Landgericht Passau Endurteil, 18. Nov. 2016 - 4 O 254/16

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert wird festgesetzt auf 55.976,18 Euro.

Die Kläger machen gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche geltend aus einem zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Kauf- und Werkvertrag im Hinblick auf die Neuerrichtung eines Einkaufsmarktes in der …Straße 4 in … J. Konkret begehren die Kläger Ersatzvornahmekosten für den - teilweisen - Austausch von von der Beklagten zu 2) für die Beklagte zu 1) errichteten Parkplatzpflasters.

Die Kläger erwarben von derKG, vor dem Notar das im Grundbuch des Amtsgerichts ... Gebäude und Freifläche. Zugleich verpflichtete sich die Verkäuferin, die Einkaufmarkt … KG, auf diesem Grundstück einen Einkaufsmarkt samt oberirdischen Kfz-Abstellplätzen zu errichten. Bereits zu diesem Zeitpunkt bestand ein Mietvertrag zwischen der Verkäuferin und der … …KG. Das zu errichtende Gebäude war ein …-Einkaufsmarkt, der zu diesem Zwecke von der … KG genutzt werden sollte. Die Verkäuferin, die … …KG, wurde in der Folge gelöscht, persönlich haftende Gesellschafterin war die Klägerin zu 1). Die Pflasterarbeiten auf dem erworbenen Grundstück hat die Beklagte zu 2) durchgeführt.

Der Kaufvertrag mit Auflassung, Anlage K 1, enthält zudem unter § 6 Ziff. 3 folgenden Passus:

„Sicherungshalber tritt der Verkäufer die ihm gegen die am Bau beteiligten Architekten, Bauhandwerker, Zulieferer und aller sonst mit dem Bau befassten Dritten zustehenden Erfüllungs-, Mängel- und Schadensersatzansprüche an den dies annehmenden Käufer ab. Die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer werden von der Abtretung nicht berührt; insbesondere können sie auch ohne vorherige Geltendmachung der Ansprüche gegen die Dritten geltend gemacht werden. Die Abtretungen werden erst wirksam, wenn der Verkäufer mit seinen entsprechenden Verpflichtungen in Verzug ist und ihnen trotz schriftlicher Aufforderung mit Fristsetzung nicht nachkommt oder die Ansprüche gegen den Verkäufer nicht mehr bestehen. Der Verkäufer bleibt berechtigt, diese Ansprüche im eigenen Namen auf eigene Kosten durchzusetzen.“

Dem Bau lag die Baubeschreibung des Mieters (auszugsweise Anlage B 11) zugrunde. Diese wurde von der Beklagten zu 1) auch der Beklagten zu 2) für die Ausführung der Pflasterarbeiten zur Verfügung gestellt.

Der Einkaufsmarkt wurde errichtet. Unter dem 27.04.2011 wurde das Gewerk abgenommen. Ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 27.04.2011, Anlage K 2, sollten jedoch die Pflasterflächen nachgesandet werden (vgl. Anlage 3 zum Abnahmeprotokoll, „Mängelliste“, dort Ziffer 5).

Laut eines Vermerks der Mieterin vom 06.07.2011 wurden die Mängel ordnungsgemäß beseitigt (vgl. Anlage K 2, Anlage B 4, links unten). In der Folge hat eine weitere Nachsandung der Fugen nicht stattgefunden. Am 10.06.2013 rügte der Mieter gegenüber den Klägern Schäden und Mängel am Parkplatzpflaster (vgl. Anlage K 3). Hierüber informierten die Kläger die Beklagte zu 1) am 14.06.2013 und setzten eine Mangelbeseitigungsfrist bis 17.07.2013.

Die Kläger sind der Auffassung, die Pflasterflächen seien mangelhaft erstellt worden. Zum einen sei das Bettungsmaterial teilweise zu dick aufgebracht worden. Dies führe zu einer Nachverdichtung des Betonmaterials. Fugenmaterial könne sich lösen und in die Tragschicht abwandern. Zudem sei Pflaster der Stärke 8 cm verwendet worden. Dieses sei nur bedingt für das Überfahren durch Lkw geeignet. Es hätte ein 10 cm starkes Betonpflaster verwendet werden müssen. Insbesondere hätte in Bauklasse III gearbeitet werden müssen. Zudem sei das eingebrachte Fugenund Bettungsmaterial für den Schwerlastverkehr ungeeignet. Die Tragschicht habe aus sandigem Kies bestanden, die Kornform sei rund. Eine Frostschutzschicht aus Kies sei als obere Tragschicht jedoch nicht zulässig. Es hätte eine Schottertragschicht eingebaut werden müssen. Die eingebaute Tragschicht aus Kiessand sei damit ungeeignet.

Der Kostenaufwand für die Mängelbeseitigung habe sich auf 55.976,18 Euro belaufen. Gegen die Beklagte zu 2) bestünde ein Anspruch aus abgetretenem Recht. Diese hafte mit der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner.

Zudem machen die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren geltend. Die Kläger beantragten daher zuletzt:

I. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 55.976,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu bezahlen.

II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.286,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen.

Die Beklagten beantragten

Klageabweisung.

Die Beklagten sind der Auffassung, Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Schäden, die sich am Pflaster gezeigt hätten, bestünden insbesondere in mangelnder Wart und Pflege des Pflasters. Dieses müsse immer wieder nachgesandet werden, um den Anforderungen des stattfindenden Verkehrs standhalten zu können.

Die Beklagte zu 2) ist zudem der Auffassung, die Bauklasse IV sei ausreichend gewesen. Die er-forderliche Bauklasse richte sich nach der Anzahl der sog. Überrollungen. Im Durchschnitt fahre 5 bis 7-mal pro Woche ein 36 Tonner Lkw vor, so dass von 6 Überrollungen auszugehen sei, hierfür sei die Bauklasse IV ordnungsgemäß und die gewählte Pflasterstärke von 8 cm üblich und richtig gewählt. Die eingebrachten Fugen und das Bettungsmaterial seien für den auf dem streitgegenständlichen Anwesen auflaufenden Verkehr geeignet und nach den Regeln der Technik erstellt worden. Die eingebaute Tragschicht aus Kiessand sei geeignet. Im Übrigen seien die Kosten der Mängelbeseitigung nicht erforderlich, ortsüblich oder angemessen. Die sanierte Fläche sei erweitert worden. Zudem hätte das ausgebaute Pflaster weiterverwendet werden können. Insgesamt hätte eine Verbesserung und Erweiterung stattgefunden, jedoch nicht nur eine Mangelbeseitigung. Im Übrigen führt die Beklagte zu 2 an, sie hafte nicht als Gesamtschuldnerin gemeinsam mit der Beklagten zu 1. Voraussetzung für ein Gesamtschuldverhältnis sei eine Gleichstufigkeit. Sie, die Beklagte zu 2, hafte jedoch nur subsidiär.

Die Parteien haben bereits vor dem Landgericht Passau ein selbständiges Beweisverfahren geführt (Az: 1 OH 101/13). Im dortigen selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige ^| …fein Gutachten erstattet als auch Ergänzungsgutachten. Er wurde dort mündlich angehört. Auch im Streitverfahren hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 den Sachverständigen … angehört.

Die Kläger haben bereits in der Klageschrift beantragt, einen neuen Gutachter zu beauftragen. Dies beantragten sie in der Begründung damit, dass ein Spannungsverhältnis zwischen den gutachterlichen Meinungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen und des von ihr beigezoge-nen Privatgutachters bestehe. Um dieses Spannungsverhältnis nicht eskalieren zu lassen, werde die Einschaltung eines weiteren Gutachters beantragt.

Ergänzend und vertiefend wird Bezug genommen auf die Klageschrift vom 29.04.2016 (Bl. 1/14 d.A.) sowie die Schriftsätze des Klägervertreters vom 31.08.2016 (Bl. 62/69 d.A.) und vom 10.10.2016 (Bl. 77/78 d.A.) sowie auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters zu 2 vom 02.06.2016 (Bl. 23/25 d.A.), 04.07.2016 (Bl. 33/44 d.A.), 29.09.2016 (Bl. 70/76 d.A.), sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters zu 1 vom 06.07.2016 (Bl. 45/46 d.A.). Die Kläger persönlich haben sich mit Schreiben vom 31.10.2016 an das Gericht gewandt (vgl. Bl. 92/94 d.A.).

Der Beklagtenvertreter zu 2) hat sich in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.11.2016 (Bl. 97/101 d. A.) nochmals geäußert.

Ferner wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 (Bl. 80/91 d.A.).

Das Verfahren 1 OH 101/13 war beigezogen. Bezug genommen wird auf das Sachverständigengutachten vom 30.04.2014 (Bl. 35/68 d.A.), die Ergänzung vom 30.10.2014 (Bl. 112/133 d.A.), die Ergänzung vom 28.07.2015 (Bl. 165a/225 d.A.) sowie das Protokoll der dortigen Anhörung vom 26.10.2015 (Bl. 241/247 d.A.).

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Ansprüche der Kläger gegen die Beklagten aus §§ 637 I, 633 I, II BGB bestehen nicht.

a) Die Kläger können bereits nicht nachweisen, dass die Pflasterfläche mangelhaft erstellt worden ist. Beweisbelastet für die Mangelbehaftung sind die Kläger. Zwar waren bei der Abnahme am 27.04.2011 Rechte vorbehalten worden wegen der Nachsandung (§ 640 II). Es ist aber davon auszugehen, dass eine Nachsandung erfolgt ist. Hiervon geht das Gericht aufgrund der schriftlichen Bestätigung des Mieters (Anlage B 4) aus. Zwar führen die Kläger an, sie selbst hätten die Nachbesserung nicht bestätigt. Sie bestritten die Authentizität des Vermerks des Mieters. Im Übrigen sei ihnen dieser Vermerk auch nicht zuzurechnen. Diesem kann jedoch nicht gefolgt werden. Bereits bei der Abnahme am 27.04.2011 waren ausweislich des handschriftlichen Protokolls, Anlage B 2, die Kläger selbst nicht involviert, sondern vielmehr ein Herr …(Generalunternehmer), Herr^ …J(Generalunternehmer), Herr^ …f (Bauherr), Herr (Fa. ^|), Herr^ …f (Fa. ^^). Diese Abnahmesituation wollen die Kläger für sich gelten lassen. Insofern sind sie aber auch darauf zu verweisen, dass die am 06.07.2011 erfolgte „Nachabnahme“ durch den Bauherrn und einen Beauftragten des Mieters erfolgte. Insofern liegt die Beweislast, dass die Pflasterflächen mangelhaft erstellt worden sind, bei den Klägern. Den dementsprechenden Beweis haben sie nicht führen können.

b) Hinsichtlich der fachlichen Ausführungen zur Herstellung und zum Zustand des Pflasters schließt sich das Gericht vollumfänglich den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 101/13 und dessen mündlichen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 (Bl. 80/91 d.A.) an. Veranlassung für einen Gutachterwechsel hat das Gericht nicht gesehen. Die Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen obliegt grundsätzlich dem Prozessgericht (§ 404 I ZPO). Der Sachverständige ist Straßenbaumeister und von der Handwerkskammer Niederbayern/Oberpfalz öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für den Straßenbau mit dem Fachgebiet Pflasterbau. Dieses Fachgebiet entspricht in concreto der zu beurteilenden Beweisproblematik. Veranlassung dazu, einen neuen Sachverständigen zu bestellen, gab es nicht. Insbesondere hat es auch nach der mündlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 das Gutachten, die im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten, als auch die mündliche Erörterung des Gutachters nicht für ungenügend erachtet. Vielmehr hat der Sachverständige für das Gericht nachvollziehbar die streitigen Beweisfragen beantwortet. Die Differenzen zu den Ausführungen des Parteigutachters der Kläger, Herrn haben für das Gericht keine Veranlassung gegeben, ein neues Gutachten einzuholen.

Im Einzelnen:

Für die Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt, ist zunächst davon auszugehen, welche Beschaffenheit des Pflasters zwischen den Beteiligten vereinbart war. Laut Kaufvertrag mit Auflassung vom 28.08.2010 (Anlage K 1), dort § 3, war der Verkäufer verpflichtet, den Einkaufsmarkt nach Maßgabe der Baubeschreibung und der Baupläne herzustellen. Die Baubeschreibung an sich, vorgelegt auszugsweise als Anlage B 11, ist nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu vage. Eine konkrete Bauklasse ist nicht vorgegeben.

Abzustellen ist daher auf die für den Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Dabei ist zu unterscheiden, dass die gepflasterten Flächen zum Teil Kundenparkplätze, zum Teil aber auch die Anlieferzone für 36 Tonner Lkw umfassten.

aa) Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist eine Ausführung in der Bauklasse IV gerechtfertigt. Dies wird gestützt etwa durch eine Baubeschreibung der Firma > …B" (Anlage B 13), die eine Herstellung in Bauklasse III in nur in begründeten Ausnahmefällen vorsieht. Die Herstellung mit Pflastersteinen der Dicke von 8 cm entspricht der Bauklasse IV.

bb) Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat insbesondere dargestellt, dass zwar die zuletzt vorhandene Kiestragschicht für den streitgegenständlichen Pflasterbelag nicht geeignet war, dies lässt jedoch nach den Ausführungen des Sachverständigen keinen Rückschluss auf die ursprüngliche Art der Erstellung zu. Die Schürfungen für die Kiestragschicht sind an Stellen gemacht worden, an denen Schäden bereits eingetreten sind. Hier wurde festgestellt, dass der erforderliche Feinanteil zu hoch war. Insgesamt konnte durch den Sachverständigen aber nicht geklärt werden, ob der zu hohe Feinanteil letztlich darauf zurückzuführen war, dass er von Anfang an zu hoch war oder dass er nachträglich bei Entstehung des Schadens eingetreten ist und, wie der Sachverständige ausgeführt hat, hierbei die nicht nachgefüllten Fugen eine Mitverursachungsgrundlage gesetzt haben. Der Sachverständige hat hierzu insbesondere auch ausgeführt, dass, wenn Fugen nicht nachgesandet werden, gleichwohl aber höherklassig in Bauklasse III gearbeitet wird, es zum gleichen Schadensbild kommen kann, dieses lediglich zeitlich nach hinten verlagert ist. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass Kies als Tragschicht grundsätzlich zulässig ist und die Wasserdurchlässigkeit gegeben ist. Es ist nicht notwendig, mit einer Schottertragschicht zu arbeiten.

Nachträglich weist der Sachverständige darauf hin, dass Fugen insbesondere in den ersten Monaten bis zu 1 1/2 Jahren äußerst sensibel reagieren und insbesondere ein Nachsandung erforderlich ist. Bei vollständig gefüllten Fugen kann es bei Belastung zu einer Aufkantung kommen. Der Stein wird geliftet, mit der Folge, dass Fugenmaterial nach unten abdriften kann, unter den Stein gerät und sich dort verdichtet. Bereits ein Füllungsverlust von bis zu 10 mm reiche aus, um eine Bewegung der Steine mit der Gefahr weiterer Schäden zu ermöglichen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen konnte im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden, wie der ursprüngliche Zustand war, weil kaum eine Fuge mit dem ursprünglichen Fugensand in der ursprünglichen Form noch vorhanden war. Die Nebenflächen, die nicht beschädigt waren, wiesen vollständig verfüllte Fugen auf.

Weiter führt der Sachverständige aus, dass der Lastplattendruckversuch keine Setzungen gezeigt hätten. Über den Sollwerten liegender Wert sei nur dort festgestellt worden, wo das Pflaster bereits beschädigt war und wo, wie bereits dargestellt, eine klare Zuweisung von Verursachungsbeiträgen nicht getroffen werden kann.

cc) Gleichwohl hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Höchstdicke der Bettung an einer Stelle überschritten war. Auch hier hat man aber aus dem Schadensbild selbst keinen Rückschluss dahingehend ziehen können, ob das Schadensbild aufgrund einer Setzung oder eben durch den Lkw-Verkehr entstanden ist. Lediglich die Setzung ist aber Ausfluss der Gefahr einer zu dichten Bettung.

Eine Nachsandung nach 2011 ist unstreitig nicht erfolgt. Die Kläger selbst sind der Auffassung, eine solche sei nicht notwendig. Insgesamt können sie aber nicht nachweisen, dass der eingetretene Schaden nicht auf der fehlenden Nachsandung beruht.

2. Einen Mangel an sich können die Kläger daher nicht nachweisen. Insofern bestehen auch keine Ansprüche. Auf die Höhe der Ersatzvornahmekosten kommt es damit nicht mehr an. Ausführungen zur gesamtschuldnerischen Haftung bedarf es ebenfalls nicht.

Mangels Mangel besteht auch kein Anspruch auf den Ausgleich außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren.

II.

Kosten: § 91 ZPO.

III.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 S. 1 ZPO.

IV.

Streitwert: § 3 ZPO.