Landgericht Nürnberg-Fürth Beschluss, 11. Mai 2017 - 6 OH 7295/07

Gründe:

1

I. Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nachteil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach entsprechenden Erledigungserklärungen beider Parteien aber nicht mehr durchgeführten selbständigen Beweisverfahren.

2

1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim Landgericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Schäden an ihrem Wohngebäude nach einem Brand des Nachbargebäudes. Der Beweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte ein Versicherer des Nachbarn Entschädigungsleistungen an die Antragsteller. Daraufhin erklärten diese, das selbständige Beweisverfahren könne mit der Maßgabe für erledigt erklärt werden, dass der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledigungserklärung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

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2. Das Landgericht hat die Kostenanträge beider Parteien mit der Begründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO im selbständigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsteller.

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Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Gesetz sehe mit Ausnahme des in § 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung einer Beweiserhebung ergehe nicht zum Nachteil des Antragsgegners und bedeute weder eine Entscheidung über ein Recht noch über einen Anspruch. Vielmehr diene das selbständige Beweisverfahren der Vorbereitung des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der dort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht. Bei der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung müsse in erster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Prüfung sei im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. Ei- ne allein an Zulässigkeit und Begründetheit des selbständigen Beweisverfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete Kostenentscheidung könne im Einzelfall zu einer Abweichung von der materiell-rechtlichen Kostentragungspflicht führen. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der Rechtsprechung für den Fall der Antragsrücknahme oder ähnlicher Fallgestaltungen zum Teil bejahte Zulässigkeit einer Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Rücknahme einer Klage oder eines Antrags finde regelmäßig keine Sachprüfung statt; die Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte Interesse der Praxis an einer möglichst einfachen Handhabung rechtfertige die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im Übrigen die Möglichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gesondert geltend zu machen.

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II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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a) 1. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören grundsätzlich zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst. Nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage er- hoben worden ist, kann im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der Antragsteller - etwa wegen des für ihn ungünstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme - auf die Hauptsacheklage, soll dies nicht dazu führen, dass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter III 2). Dabei ist § 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter b aa; Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - BauR 2007, 747 unter II 2 b). Die Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber nicht gegeben.

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b) Ob die übereinstimmende Erklärung von Antragsteller und Antragsgegner , das selbständige Beweisverfahren solle nicht mehr fortgeführt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentscheidung zulässt, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Er hat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erklärung des Antragstellers , ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner ermögliche (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Andererseits kann eine solche Erklärung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine gerichtliche Beweiserhebung endgültig nicht mehr wünscht. Dann ist sie als Antragsrücknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antragsgegners zu tragen. Für den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anhängig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine entsprechende Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ergehen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - MDR 2005, 227 unter a, b).

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Das 2. Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass eine Kostenentscheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren keinen Raum hat.

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Allerdings a) ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Bejaht wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kostenentscheidung nach § 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der Parteien nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer Hauptsacheklage (OLG Dresden BauR 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden der Beweisfrage (OLG München BauR 2000, 139) sowie bei Erzielung einer einvernehmlichen Lösung durch Nachbesserung bei Baumängeln (LG Hannover JurBüro 1998, 98; ähnlich LG Stuttgart NJW-RR 2001, 720; a.A. LG Tübingen MDR 1995, 638). Demgegenüber sind das HansOLG Hamburg (MDR 1998, 242) für den Fall der Anerkennung von Mängeln im Bauprozess der Anwendung von § 91a ZPO entgegengetreten , ebenso das OLG Stuttgart (BauR 2000, 445) sowie das KG (MDR 2002, 422) bei Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens nach Zahlung zurückbehaltenen Werklohns (gleichfalls ablehnend OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453; OLG Schleswig BauR 2006, 870). Im Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO überwiegend befürwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a Rdn. 3; Zöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 494a Rdn. 5; MünchKommZPO/Lindacher, 2. Aufl. § 91a Rdn. 146; ebenso Lindacher JR 1999, 278, 279; Leipold in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. Vor § 485 Rdn. 19; differenzierend Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 Rdn. 586 m.w.N.), wird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur Begründung auf das praktische Bedürfnis verwiesen, im Fall der Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu können, die mangels Hauptsacheklage nach Beendigung des Rechtsstreits nicht getroffen werden könne. Ohne die Möglichkeit einer solchen Entscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits über den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der Senat nicht.

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b) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechenden Anwendung des § 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nur unter den engen Voraussetzungen des § 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen, § 494a ZPO insoweit also als abschließende Regelung anzusehen sein könnte (anders etwa OLG Dresden aaO). Mit Inkrafttreten des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) wurde das frühere Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdrücklich BT-Drucks. 11/3621, S. 2) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des § 494a ZPO wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des Bundesministeriums der Justiz neu eingefügt, um im selbständigen Beweisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentscheidung zu ermöglich und damit eine im Gesetz bestehende Lücke zu schließen (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf hat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht mit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht für erforderlich gehal- ten, die gesetzlichen Möglichkeiten für eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich beruhen.

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Das gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des § 91a ZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbständigen Beweisverfahren fehle es an einem Prozessrechtsverhältnis (so Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 91 Rdn. 193). Zwar setzt die Anwendung der §§ 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein kontradiktorisches Verfahren voraus (so jüngst BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05 - Tz. 7, zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor § 91 Rdn. 2), indes wird der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer Klageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren überzogen (Musielak/Wolst, aaO § 91a Rdn. 3).

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c) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der mangelnden Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der "Erledigung" eines selbständigen Beweisverfahrens. Grundlage für die Erledigung der Hauptsache ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (BGHZ 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO Rdn. 10). In der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt aber gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch , noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Deshalb kann auch aus der in Übereinstimmung mit dem Antragsteller abge- gebenen Erklärung des Antragsgegners selbst dann kein Schluss auf eine ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn er nach Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens eine Handlung vornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, diesen hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen (BGH aaO). Dies muss erst recht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Handlung von einem Dritten, am Streitverhältnis nicht Beteiligten vorgenommen wird.

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d) Demgegenüber erweisen sich die für eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO vertretenen, an den Bedürfnissen der Praxis ausgerichteten Erwägungen als nicht stichhaltig.

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aa) § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese sachliche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es trifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Sachlage möglich ist, die an die Stelle der materiellen Rechtslage im Sinne des § 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des "hypostasierten Hauptverfahrens"; so MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO Rdn. 146) vor, während und nach einer sachverständigen Begutachtung regelmäßig zuverlässig bewertet werden können (so aber Herget, aaO § 494a Rdn. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die angeordnete Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung technischer Fragen durch einen Sachverständigen, nicht mehr zur Durchfüh- rung gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, die Erfolgsaussichten eines möglichen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gegebenenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuverlässig , nunmehr "nach Aktenlage", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

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bb) Der Ansicht, bei der nach § 91a ZPO analog zu treffenden Billigkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Prüfung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist (so OLG München BauR 2000, 139), ist das Beschwerdegericht zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG BauR 2001, 1951; OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453).

Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -

Gründe:

I.

Die Antragstellerin hat die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die P. GmbH beantragt. Diese hat u.a. der beschwerdeführenden Streithelferin den Streit verkündet, die dem Beweisverfahren beigetreten ist. Mit Beschluß des Landgerichts vom 17. Mai 2002 ist die beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet worden. Bevor der Sachverständige die Begutachtung vornahm, teilte die Antragstellerin
mit, ihr Antrag habe sich erledigt, sie habe privat beauftragte Gutachten erstellen lassen. Die Antragstellerin hat beantragt, der P. GmbH sowie der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen. Daraufhin hat die P. GmbH mitgeteilt, es sei ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden. Sie hat sich einer etwaigen Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Diesem Antrag hat sich die Streithelferin unter Hinweis darauf angeschlossen, daß die Abstandnahme der Antragstellerin als Antragsrücknahme ausgelegt werden müsse. Die Antragstellerin hat dem widersprochen. Am 1. September 2002 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen P. GmbH eröffnet und der Antragsgegner als Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Antragstellerin hat ihre Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, der Antragsgegner hat die Forderung bestritten. Das Landgericht hat der Antragstellerin mit Beschluß vom 8. November 2002 die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der P. GmbH und der Streithelferin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Beschluß des Landgerichts aufgehoben und die Anträge der P. GmbH und ihrer Streithelferin als derzeit unbegründet zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Streithelferin hat Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

II.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die zugunsten der P. GmbH ergangene Kostengrundentscheidung entsprechend § 494 a Abs. 2 ZPO sei schon deshalb aufzuheben, weil ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P. GmbH in die Insolvenzmasse gefallen und die P. GmbH insoweit nicht mehr verfahrensbefugt sei. Der Antragsgegner habe mitgeteilt, sich zur Aufnahme des Verfahrens derzeit nicht erklären zu können und von einer Unterbrechung des selbständigen Beweisverfahrens auszugehen. Ein Kostenantrag der P. GmbH sei derzeit nicht zulässig. Darüber hinaus sei für eine analoge Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO zugunsten der Streithelferin kein Raum, weil eine Klageerhebung nicht in Betracht komme und auch kein entsprechender Antrag vorliege. Zwar sei eine Ausdehnung des § 494 a Abs. 2 ZPO auf andere Sachverhalte nicht ausgeschlossen , hier aber nicht geboten. Für die Antragstellerin lägen dem Fall vergleichbare Hinderungsgründe vor, daß die Mängel durch den Auftragnehmer nach Beweisaufnahme beseitigt wurden. Sie habe mitgeteilt, daß sich aus den Privatgutachten Mängelbeseitigungskosten von ca. 101.000 € ergäben. Eine Klageerhebung sei für sie sinnlos. Darauf hinzuweisen sei auch, daß ein anerkennenswerter Grund zur Abstandnahme vom Hauptsacheprozeß darin liegen könne, daß die Gegenseite vermögenslos und insolvent geworden sei.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Dieser Antrag ist zulässig. Sie ist berechtigt, diejenigen Anträge zu stellen, die auch der Antragsgegner stellen könnte, denn sie führt als Streithelferin die Beschwerde des Antragsgegners. Dieser ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Stelle der P. GmbH getreten. Ein entgegenstehender Wille des Antragsgegners ist nicht erkennbar. Die Insolvenzmasse ist durch das Beschwerdeverfahren nicht nachteilig betroffen, weil das Kostenrisiko allein die Beschwerdeführerin trägt. Das Verfahren ist deshalb für die Insolvenzmasse nur günstig. Die Bedenken des Beschwerdegerichts gegen die Zulässigkeit des Kostenantrags im Hinblick auf die Insolvenz der P. GmbH sind schon deshalb unbegründet, weil das Insolvenzverfahren erst eröffnet worden ist, nachdem deren Prozeßbevollmächtigter den Antrag gestellt hatte, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Über diesen Antrag kann entschieden werden, weil das Insolvenzverfahren das selbständige Beweisverfahren nicht unterbricht (BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2003 - VII ZB 14/03, BauR 2004, 531 = NZBau 2004, 156 = ZfBR 2004, 268). 2. Im Ergebnis zutreffend ist die Auffassung des Beschwerdegerichts, der Antragsgegner und seine Streithelferin könnten keine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO beantragen. Diese Regelung setzt voraus, daß dem Antragsteller auf Antrag des Antragsgegners nach Beendigung der Beweiserhebung eine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beweisaufnahme ist nicht durchgeführt und der Antragstellerin ist keine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden.
3. Zu Unrecht prüft das Beschwerdegericht nicht, ob der Antragsgegner und seine Streithelferin Erstattung ihrer im Beweisverfahren entstandenen Kosten nach § 269 Abs. 3 ZPO verlangen können. Das ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, der Fall.
a) Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 20. Juli 2002 zurückgenommen. In diesem Schriftsatz hat sie mitgeteilt, ihr Antrag habe sich erledigt. Sie sei infolge der Verzögerung des Beweisverfahrens zur Wahrung ihrer Rechte und zur Schadensminderung gezwungen gewesen, private Sachverständige zu beauftragen. Mit deren Gutachten würden die Mängel belegt. Sie hat beantragt, der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen. Mit dieser Erklärung hat sie unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß sie eine Beweiserhebung durch das Gericht endgültig nicht mehr wünscht. Das kann nicht anders als eine Rücknahme ihres Antrags gesehen werden. Eine einseitige Erledigungserklärung, wie sie der Antragstellerin mit dem Ergebnis vorschwebt, daß einerseits das Verfahren beendet ist, andererseits der Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen hat, ist im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig. Es ist nicht möglich dem Antragsgegner, ohne ein Verfahren in der Hauptsache und ohne Zustimmung zur Erledigungserklärung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen (BGH, Beschluß vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, MDR 2004, 715). Eine mit diesem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als Antragsrücknahme aufzufassen , wenn das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig beendet sein soll (KG, BauR 2002, 1735, 1736).
b) Nimmt der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurück, hat er in entspre-
chender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 350; OLG Köln, OLGR 2001, 355; OLG München, BauR 2001, 993; OLG Braunschweig, BauR 2001, 994; ZöllerHerget , ZPO, 24. Aufl., § 91 Rdn. 13; Musielak-Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Anh. 4 Rdn. 106; KleineMöller /Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 17 Rz. 327). Der Kostenbeschluß umfaßt auch die durch einen Streithelfer des Antragsgegners verursachten Kosten, die gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 101 ZPO vom Antragsteller zu tragen sind (OLG München, BauR 1998, 592; Siegburg, Zur Kostengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren und Hauptsacheprozeß , Festschrift für Jack Mantscheff zum 70. Geburtstag, S. 405, 407). Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO besteht ein Bedürfnis. Die Regelung des § 494 a Abs. 2 ZPO erfaßt den Fall der Antragsrücknahme vor der Beweiserhebung nicht. Ebenso wie in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO hat der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren (vgl. Notthoff, JurBüro 1998, 61, 62). Der Antragsgegner kann ein Hauptsacheverfahren nicht erzwingen. Es ist in aller Regel auch offen, ob ein solches Verfahren stattfindet. Es ist jedenfalls nach Einführung des § 494 a ZPO sachlich nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verweisen , zumal auch dieser sehr zweifelhaft ist und unter Umständen noch gerichtlich durchgesetzt werden müßte. Die gebotene Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO entspricht dem allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsatz, daß derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. zur vergleichbaren Rechtslage bei Zurücknahme eines Antrags auf Gerichts-
standsbestimmung: BGH, Beschluß vom 5. Februar 1987 - I ARZ 703/86, MDR 1987, 735).
c) Vorstehende Erwägungen gelten jedenfalls in den Fällen, in denen die Rücknahme nicht auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen läßt. Ob in diesen Fällen eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist (vgl. dazu OLG Hamburg, MDR 1998, 242), kann dahin stehen. Denn die Antragstellerin hat ein Ereignis in diesem Sinn nicht geltend gemacht. Sie hat die Rücknahme damit begründet, daß sie private Gutachter eingeschaltet hat, weil das Beweisverfahren zu lange dauert. Damit entfiel nicht die Möglichkeit, den gerichtlichen Beweis zu erheben und auch nicht das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung eines derartigen Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren dient auch dem Zweck der Prozeßbeschleunigung durch Vorwegnahme der Beweisaufnahme in einem gerichtlichen Verfahren, dessen Ergebnisse gemäß § 493 ZPO im Hauptsacheverfahren verwertet werden. Dieser Zweck war nicht entfallen. Die Klärungsbedürftigkeit bestand fort. Die Antragstellerin hat Vertragserfüllungsbürgschaften in Anspruch genommen und ihre vom Antragsgegner bestrittene Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet. Im übrigen hat sie selbst darauf hingewiesen, daß
der Antragsgegner prüft, inwieweit noch Werklohnansprüche bestehen, denen gegenüber die Antragstellerin die Mängel geltend machen würde.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller begehrt eine Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin nach einem auf seinen Antrag durchgeführten selbständigen Beweisverfahren.

2

Der Antragsteller hat beim Amtsgericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen ihm und der Antragsgegnerin streitigen baulichen Zustands und von Mängeln an den Fenstern seines Wohnhauses beantragt. Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat am 11. Dezember 2007 sein Gutachten vorgelegt; Stellungnahmen der Parteien hierzu sind nicht eingegangen. Bis zum 11. April 2008 beseitigte die Antragsgegnerin die Mängel. Unter dem 10. Juni 2008 hat der Antragsteller eine au- ßergerichtliche Streitbeilegung angezeigt und eine Kostenentscheidung nach Lage der Akten beantragt. Das Amtsgericht hat dies als Erledigungserklärung in der Hauptsache gewertet und die Antragsgegnerin aufgefordert mitzuteilen, ob sie sich der Erledigungserklärung anschließe, was sie mit Schreiben vom 26. Juni 2008 getan hat.

3

Das Amtsgericht hat daraufhin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und den Kostenantrag des Antragstellers zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

5

1. Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob das Ergebnis der Begutachtung die vom Amtsgericht entsprechend § 91a ZPO vorgenommene Kostenverteilung rechtfertigen würde. Denn eine derartige Entscheidung käme nicht in Betracht. Es fehle bereits an den Voraussetzungen des § 91a ZPO, weil die Vorschrift voraussetze, dass das Verfahren noch nicht (rechtskräftig) abgeschlossen sei. Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärungen habe das selbständige Beweisverfahren aber bereits seit knapp sechs Monaten sein Ende gefunden gehabt. Ungeachtet dessen scheide eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO ohnehin aus. Seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, BauR 2007, 1446 = ZfBR 2007, 562 sei höchstrichterlich entschieden, dass im selbständigen Beweisverfahren außerhalb des § 494a Abs. 2 ZPO und abgesehen von den Fällen einer Antragsrücknahme kein Raum für eine Kostenentscheidung bleibe. Dem folge die Kammer. Der Umstand, dass vorliegend das selbständige Beweisverfahren tatsächlich durchgeführt worden sei und nicht, wie im vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Sachverhalt, die außergerichtliche Streitbeilegung noch vor der Begutachtung erfolgte, ändere an der fehlenden Grundlage für die beantragte Kostenentscheidung nichts.

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2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

7

Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kommt im selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien erfolgen.

8

a) Soweit die Erklärungen der Parteien sich darauf beziehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens weggefallen sind, besteht keine Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache in einem Rechtsstreit mit der in diesem Sinne verstandenen Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens. Denn in der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 12). Eine kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens danach, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des in diesem Sinne das Beweisverfahren erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei, widerspräche dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht auch bei einem zulässigen und begründeten Beweissicherungsantrag nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 15).

9

Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation trifft für diese Betrachtungsweise außerdem der Hinweis des Beschwerdegerichts zu, dass eine solche "Erledigung" nur vor dem Ende des Beweisverfahrens möglich wäre und hier nicht mehr in Betracht käme.

10

b) Auch soweit man dagegen auf die Erledigung eines noch nicht angestrengten Hauptsacheverfahrens abstellen wollte (so etwa MünchKommZPO/ Lindacher, 3. Aufl., § 91a Rn. 146), was auch noch nach sachlicher Beendigung der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren möglich wäre, fehlt es an einer mit der Situation des § 91a ZPO in einem Rechtsstreit vergleichbaren Situation. Denn § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Eine solche sachliche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Sie ist auch aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Sachlage nicht in vergleichbarer Weise möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 14).

11

Das ist unabhängig davon, ob die Beweisaufnahme überhaupt nicht, teilweise oder bereits vollständig stattgefunden hat. Denn auch im Falle einer bereits vollständig erfolgten Beweiserhebung lässt sich hieraus weder automatisch noch auch nur regelmäßig die Erfolgsaussicht einer hypothetischen Hauptsacheklage ableiten. Weder genauer Streitgegenstand noch Umfang einer Hauptsacheklage stehen sicher fest. Außerdem muss deren Erfolg keineswegs ausschließlich von dem Ergebnis der im selbständigen Beweisverfahren bereits erfolgten (vorgezogenen) Beweisaufnahme abhängen. In vielen Fällen wird die- se Beweisaufnahme nur einen Teil der tatsächlichen Streitfragen eines Hauptsacheverfahrens ausmachen. Auch ist dem Gericht des selbständigen Beweisverfahrens die rechtliche Prüfung nicht ohne Weiteres möglich, weil es weder den genauen Streitgegenstand noch das zur umfassenden Beurteilung der Rechtslage notwendigen Tatsachenvortrag der Parteien kennt. Ein solcher Vortrag ist im selbständigen Beweisverfahren weder notwendig noch vorgesehen.

12

Deshalb reicht es nicht, dass § 91a ZPO Ausdruck einer gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung sein mag, das Gericht von weiterer Sachverhaltsaufklärung allein aus Kostenzuweisungsgründen zu dispensieren, um zu einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze dieser Vorschrift im selbständigen Beweisverfahren zu gelangen (so aber MünchKommZPO/Lindacher, aaO). Denn diese Absicht kann nur verwirklicht werden, wenn es wenigstens regelmäßig einen Streitstoff gibt, der dem erkennenden Gericht die Ausübung eines billigen Ermessens, orientiert an der materiellen Rechtslage und den Erfolgsaussichten des Prozesses, ermöglicht. Das ist wie dargestellt im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht der Fall.

III.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:
AG Wittenberg, Entscheidung vom 07.07.2008 - 8 H 7/07 -
LG Dessau-Roßlau, Entscheidung vom 10.11.2008 - 5 T 231/08 -

Gründe:

1

I. Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nachteil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach entsprechenden Erledigungserklärungen beider Parteien aber nicht mehr durchgeführten selbständigen Beweisverfahren.

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1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim Landgericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Schäden an ihrem Wohngebäude nach einem Brand des Nachbargebäudes. Der Beweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte ein Versicherer des Nachbarn Entschädigungsleistungen an die Antragsteller. Daraufhin erklärten diese, das selbständige Beweisverfahren könne mit der Maßgabe für erledigt erklärt werden, dass der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledigungserklärung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

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2. Das Landgericht hat die Kostenanträge beider Parteien mit der Begründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO im selbständigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsteller.

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Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Gesetz sehe mit Ausnahme des in § 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung einer Beweiserhebung ergehe nicht zum Nachteil des Antragsgegners und bedeute weder eine Entscheidung über ein Recht noch über einen Anspruch. Vielmehr diene das selbständige Beweisverfahren der Vorbereitung des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der dort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht. Bei der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung müsse in erster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Prüfung sei im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. Ei- ne allein an Zulässigkeit und Begründetheit des selbständigen Beweisverfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete Kostenentscheidung könne im Einzelfall zu einer Abweichung von der materiell-rechtlichen Kostentragungspflicht führen. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der Rechtsprechung für den Fall der Antragsrücknahme oder ähnlicher Fallgestaltungen zum Teil bejahte Zulässigkeit einer Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Rücknahme einer Klage oder eines Antrags finde regelmäßig keine Sachprüfung statt; die Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte Interesse der Praxis an einer möglichst einfachen Handhabung rechtfertige die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im Übrigen die Möglichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gesondert geltend zu machen.

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II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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a) 1. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören grundsätzlich zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst. Nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage er- hoben worden ist, kann im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der Antragsteller - etwa wegen des für ihn ungünstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme - auf die Hauptsacheklage, soll dies nicht dazu führen, dass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter III 2). Dabei ist § 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter b aa; Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - BauR 2007, 747 unter II 2 b). Die Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber nicht gegeben.

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b) Ob die übereinstimmende Erklärung von Antragsteller und Antragsgegner , das selbständige Beweisverfahren solle nicht mehr fortgeführt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentscheidung zulässt, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Er hat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erklärung des Antragstellers , ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner ermögliche (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Andererseits kann eine solche Erklärung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine gerichtliche Beweiserhebung endgültig nicht mehr wünscht. Dann ist sie als Antragsrücknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antragsgegners zu tragen. Für den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anhängig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine entsprechende Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ergehen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - MDR 2005, 227 unter a, b).

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Das 2. Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass eine Kostenentscheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren keinen Raum hat.

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Allerdings a) ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Bejaht wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kostenentscheidung nach § 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der Parteien nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer Hauptsacheklage (OLG Dresden BauR 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden der Beweisfrage (OLG München BauR 2000, 139) sowie bei Erzielung einer einvernehmlichen Lösung durch Nachbesserung bei Baumängeln (LG Hannover JurBüro 1998, 98; ähnlich LG Stuttgart NJW-RR 2001, 720; a.A. LG Tübingen MDR 1995, 638). Demgegenüber sind das HansOLG Hamburg (MDR 1998, 242) für den Fall der Anerkennung von Mängeln im Bauprozess der Anwendung von § 91a ZPO entgegengetreten , ebenso das OLG Stuttgart (BauR 2000, 445) sowie das KG (MDR 2002, 422) bei Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens nach Zahlung zurückbehaltenen Werklohns (gleichfalls ablehnend OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453; OLG Schleswig BauR 2006, 870). Im Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO überwiegend befürwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a Rdn. 3; Zöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 494a Rdn. 5; MünchKommZPO/Lindacher, 2. Aufl. § 91a Rdn. 146; ebenso Lindacher JR 1999, 278, 279; Leipold in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. Vor § 485 Rdn. 19; differenzierend Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 Rdn. 586 m.w.N.), wird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur Begründung auf das praktische Bedürfnis verwiesen, im Fall der Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu können, die mangels Hauptsacheklage nach Beendigung des Rechtsstreits nicht getroffen werden könne. Ohne die Möglichkeit einer solchen Entscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits über den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der Senat nicht.

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b) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechenden Anwendung des § 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nur unter den engen Voraussetzungen des § 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen, § 494a ZPO insoweit also als abschließende Regelung anzusehen sein könnte (anders etwa OLG Dresden aaO). Mit Inkrafttreten des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) wurde das frühere Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdrücklich BT-Drucks. 11/3621, S. 2) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des § 494a ZPO wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des Bundesministeriums der Justiz neu eingefügt, um im selbständigen Beweisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentscheidung zu ermöglich und damit eine im Gesetz bestehende Lücke zu schließen (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf hat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht mit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht für erforderlich gehal- ten, die gesetzlichen Möglichkeiten für eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich beruhen.

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Das gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des § 91a ZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbständigen Beweisverfahren fehle es an einem Prozessrechtsverhältnis (so Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 91 Rdn. 193). Zwar setzt die Anwendung der §§ 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein kontradiktorisches Verfahren voraus (so jüngst BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05 - Tz. 7, zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor § 91 Rdn. 2), indes wird der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer Klageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren überzogen (Musielak/Wolst, aaO § 91a Rdn. 3).

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c) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der mangelnden Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der "Erledigung" eines selbständigen Beweisverfahrens. Grundlage für die Erledigung der Hauptsache ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (BGHZ 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO Rdn. 10). In der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt aber gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch , noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Deshalb kann auch aus der in Übereinstimmung mit dem Antragsteller abge- gebenen Erklärung des Antragsgegners selbst dann kein Schluss auf eine ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn er nach Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens eine Handlung vornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, diesen hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen (BGH aaO). Dies muss erst recht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Handlung von einem Dritten, am Streitverhältnis nicht Beteiligten vorgenommen wird.

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d) Demgegenüber erweisen sich die für eine entsprechende Anwendung des § 91a ZPO vertretenen, an den Bedürfnissen der Praxis ausgerichteten Erwägungen als nicht stichhaltig.

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aa) § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese sachliche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es trifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Sachlage möglich ist, die an die Stelle der materiellen Rechtslage im Sinne des § 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des "hypostasierten Hauptverfahrens"; so MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO Rdn. 146) vor, während und nach einer sachverständigen Begutachtung regelmäßig zuverlässig bewertet werden können (so aber Herget, aaO § 494a Rdn. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die angeordnete Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung technischer Fragen durch einen Sachverständigen, nicht mehr zur Durchfüh- rung gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, die Erfolgsaussichten eines möglichen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gegebenenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuverlässig , nunmehr "nach Aktenlage", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

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bb) Der Ansicht, bei der nach § 91a ZPO analog zu treffenden Billigkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Prüfung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist (so OLG München BauR 2000, 139), ist das Beschwerdegericht zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG BauR 2001, 1951; OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453).

Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -