur solche Ansprüche gegen die Geschäftsführer, die auf Tatsachen beruhen, die für die Gesellschafter bei sorgfältiger Prüfung der ihnen vorgelegten Unterlagen erkennbar waren. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG nur in tenorierter Höhe. Der Beklagte hat als Geschäftsführer der Klägerin die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht angewendet, indem er die Zahlung von jährlichen Einmalzahlungen an sich veranlasst hat, welche die vertraglich vereinbarte Vergütung überstiegen und von den Mitgesellschaftern auch nicht gebilligt worden sind. Die Haftung ist allerdings für die Jahre 2015 - 2017 durch die von den Gesellschaftern beschlossene Entlastung des Beklagten ausgeschlossen.

a. Ein Beschluss über die Inanspruchnahme des Beklagten gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ist von der Gesellschafterversammlung gefasst worden.

b. Auch eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers liegt mit der Veranlassung der Auszahlung einer nicht mit der Gesellschaft vereinbarten Vergütung vor. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, § 43 Abs. 1 GmbHG. Dazu gehört die Pflicht, die in der Satzung und dem Gesetz niedergelegten Verpflichtungen zu erfüllen, die Unternehmensleitung mit der notwendigen Sorgfalt auszuüben und die zweckmäßige Tätigkeit anderer Unternehmensangehöriger zu überwachen (MüKoGmbHG-Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 12). Zu der Einhaltung der gesetzlichen Pflichten gehört die Trennung eigener Interessen von den Interessen des Unternehmens, welches den Gläubigern mit seinem Gesellschaftsvermögen haftet, § 13 Abs. 2 GmbHG. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, den Wert des Unternehmens zu erhalten und ihn nachhaltig zu steigern (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn. 20). Zwar ist der Beklagte der Auffassung, dass er sich letztlich nur eine angemessene Vergütung hat auszahlen lassen; die Frage, in welcher Höhe das zu zahlende Grundgehalt angesichts der weiteren Gehaltskomponenten als angemessen anzusehen ist, unterliegt aber nicht der Berechtigung zur einseitigen Bestimmung des Leistungsinhaltes durch den Geschäftsführer. Vielmehr ist zur Entscheidung über die Höhe der Vergütung die Gesellschafterversammlung berufen (BGH, Urteil vom 25.03.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580). Auch wenn sie angemessen wäre, besteht auf die Zahlung einer höheren Vergütung sonst kein Anspruch.

c. Der Beklagte beruft sich darauf, dass ein Einverständnis aller Gesellschafter mit den Zahlungen, das die Haftung ausschließen würde, vorgelegen habe.

Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten, der von der Klägerin bestritten wurde, ist allerdings auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht hinreichend substantiiert, um eine Beweiserhebung zu rechtfertigen.

Der Beklagte hat insoweit vorgetragen, im Sommer 2009 hätten der Beklagte und der Geschäftsführer der („Firma 01“), Herr („Name 03“), vereinbart, die Einmalzahlungen auf 30.000 € pro Jahr zu erhöhen, sofern auch die übrigen Arbeitnehmer in dem jeweiligen Geschäftsjahr eine Einmalzahlung erhielten. Herr („Name 01“) sei hiermit einverstanden gewesen. Daraufhin hätten Herr („Name 03“) und der Beklagte der Buchhalterin Frau („Name 02“), die Erhöhung der Einmalzahlungen mitgeteilt, die diese entsprechend vorbereitet habe.

Der Beklagte trägt nicht vor, wann wer was mit wem und auf welche Weise besprochen haben soll. Insbesondere der Vortrag, dass Herr („Name 01“) einverstanden gewesen sei, erschließt sich nicht, da unklar bleibt, wem gegenüber er welche Erklärungen abgegeben haben soll.

2. Die Haftung ist allerdings wegen der für die Jahre 2015, 2016 und 2017 von den Gesellschaftern beschlossenen Entlastung des Beklagten ausgeschlossen.

Mit der nach § 46 Nr. 5 GmbHG zu beschließenden Entlastung sprechen die Gesellschafter dem Geschäftsführer einerseits Vertrauen für seine bisherige Geschäftsführung aus, andererseits schließen sie auch Schadensersatzansprüche und Abberufungsgründe aus. Die Entlastung setzt voraus, dass der Geschäftsführer zuvor Rechnung über seine Geschäftsführung gelegt hat. Die Entlastung erstreckt sich zeitlich auf den Zeitraum der Periode, für die Entlastung erklärt wird (MüKoGmbHG-Liebscher, § 46 Rn. 146). Soweit die Entlastung erteilt wird, entfällt indes nicht die Pflicht des Geschäftsführers, weitere Schäden von der Gesellschaft fernzuhalten, etwa für weitere Nachteile. Diese sind nicht mit der Entlastung erfasst (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 79/75, GmbHR 1977, 129). Inhaltlich bezieht sich die Entlastung auf alle Geschäftsvorgänge, die für die Gesellschafter bei sorgfältiger Prüfung aufgrund der ihnen vorgelegten Unterlagen erkennbar waren (BGH, Urteil vom 21.04.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 (384); Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 (26)), also auf Umstände, die die Gesellschafter durch Nachrechnen oder Nachfragen in Erfahrung bringen konnten, wie etwa erhöhte Spesenabrechnungen (BeckOK-Schindler, GmbHG, § 46 Rn. 68; OLG München, GmbHR 2013, 813 (816)). Keine Entlastungswirkung tritt ein, wenn der Geschäftsführer Informationen verschleiert (MüKOGmbHG/Liebscher, § 46 GmbHG Rn. 147; Scholz-Schmidt, GmbHG, § 46 Rn. 94; Rowedder/Schmidt-Leithoff – Ganzer, GmbHG, § 46 Rn. 39; BeckOK-Schindler, GmbHG, § 46 Rn. 68; OLG Frankfurt, BeckRS 2010, 1159).

Es ist streitig, ob in den jeweiligen Unterlagen, die der Einladung zur jeweiligen Gesellschafterversammlung beilagen, für diese Geschäftsjahre die Einmalzahlungen aufgeführt sind bzw. aus diesen erkennbar waren.

Die Beweislast für ein ausnahmsweises Entfallen der Präklusionswirkung aufgrund fehlender Erkennbarkeit der für die Begründung des Ersatzanspruchs gegen einen Geschäftsführer erforderlichen Umstände wegen der mangelnden Zugänglichkeit der dafür notwendigen Unterlagen liegt bei der Gesellschaft, so dass bei einer Nichterweislichkeit der mangelnden Erkennbarkeit die Präklusionswirkung durchgreift.

Trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises des Landgerichts (Bl. 329 der Akte) hat die Klägerin die Jahresabschlüsse bzw. deren Entwürfe, wie sie zum Zeitpunkt der Entlastung der Gesellschaft vorlagen, für die Jahre 2015 und 2016 nicht zur Akte gereicht, so dass auch nicht nachvollzogen werden kann, inwieweit die Einmalzahlungen für die übrigen Gesellschafter aus den Unterlagen bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren.

Auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2023 sind die bei Entlastung des Beklagten vorliegenden Jahresabschlüsse bzw. deren Entwürfe oder andere vorliegende Unterlagen nicht vorgelegt worden, so dass nicht nachvollzogen werden kann, ob die streitgegenständlichen Einmalzahlungen aus den zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegenden Unterlagen erkennbar waren oder nicht.

In der zur Akte gereichten Bilanz aus 2017 ist unter der Überschrift Personalaufwand ein Geschäftsführergehalt von 87.300,00 € ausgewiesen und eine Tantieme von 45.234,64 € für den Gesellschafter-Geschäftsführer. Dass diese Zahlen nicht mit dem Anstellungsvertrag korrespondieren ist auf den ersten Blick ersichtlich. Hier hätten die Gesellschafter nachfragen können und müssen, woraus sich diese Gehaltsbestandteile zusammensetzen. Indem sie gleichwohl eine Billigung erteilt haben, ohne die Einzelheiten zu kennen, ist die ausgewiesene Summe der Billigung unterfallen auch ohne eine extra Ausweisung der Einmalzahlungen.

Soweit die Klägerin unter Aufschlüsselung der auf dem Konto … aufgeführten Beträge vorträgt, dass den Mitgesellschaftern aus diesen nicht zu erkennen gewesen sei, dass der Beklagte an sich jährliche Einmalzahlungen auszahlen ließ, führt dieser Vortrag nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach ihrem eigenen Vortrag lagen die Kontenblätter bei der Entlastung des Beklagten gerade nicht vor, sondern nur vorläufige Jahresabschlüsse als Tischvorlage. Die Zusammensetzung der als Geschäftsführergehalt deklarierten Posten war demnach nicht erkennbar. Wird gleichwohl ohne Nachfrage eine Entlastung erteilt, obwohl sich aus der Vorlage Abweichungen zu dem vertraglich vereinbarten Gehalt ergeben, so tritt die Entlastungswirkung auch ohne Kenntnis von den streitigen Einmalzahlungen ein.

Abgesehen davon genügt der Vortrag allein zum Konto Nr. … schon nicht, um eine fehlende Nachvollziehbarkeit annehmen zu können, denn neben diesem Konto gab es auch noch das weitere Konto mit der Nr. …. Dazu, welche Posten auf diesem verbucht wurden, hat die Klägerin aber gar nichts vorgetragen.

3. Darüber hinaus ist eine Entlastung des Beklagten unstreitig nicht erklärt worden. Die von dem Beklagten vertretene Auffassung, die Wirkungen der Entlastung träten bei einem Geschäftsführer, der auch Gesellschafter ist, bereits durch Aufstellung des Jahresabschlusses ein, führt nicht zu einer weiteren Abänderung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Feststellung des Jahresabschlusses nicht zum Ausschluss von Ansprüchen gegenüber dem Mitgesellschafter als Geschäftsführer führt.

Die Feststellung der Bilanz stellt für das gesellschaftsinterne Verhältnis von Gesellschaft und Gesellschaftern einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestellten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter dar, mit der diese dessen Richtigkeit anerkennen (BGH, Urteil vom 02.03.2009 - II ZR 264/07, NZG 2009, 659 ff., Rn 15). Die Bilanzfeststellung ist danach ein Vorgang, mit dem die Gesellschafter im Sinne eines zivilrechtlich verbindlichen, möglicherweise je nach Einzelfall auch nur deklaratorischen Schuldanerkenntnisses, Ansprüche zwischen sich und der Gesellschaft bestimmen, um die Feststellung als Grundlage für die weitere Geschäftstätigkeit festzulegen. (BGH aaO).

Dass dies regelmäßig auch für ein Drittgeschäft eines Gesellschafters mit der Gesellschaft gilt, hält der Senat nicht für zutreffend. Sinn und Zweck der Feststellung des Jahresabschlusses nach § 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist die Fixierung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, die in Kontakt mit der Gesellschaft stehen, aber auch im Verhältnis der Gesellschafter, da sich je nach Ergebnis des Jahresabschlusses im zweiten Schritt nach § 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG über die Ergebnisverwendung beschließen müssen. Damit geht einher, dass die Gesellschafter mit der Bilanzierung ihrer eigenen Beteiligungen (Einlagen, Entnahmen oder Darlehen) entscheiden, wie die jeweiligen Forderungen rechtlich und bilanziell behandelt werden sollen. Dies ist allen Gesellschaftern auch bewusst, weil sie für die Buchung angelegten Gesellschafterkonten in der Bilanz zusammengefasst abgebildet sehen und mit der Aufstellung eine Festlegung der Buchungen treffen.

Ist es aber so, dass ein Gesellschafter zugleich eine Drittverbindlichkeit hat, wie hier aufgrund des Dienstvertrages als Geschäftsführer, ist nicht ohne weitere Erklärungen davon auszugehen, dass stets, also auch ohne besondere Erörterung der Gesellschafter, eine Festlegung der Höhe der Forderungen aus Drittgeschäften erfolgen soll (so für Verträge mit Dritten allgemein: BGH aaO Rn. 15). Die Gesellschafter geben dazu mit der Aufstellung des Abschlusses keine Erklärung ab, da sie lediglich feststellen, welche Ausgaben tatsächlich getätigt worden sind. Dazu, ob die Höhe angemessen war und ob wegen einer Überzahlung Rückforderungsansprüche der Gesellschaft bestehen können, enthält der Jahresabschluss regelmäßig keine Angaben. Sind Ansprüche auf Rückforderung überzahlter Vergütung nicht als Forderungen der Gesellschaft in der Bilanz berücksichtigt, ist ihre spätere Geltendmachung durch die Gesellschaft auch nicht ausgeschlossen. Das Schweigen der Bilanz für das Geschäftsjahr 2015 zu etwaigen Ansprüchen auf Rückforderung überzahlter Vergütung lässt mithin nicht den Schluss zu, dass die Höhe der Vergütung geprüft und gebilligt wurde.

Nach Auffassung des Senats käme eine solche feststellende oder eine Entlastung des Gesellschafters bewirkende Wirkung der Feststellung des Jahresabschlusses ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Parteien dies vereinbaren oder wenn ihnen schon vor der Feststellung des Jahresabschlusses bewusst ist, dass Uneinigkeit in Bezug auf eine Verbindlichkeit besteht. Fehlt es aber an jeglicher Diskussion der Höhe des gezahlten Geschäftsführergehaltes, werden lediglich die geleisteten Zahlungen, nicht aber eine diesbezügliche „Entlastung“ des Gesellschafters von der Rückforderung geleisteter Überzahlungen festgestellt. Damit stimmt überein, dass Gesellschafter, die zugleich Geschäftsführer sind, bei der Feststellung des Jahresabschlusses ihr Stimmrecht ausüben dürfen (MüKoGmbHG-Fleischer, § 42a GmbHG Rn. 25; Rowedder/Schmidt-Leithoff - Tiedchen, GmbHG, § 42a Rn. 66; Baumbach/Hueck - Haas / Kersting, GmbHG, § 42a Rn. 17). Dies ist bei der Entlastung in § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG demgegenüber ausdrücklich ausgeschlossen.

4. Dem Anspruch steht schließlich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegen, dass der Klägerseite kein Schaden entstanden sei, da das tatsächlich ausgezahlte Gehalt angemessen gewesen und die vereinbarte Vergütung sittenwidrig zu niedrig gewesen sei. Ist ein vereinbartes Geschäftsführergehalt deutlich niedriger als branchenüblich führt dies für sich genommen nicht dazu, dass das vereinbarte Gehalt sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit die Vereinbarung nichtig ist. Denn neben einem objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung muss auch die Ausnutzung einer beim anderen Teil bestehenden Schwächesituation hinzukommen. Hierzu mangelt es an Vortrag des Beklagten.

Ferner müsste für die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung schon bei Vertragsschluss vorgelegen haben. Vorliegend beruft sich der Beklagte aber darauf, dass sich das Unternehmen im Laufe der Zeit vergrößert habe, mehr Mitarbeiter beschäftigt habe und den Umsatz gesteigert habe, so dass eine Anpassung seines Gehalts habe erfolgen müssen. Dies führt nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Geschäfts bei Vertragsschluss.

Auch der Einwand, dass der Klägerin durch die eigenmächtige Gehaltsanpassung kein Schaden entstanden sei, da die Arbeitskraft des Beklagten den ausgezahlten Betrag wert gewesen sei, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann dem Geschäftsführer einer GmbH in krassen Ausnahmefällen gegenüber der Gesellschaft ein Anspruch auf Anpassung des Gehalts zustehen, wenn eine Anpassung der Vergütung an die veränderten Verhältnisse für eine verständige Weiterführung des Gesellschaftszwecks geboten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1965, II ZR 6/63, BGHZ 44,40-42).

Zur Annahme dieser Voraussetzungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Dass eine Erhöhung seines Gehaltes im geschehenen Umfang infolge veränderter Verhältnisse für eine verständige Weiterführung des Geschäftszwecks der Klägerin geboten gewesen ist, kann dem Vorbringen des Beklagten nicht entnommen werden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert war gem. §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 170.000 € festzusetzen.