Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 15. Okt. 2013 - 5 Sa 119/13

1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Wegen der teilweisen Rücknahme der Klage wird das arbeitsgerichtliche Urteil in der Hauptsache insgesamt aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, der Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auf den Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitstelle ab Rechtskraft des Urteils zuzustimmen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um den klägerischen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG).

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer GmbH das kommunale Theater und Orchester in der Landeshauptstadt. Der Kläger ist seit Dezember 2007 im Orchester der Beklagten, der M. S.kapelle, als Violinist (Vorspieler der Ersten Violinen) gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag (Blatt 5 ff. der Akte) zu einem monatlichen Bruttoverdienst bei Vollzeitbeschäftigung von etwa 4.150,00 Euro tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung und ebenfalls aufgrund ausdrücklicher Bezugnahme im Arbeitsvertrag der Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern (TVK) in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Für die M. S.kapelle sind inzwischen nur noch 67 Planstellen vorgesehen. Die Stellen sind nach Instrumenten und der Stellung innerhalb der Instrumentengruppe gegliedert. Im Bereich der Geigen gibt es den Konzertmeister und seinen Stellvertreter, Stellen, die im hiesigen Orchester jeweils nur einfach besetzt sind. Ihnen nachgeordnet sind die Vorspieler der Ersten Geigen. Das hiesige Orchester hat zwei Vorspieler der Ersten Geigen, den Kläger und die Kollegin K. Ihnen nachgeordnet sind die weiteren Mitglieder der Ersten Geigen (Tuttisten).

Der Konzertmeister spielt am 1. Pult, die Vorspieler spielen am 2. Pult, die Tuttisten am 3. Pult. Sollte der Konzertmeister oder sein Stellvertreter nicht zugegen sein, wird er von einem der Vorspieler vertreten, bei Ausfall eines Vorspielers rückt ein Tuttist an das 2. Pult vor.

Bereits im Januar 2009 hatte der Kläger erstmals die Reduzierung seiner Arbeitszeit ab dem 1. Juni 2009 auf 50 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten beantragt. Die Beklagte hatte das klägerische Begehren abgelehnt. Der Kläger hat seinen Wunsch nach Teilzeitbeschäftigung seinerzeit im Klagewege weiter verfolgt. Das Arbeitsgericht Schwerin hatte sein Begehren seinerzeit durch Urteil vom 6. Juli 2010 (1 Ca 557/10) zurückgewiesen. In dem vor dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern seinerzeit geführten Berufungsverfahren (5 Sa 274/10) schlossen die Parteien am 1. März 2011 im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen Vergleich, der hinsichtlich des seinerzeitigen Streitgegenstandes wie folgt lautet:

1.

Das Vollbeschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien wird in der Zeit vom 1. September 2011 bis zum 31. Juli 2012 als Teilzeitarbeitsverhältnis (50 Prozent) durchgeführt.

Ab dem 1. August 2012 wird das Arbeitsverhältnis wieder als Vollbeschäftigungsarbeitsverhältnis fortgeführt.

2.

Mit diesem Vergleich hat sich der vorliegende Rechtsstreit erledigt.

Dem Kläger wird jedoch in Abweichung von § 8 Absatz 6 Teilzeit- und Befristungsgesetz das Recht eingeräumt, zum Ende der verabredeten Teilzeitarbeit umgehend wieder einen neuen Teilzeitantrag nach § 8 Teilzeit und Befristungsgesetz zu stellen.

In diesem Zusammenhang wird sich die Beklagte verbindlich bis zum 30. Juni 2012 gegenüber dem Kläger erklären, ob die probeweise durchgeführte Teilzeitarbeit über das hier vorgesehene Ende fortgesetzt werden kann.

Der klägerische Antrag auf eine neue Teilzeitarbeit kann sodann bereits ab dem 1. Juli 2012 gestellt werden.“

Die Parteien haben sodann ihr Arbeitsverhältnis entsprechend dem Vergleich von September 2011 bis Ende Juni 2012 als Teilzeitarbeitsverhältnis durchgeführt.

Der Beklagte ist es allerdings nicht gelungen, die vom Kläger nicht wahrgenommene halbe Stelle in dieser Zeit zu besetzen. Interne Interessenten gab es für diese Stelle nicht. Auch die externe Personalsuche durch Schaltung von Anzeigen in den einschlägigen Fachmedien war letztlich nicht von Erfolg gekrönt. Es gab zwar sieben Bewerbungen, zum Vorspiel am 20. Juni 2011 traten allerdings nur vier Bewerber an. Da man sich nicht einvernehmlich auf einen der vier Bewerber, die vorgespielt hatten, einigen konnte, blieb die Stelle unbesetzt. Es folgte eine weitere Ausschreibung der Stelle und ein weiteres Vorspiel von drei Kandidaten am 4. November 2011, das ebenfalls ohne Ergebnis endete.

In der Spielzeit, in der der Kläger nur halbtags beschäftigt war, hatte eine Vollzeitkraft im Orchester 280 Dienste zu absolvieren. Der Kläger hat dementsprechend nur 140 Dienste absolviert. Der Kläger konnte damit an allen Opernproduktionen teilnehmen und an zwei konzertanten Produktionen, einem Sinfoniekonzert und einem Mozartkonzert. Dies war möglich, obwohl der Kläger über längere Zeiträume arbeitsunfähig erkrankt war. An den weiteren konzertanten Produktionen hat der Kläger allerdings nicht teilgenommen.

Die wegen der Teilzeit fehlenden 140 Dienste wurden soweit möglich durch Aushilfen besetzt, im Übrigen mussten Kollegen der Geigengruppe durch die Übernahme von zusätzlichen Diensten einspringen. Auf diese Weise mussten 25 zusätzliche Dienste durch die Mitglieder der Geigengruppe erbracht werden. Die zusätzlichen Dienste verteilen sich gleichmäßig auf die Mitglieder der Geigengruppe. Eine Sonderbelastung einzelner Musiker ist durch den Ausfall des Klägers nicht entstanden. Der Rahmen von 280 Diensten bei Vollzeitbeschäftigung wurde jedoch bei keinem der vertretenden Musiker überschritten.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2012 hat der Kläger nunmehr erneut die Verringerung seiner Arbeitszeit um 50 Prozent ab dem 1. November 2012 unter Berufung auf § 8 Absatz 1 TzBfG sowie § 3 Absatz 3 TVK beantragt. Die Beklagte hat auch diesen Antrag mit Schreiben vom 20. September 2012 (Blatt 8 der Akte) abgelehnt.

Mit der am 1. November 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Teilzeitbegehren abermals gerichtlich weiter.

Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Klage mit Urteil vom 11. April 2013 stattgegeben und in der Hauptsache wie folgt tenoriert:

„Die Beklagte wird verurteilt, der Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auf den Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitstelle ab dem 01.11.2012 zuzustimmen.“

Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt die Beklagte nach wie vor das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage.

Der Kläger hat im Berufungsrechtszug seinen Klageantrag teilweise zurückgenommen, er begehrt nunmehr lediglich noch die Verurteilung zur Arbeitszeitreduzierung ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils.

Die Beklagte erklärt, sie verfolge das künstlerische Konzept, mit den inzwischen nur noch vorhandenen 67 Stellen, für das Orchester nach wie vor ein künstlerisches Niveau anzubieten, wie bei einem A-Orchester. Da die Rolle des Konzertmeisters und seines Stellvertreters wegen der Stellensituation nur einfach besetzt werden könne, würden den Vorspielern der ersten Geigen mehr Aufgaben aus dem Bereich der Konzertmeister zufallen. Man müsse die Konzertmeister und die Vorspieler als Team sehen, in dem jeder nach seiner Stellung an der Führung der Tutti-Geigen beteiligt sei. Diese Führungsrolle habe der Vorspieler besonders sichtbar, wenn er wegen Fehlens eines Konzertmeisters „vorne spiele.“ Eine besondere Führungsrolle habe der Vorspieler aber auch, soweit er am 2. Pult spiele, was sich insbesondere in den Proben zeige, wo dem Vorspieler die Aufgabe zukomme, die Anweisungen des Dirigenten zu verstehen und sie umzusetzen. Die Tuttisten würden ihr Spiel am Vorspieler ausrichten, so dass dessen Verständnis der Anweisungen und seine Umsetzung der Anweisungen prägend für die gesamte Instrumentalgruppe wirken würden.

Diese Führungsrolle der Vorspieler in dem vorhandenen kleinen Orchester lasse eine Teilzeittätigkeit auf dieser Position nicht zu. Zum einen führe Teilzeitarbeit notwendig dazu, dass der Vorspieler dann nicht mehr an allen Produktionen teilnehmen könne. Denn das gesamte Programm, das aus dem Proben und dem Aufführen bestehe, lasse sich nur verwirklichen, wenn die Musiker im Umfang einer vollen Stelle zur Verfügung stünden. Würde man den Kläger nach wie vor an allen Produktionen beteiligen, hätte er entweder genügend Probenerfahrung, aber keine Zeit mehr für Aufführungen oder er müsste in den Aufführungen eingesetzt werden ohne die Stücke ausreichend geprobt zu haben. Von einem Vorspieler werde zudem erwartet, dass er die Musikliteratur des jeweiligen Spielplans jederzeit präsent habe, um im Notfall einspringen zu können.

Wenn aber der Kläger nicht mehr an allen Produktionen teilnehme, führe dies mittelfristig dazu, dass seine Einsetzbarkeit immer weiter eingeschränkt werde, da auch sein Fundus an einstudierten Werken nur noch entsprechend langsam anwachse. Die Position des Klägers als Vorspieler sei mit der eines Leistungssportlers zu vergleichen. Wenn ein Leistungssportler nur halb so viel wie die anderen trainiere, könne er nicht die gleiche Leistung bringen. Der Musiker müsse zusätzlich auch das Zusammenspiel mit den Kollegen trainieren, wie der Spielmacher im Mannschaftssport.

Außerdem bestehe die Gefahr, dass der Klang des Orchesters nicht mehr bei allen Produktionen seinen unverwechselbaren Charakter beibehalte, weil die Gruppe der Ersten Geigen mit unterschiedlichen Vorspielern unterschiedlich klinge.

Im Weiteren sei die Gefahr zu berücksichtigen, dass der Kläger durch die Teilzeitarbeit die Bindung an seine Geigengruppe verliere. Denn die Teilzeitarbeit lasse sich aufgrund des Aufführungsgeschäfts nur so durchführen, dass der Kläger zeitweilig wie vollbeschäftigt eingesetzt werde. Daran müsse sich dann notwendig eine längere Phase, es war von drei Monaten die Rede, anschließen, in denen der Kläger gänzlich von den Diensten befreit sei. Damit sei er nicht mehr in der Lage, seiner Aufgabe als Führungsspieler, der von den Tuttisten um Rat gefragt wird, auszufüllen.

Die probeweise Durchführung der Teilzeitarbeit für den Kläger in der Spielzeit 2011/2012 habe die Bedenken der Beklagten bestätigt. Es habe sich zudem gezeigt, dass die weitere Vorspielerin Frau K. durch das Fehlen des Klägers mehr belastet worden sei. Da es auch nicht gelungen sei, für alle ausgefallenen Dienste des Klägers Aushilfspersonal einzustellen, sei es insgesamt auch zu einer Belastung der gesamten Geigengruppe mit zusätzlichen Diensten gekommen. Letztlich habe sich in dieser Zeit auch herausgestellt, dass es nicht ohne weiteres möglich sei, für die vakante halbe Stelle eine Ersatzkraft einzustellen, die den Qualitätsstandards des Orchesters genüge.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt nunmehr

unter Zurückweisung der Berufung die Beklagte zu verurteilen, der Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auf den Umfang von 50 Prozent einer Vollzeitstelle ab Rechtskraft des Urteils zuzustimmen.

Der Kläger vertritt nach wie vor die Auffassung, seinem Teilzeitbegehren entgegenstehende betriebliche Belange seien nicht vorhanden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 27. April 2004 – 9 AZR 522/03 -) bestehe auch im Orchesterbereich vollumfänglich der Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung. Dieser sei nicht etwa aus begründeten künstlerisch-organisatorischen Erwägungen, die in den Eigenheiten eines Orchesterbetriebes wurzeln, eingeschränkt oder gar ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte vortrage, der Versuch der Arbeitszeitreduzierung 2011/2012 habe sich nicht bewährt, stehe dies seinem Anspruch nicht entgegen. Es sei der Beklagten zudem verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sie die befristet freigewordene Stelle nicht habe besetzen können. Dieser Umstand sei für die durch seine unbefristete Arbeitszeitreduzierung ebenso unbefristet freibleibende Stelle nicht aussagekräftig, weil eine unbefristet ausgeschriebene halbe Stelle mehr Chancen auf Besetzung habe. Aber auch ein Freibleiben der halben Stelle stehe einer Reduzierung seiner Arbeitszeit nicht entgegen, weil die Beklagte insoweit konkrete negative Auswirkungen nicht geschildert habe. Wenn seine Kollegen hätten einspringen müssen, hätten diese offensichtlich in den fraglichen Perioden ihr tariflich vorgesehenes Dienstlimit nicht erreicht, denn niemand müsse über sein Dienstlimit hinaus spielen. Soweit aber die Angestellten der Beklagten auch mit der geringfügigen Erhöhung ihrer Dienste weiterhin innerhalb ihres tariflich vorgesehenen Deputats arbeiten, liege keine unzumutbare Mehrbelastung vor.

Der Kläger meint, seine Position im Orchester sei nicht derart bedeutend, dass sie einer Teilzeitbeschäftigung entgegenstehe. Eine sachliche Begründung für die Annahme, es entstünden betriebliche oder künstlerische Beeinträchtigungen in einem Orchester, wenn auf der Position eines Stimmführers oder eines sonst durch besondere Aufgaben herausgehobenen Musikers ein häufiger Wechsel in der täglichen Diensteinteilung eintrete, sei nicht gegeben.

Zudem führe seine Teilzeitbeschäftigung nicht zu weniger Kontinuität wegen häufigeren Wechselns in seiner Funktion. Es sei zu berücksichtigten, dass sich die Funktion des Vorspielers nach der tariflichen Definition (Protokollnotiz zu § 20 Absatz 3 TVK) darin erschöpfe, am Pult des Konzertmeisters Dienst zu verrichten und bei einfachen Werken den Konzertmeister zu vertreten. In dieser Tätigkeit müsse es nicht zu einem häufigen Wechsel kommen. Ein häufiger Wechsel am zweiten Pult bewirke keinen relevanten Unterschied zu sonstigen teilzeitbedingt erhöhten Wechselfrequenzen anderer Musiker.

Der Kläger bestreitet, dass die begehrte Arbeitszeitreduzierung im Laufe der Zeit zu einer erheblichen Einschränkung seines Repertoires führen würde. Er bestreitet zudem, dass die Abstände zwischen den jeweiligen Probendiensten bei ihm jeweils doppelt so groß wären.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit durchweg zutreffenden Argumenten stattgegeben; das Berufungsgericht macht sich diese Argumente ausdrücklich zu Eigen. Das Vorbringen im Berufungsrechtszug kann eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen.

I.

Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) Anspruch auf die begehrte Änderung seines Arbeitsvertrags. Die Beklagte schuldet die Zustimmung zu dem Änderungsverlangen, die Arbeitszeit des Klägers auf die Hälfte der Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers zu verringern.

Die Voraussetzungen eines wirksamen Antrags auf Zustimmung zur Vertragsänderung nach § 8 TzBfG lagen bei Antragstellung mit Schreiben vom 19. Juli 2012 vor. Die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers nach § 8 Absatz 4 TzBfG sind erfüllt, nachdem der Kläger länger als sechs Monate bei der Beklagten tätig ist (§ 1 Absatz 1 TzBfG) und diese regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 8 Absatz 7 TzBfG).

Dem Arbeitszeitverlangen des Klägers stehen keine betrieblichen Gründe nach § 8 Absatz 4 Satz 1 und 2 TzBfG entgegen. Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt der Ablehnung des Arbeitszeitwunsches durch den Arbeitgeber (BAG 18. Februar 2003 – 9 AZR 164/02 – BAGE 105, 107 = AP Nr. 2 zu § 8 TzBfG § 8 Nr. 2 = DB 2003, 2442), hier also der September 2012.

1.

Ein betrieblicher Grund zur Ablehnung des Teilzeitwunsches liegt vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht (§ 8 Absatz 4 Satz 2 TzBfG). Es genügt, dass der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende betriebliche Gründe sind demnach nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinreichend gewichtig sein. Ob solche Gründe zur Ablehnung berechtigen, ist nach einer dreistufigen Prüfungsreihenfolge zu beurteilen (vgl. nur BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 910/08 – AP Nr. 29 zu § 8 TzBfG = DB 2010, 340; BAG 27. April 2004 – 9 AZR 522/03 – BAGE 110, 232 = AP Nr. 12 zu § 8 TzBfG = DB 2004, 2700; BAG 18. Februar 2003 aaO.).

In der ersten Stufe ist festzustellen, ob überhaupt und wenn ja welches betriebliche Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Die Darlegungslast dafür, dass das Organisationskonzept die Arbeitszeitregelung bedingt, liegt beim Arbeitgeber. Die Richtigkeit seines Vortrags ist uneingeschränkt überprüfbar. Die dem Organisationskonzept zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleiteten organisatorischen Entscheidungen sind hinzunehmen, soweit sie nicht willkürlich sind. Voll überprüfbar ist dagegen, ob das vorgetragene Konzept auch tatsächlich im Betrieb durchgeführt wird.

In der zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich angesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers in Einklang gebracht werden kann.

Ergibt sich, dass das Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers nicht mit dem organisatorischen Konzept und der daraus folgenden Arbeitszeitregelung in Übereinstimmung gebracht werden kann, ist in einer dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen: Werden durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt?

2.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann das Gericht keinen tragfähigen Grund erkennen, der dem klägerischen Wunsch nach Teilzeitarbeit entgegen gestellt werden kann.

a)

Die Beklagte hat bereits kein nachvollziehbares betriebliches Organisationskonzept dargelegt, aus dem sich die Notwendigkeit einer Vollzeittätigkeit des Klägers ableiten lässt. Die bloße Vorgabe, im Orchester nicht mit Teilzeitmusikern zusammen arbeiten zu wollen, ist kein Organisationskonzept im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das gewünschte Arbeitszeitmodell muss sich vielmehr als notwendige Folge aus einem bestimmten Organisationskonzept ableiten lassen.

Fasst man den sonstigen Parteivortrag zusammen, soweit er Aussagen zu dem Organisationskonzept des Orchesters enthält, verbleibt im Kern die Aussage, dass man das S. Orchester, obwohl die dafür notwendige Anzahl an Stellen schon lange nicht mehr vorgehalten werden kann, künstlerisch weiter auf dem Niveau eines A-Orchesters halten will. Daraus ergäben sich besondere Anforderungen an das Personal. Das hohe künstlerische Niveau soll dadurch gehalten werden, dass man besonders Augenmerk auf die Homogenität des Klangs lege. Ein solcher unverwechselbarer Klang des Orchesters lasse sich aber nur dann erarbeiten und aufrechterhalten, wenn die beteiligten Musiker möglichst bei allen Produktionen und bei allen Aufführungen dieselben seien. Das Ziel der Homogenität sei zudem nur erreichbar, wenn die Musiker in ausreichendem Umfang in den Proben auch das gemeinsame Spielen üben würden. Beide Aspekte der gewünschten Homogenität würden allenfalls dann erreichbar sein, wenn alle Musiker ihrem Einstellungsvertrag entsprechend in Vollzeit dem Orchester zur Verfügung stünden. Die Genehmigung von Teilzeitarbeit komme daher nicht in Betracht. Diese allgemeine auf alle Musiker zutreffende Aussage gelte erst Recht für die Position des Klägers als Vorspieler in der Geigengruppe, da er in dieser Position an der Führung und Prägung des Orchesters beteiligt sei.

Trotz ausführlicher Erörterung dieses Aspekts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht kann sich das Gericht der Auffassung der Beklagten, dass aus dem Wunsch nach Homogenität des Klangs die Unmöglichkeit der Teilzeitarbeit ergebe, nicht anschließen (ähnlich skeptisch bereits BAG 27. April 2004 aaO).

Das Gericht kann nicht nachvollziehen, weshalb die Homogenität des Orchesters nur gewährleistet sein soll, wenn an den Produktionen und den Aufführungen am besten immer dieselben Musiker beteiligt sind. Das zeigt gerade der Seitenblick zu den großen und bekannten A-Orchestern. Denn in diesen Orchestern sind gerade Schlüsselpositionen wie die des Konzertmeisters und seines Stellvertreters oder auch die der Vorspieler im Regelfall mehrfach besetzt („koordinierte Konzertmeisterstellen“). Dadurch nimmt man in diesen großen Orchestern notwendig in Kauf, dass Schlüsselpositionen im Orchester bei den Aufführungen und den Proben unterschiedlich besetzt sind, und sieht darin keinen Anlass, negativen Einflüsse auf das künstlerische Niveau des Klangkörpers befürchten zu müssen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb das in dem S. Orchester anders sein sollte.

b)

Nachvollziehbar ergibt sich aus dem Organisationskonzept lediglich der Zwang, dass der Kläger während seiner Teilzeit nicht mehr an allen Produktionen teilnehmen kann. Denn durch das Zusammenspiel von Proben und Aufführungen ist es nicht denkbar, den Kläger nach wie vor in allen Produktionen einzusetzen. Er hätte dann entweder viel Probenerfahrung, aber kein Zeitfenster mehr für Aufführungen oder er würde an Aufführungen teilnehmen ohne gemeinsam mit dem Orchester ausreichend geprobt zu haben. – Nicht nachvollziehbar sind für das Gericht aber die Befürchtungen der Beklagten geblieben, die sie mit dieser Vorstellung verbindet. Gerade der Seitenblick zu den großen A-Orchestern mit den doppelt besetzten Stellen zeigt doch, dass es für das Niveau eines Orchesters nicht unabdingbar ist, dass alle Musiker an allen Produktionen teilnehmen. Es ist auch nicht deutlich geworden, welches künstlerische Alleinstellungsmerkmal sich daraus ergeben soll, dass man in A-Stadt sozusagen die Not zur Tugend macht und damit werben will, den Spielbetrieb mit stets denselben Musikern aufrecht zu erhalten.

Es ist richtig, dass der Kläger, wenn er nicht mehr an allen Produktionen teilnimmt, nicht mehr universell als Vertreter einsetzbar ist; für Stücke, an denen er nicht beteiligt ist, kann er in vielen Fällen nicht als Vertreter eingesetzt werden. Besondere Probleme dürfte das aber im Spielbetrieb nicht aufwerfen, denn es ist davon auszugehen, dass es möglich ist, einen weiteren Vorspieler auf einer halben Stelle einstellen zu können, so dass insgesamt betrachtet sich die Vertretungsoptionen nicht verschlechtern. Im Gegenteil wird man sogar davon ausgehen können, dass die Vertretungsfälle einfacher zu handhaben sind, da man unterstellen kann, dass beide Vorspieler auf der halben Stelle schon aus ihrer beruflichen Vergangenheit eine gewisse Einsatzbreite mitbringen, die ihren Einsatz bei mehr als der Hälfte der aktuellen Produktion und der Repertoire-Stücke ermöglicht.

Was schließlich die Prognose angeht, der Kläger werde, wenn er lange Jahre Teilzeitarbeit mache, seine Einsatzbreite verlieren, weil er nicht mehr an allen Produktionen teilnehme und damit weniger neue Stücke lerne, so kann das Gericht diesen Aspekt zwar nachvollziehen. Er hat aber nicht das Gewicht, dass sich darauf ein Recht auf Verweigerung der Zustimmung zur Teilzeitarbeit ergibt. Dazu ist anzumerken, dass die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb ohnehin darauf einrichten muss, immer wieder mit Musikern zusammen zu arbeiten, die noch keine besondere Einsatzbreite aufweisen, denn alle Musiker haben am Anfang ihres Berufslebens nur eine entsprechend geringe Einsatzbreite und die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, dass ihre Musiker mit großer Einsatzbreite tatsächlich dem Orchester weiter zur Verfügung stehen. Ergänzend hat das Gericht berücksichtigt, dass das Merkmal der Einsatzbreite eher ein Merkmal ist, dass der Person des Musikers zuzuordnen ist, so dass der Nachteil der langsamer anwachsenden Einsatzbreite bei Teilzeitmusikern zu Lasten des Musikers und nicht zu Lasten des Orchesters zu berücksichtigen wäre. Wenn der Kläger in Angesicht dieses Zusammenhangs trotzdem auf die Teilzeitarbeit optiert, muss er die daraus folgenden Konsequenzen zu tragen bereit sein.

Wenn man aber davon ausgeht, dass die Teilzeitarbeit so umgesetzt werden kann und muss, dass der Kläger nicht mehr an allen Produktionen teilnimmt, kann auch nicht mehr von der Gefahr gesprochen werden, dass die Qualität des Spiels des Klägers unter der Teilzeitarbeit leide. Denn bezogen auf jedes Stück, an dem der Kläger beteiligt ist, ist er im gleichen Umfang an den Proben beteiligt wie alle seine Kollegen. Und die weitergehende Befürchtung der Beklagten, der Kläger würde in seiner neu gewonnenen freien Zeit nicht in ausreichendem Maße seine Fingerfertigkeit trainieren und verbessern, ist durch keine Tatsachen belegt und dürfte daher eher als ungeprüftes allgemeines Vorurteil gegenüber Teilzeitarbeit zu bewerten sein (so schon BAG 27. April 2004 aaO zu einem vom Sachverhalt und der Argumentation des Arbeitgebers durchaus vergleichbaren Fall).

c)

Die besondere Stellung des Klägers im Orchester als Vorspieler rechtfertigt eine andere Bewertung nicht.

Wegen des etwas ungenauen Parteivortrages der Beklagten muss zunächst hervorgehoben werden, dass beide Parteien tatsächlich gemeinsam davon ausgehen, dass der Vorspieler der Ersten Geigen nur dann eine andere Rolle als die Tuttisten der Geigengruppe spielt, wenn er einen der Konzertmeister zu vertreten hat oder wenn der seltene Fall eintritt, dass in einem Werk gleichzeitig für die Geigen mehr als zwei Solo-Stimmen vorgesehen sind, so dass einer der Vorspieler das dritte Solo übernehmen muss. In allen übrigen Fällen haben die Vorspieler und die Tuttisten dasselbe Spielprogramm.

Die Rolle des Vorspielers als Vertreter der Konzertmeister rechtfertigt das Bestehen auf einer Vollzeittätigkeit nicht. Es ist nachvollziehbar, dass es für den Orchesterbetrieb einfacher ist, wenn die Anzahl der Personen, die in die Rolle des Konzertmeisters schlüpfen müssen, gering gehalten wird, denn jede personelle Veränderung auf dieser Position bedingt Anpassungsleistungen des Dirigenten und der Musiker, die ihr Spiel vom Konzertmeister abhängig machen. Aber auch hier zeigt der Seitenblick zu den großen A-Orchestern, dass es durchaus üblich und handhabbar ist, dass in die Position des Konzertmeisters abwechselnd fünf oder sechs oder gar noch mehr Personen schlüpfen können. Bei Vollzeitarbeit des Klägers wären das in A-Stadt vier Personen (zwei Konzertmeister und zwei Vorspieler), bei Teilzeitarbeit des Klägers wären es dann fünf Personen. Es ist nicht deutlich geworden, dass damit eine kritische Grenze überschritten wäre, die es als unzumutbar erscheinen lässt, die notwendigen Anpassungsleistungen bei Personalwechsel von den übrigen Beteiligten abzuverlangen. Bereits das Arbeitsgericht hat auf diesen Aspekt abgestellt, ohne dass die Beklagte im Berufungsrechtszug genauer erläutert hat, weshalb gerade hier die Grenze der Unzumutbarkeit erreicht sein soll.

Die mehr informelle Rolle des Vorspielers als „Übersetzer“ des Willens des Dirigenten für die Tuttisten und als informeller Führer der Tuttisten kann das Bestehen auf einer Vollzeittätigkeit ebenfalls nicht rechtfertigen. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass in den deutschen Kulturorchestern die von der Beklagten beschriebene streng hierarchisch und arbeitsteilig organisierte Kommunikation zwischen Dirigent und Orchester der Wirklichkeit entspricht. Es kann auch nicht in Abrede gestellt werden, dass es für die Tuttisten einfacher ist, sich nur auf die zwei Vorspieler einzustellen, die zum Stammpersonal gehören. Nicht nachvollziehbar ist aber die weitere Folgerung der Beklagten, die kritische Grenze würde überschritten, wenn sich die Tuttisten zukünftig auf drei verschiedene Vorspieler einstellen müssten.

Auch soweit die Beklagte befürchtet, durch die Teilzeitarbeit würde der Kläger den Kontakt zu seiner Geigengruppe verlieren und sei dann nicht mehr in der Lage die traditionelle und wichtige informelle Führungsrolle auszufüllen, kann das Gericht diesen Aspekt nicht richtig nachvollziehen. Es mag sein, dass man die Teilzeitarbeit im Regelfall nur so durchführen kann, dass längere (Voll-)Arbeitsblöcke und längere Freistellungsphasen sich abwechseln, wenngleich sich dies dem Einsatzplan aus der Spielzeit 2011/2012 (in Kopie als Anlage B4 überreicht, hier Blatt 48 bis 69 der Akte) nicht so entnehmen lässt. Gleichwohl ist nicht erkennbar, weshalb dies der gewünschten informellen Kommunikation der Mitglieder der Geigengruppe hinderlich entgegenstehen sollte. Durch die geringe Anzahl der Dienste der Musiker und durch die Spielpausen im Jahresrhythmus sind es die Musiker ohnehin gewohnt, mit den Beschwerlichkeiten der Kommunikation unter Kollegen umzugehen. Faktisch wird sich diese Kommunikation innerhalb der Instrumentalgruppe sowieso weitgehend außerhalb der Dienste abspielen, woraus im Umkehrschluss allerdings folgt, dass die Beklagte ohnehin keinen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf hat, dass der Kläger ausreichend Zeit – etwa durch Anwesenheit in der Kantine – aufwendet, um für Kommunikationswünsche seitens der übrigen Musiker ansprechbar zu sein. Vielmehr ist es eine glückliche Fügung, wenn der Zusammenhalt innerhalb der Instrumentalgruppe auch auf so vielen persönlichen Elementen fußt, dass man sich sowieso in ausreichendem Maße außerhalb der Dienste begegnet und dabei informell dienstliche Dinge bespricht.

d)

Aus der Teilzeitarbeit des Klägers ergeben sich nicht solche Belastungen für seine Kolleginnen und Kollegen, dass es angezeigt wäre, aus diesem Grund die Teilzeitarbeit abzulehnen.

Der Hinweis der Beklagten auf die Mehrbelastung der weiteren Vorspielerin Frau K. in der Saison 2011/2012 während der probeweise durchgeführten Teilzeitarbeit des Klägers, kann für die vorliegende Entscheidung nicht gegen die Teilzeitarbeit angeführt werden. Denn diese Mehrbelastung ist eine direkte Folge des Umstandes, dass es in dieser Saison nicht gelungen war, die vom Kläger nicht mehr wahrgenommene halbe Stelle eines Vorspielers anderweitig zu besetzen. Die fehlende Besetzung der halben Vorspielerstelle hängt wiederum mit der Befristung der seinerzeitigen Teilzeitarbeit des Klägers zusammen. Wenn der Kläger zukünftig unbefristet sich auf eine halbe Stelle zurückzieht, stehen die Chancen dagegen gut, für die andere halbe Stelle eine Ersatzkraft einstellen zu können. Davon zeugen die vielen Ausschreibungen für Teilzeitstellen in den Fachblättern in ausreichendem Maße. Darauf hatte bereits das Arbeitsgericht abgestellt, ohne dass die Beklagte dem im Berufungsrechtszug mit weiterem Tatsachenvortrag entgegen getreten ist.

Ähnliches gilt für die Mehrbelastungen, die die gesamte Geigengruppe durch den teilweisen Ausfall des Klägers tragen musste. Da die Prognose gerechtfertigt ist, dass es mittelfristig gelingen wird, einen weiteren Vorspieler auf der freien halben Stelle einzustellen, werden sich die Mehrbelastungen mittelfristig beheben lassen. Es handelt sich um moderate vorübergehende Mehrbelastungen, wie sie mit vielen Stellenvakanzen in Folge von Personalwechsel einhergehen und die damit zum normalen Geschäftsbetrieb dazu gehören.

Angesichts dieser Umstände kann es nicht ins Gewicht fallen, dass sich die Mitglieder der Instrumentalgruppe über die Teilzeitarbeit des Klägers beschwert haben und auch der Orchestervorstand sich gegen weitere Teilzeitarbeit für den Kläger ausgesprochen hat. Da keine weiteren Argumente mitgeteilt worden sind, die dabei vorgebracht wurden, kommt der Kritik und der Beschwerde kein eigenständiges Gewicht zu. Auch darauf hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen.

e)

Der Teilzeitwunsch des Klägers greift vorliegend auch nicht in das Grundrecht der Kunstfreiheit (Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 Grundgesetz) der Beklagten ein. Grundsätzlich können auch künstlerische Belange dem Teilzeitwunsch eines Arbeitnehmers entgegenstehen. Die Aufzählung in § 8 Absatz 4 Satz 2 TzBfG ist nicht abschließend, sondern beispielhaft.

Mit dem Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es der Beklagten nicht gelungen ist darzulegen, weshalb die Teilzeitarbeit des Klägers die künstlerische Freiheit der Beklagten verletzen würde.

Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 Grundgesetz (GG) enthält nach Wortlaut und Sinn eine objektive, das Verhältnis des Bereiches Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Norm. Zugleich gewährleistet diese Bestimmung jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht. Grundrechtsträger ist jeder, der künstlerisch tätig ist oder tätig werden will. Das Grundrecht kann auch der Beklagten zu Gute kommen. Die Kunstfreiheit wird dann von dem jeweils künstlerisch Verantwortlichen wahrgenommen.

Mit dem Hinweis darauf, dass der Kläger bei verringerter Arbeitszeit im Orchester nicht mehr im bisherigen zeitlichen Umfang zur Verfügung stehe und damit die Qualität des Orchesters beeinträchtigt werde, hat die Beklagte ihrer Substantiierungspflicht bezüglich einer Verletzung der Kunstfreiheit nicht genügt. Da Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 GG die künstlerischen Vorstellungen schützt und damit auch subjektive Gesichtspunkte maßgebend sein können, sind an die Darlegung der Beeinträchtigung der Kunstfreiheit keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Die Gründe müssen jedoch nachvollziehbar sein. Die Beklagte hat jedoch nicht behauptet, dass wegen des Teilzeitwunsches des Klägers von künstlerischen Vorstellungen eines für das Orchester der Beklagten Verantwortlichen habe abgewichen werden müssen. Soweit die Beklagte dargestellt hat, auch der amtliche Generalmusikdirektor und der Orchestervorstand hätten sich gegen eine klägerische Teilzeittätigkeit ausgesprochen, sagt dies nichts darüber aus, ob wegen des Teilzeitwunsches des Klägers künstlerische Vorstellungen nicht verwirklicht werden konnten. So hat die Beklagte auch nicht darzulegen vermocht, dass tatsächlich eine Qualitätseinbuße des Orchesters wegen der Teilzeittätigkeit des Klägers eingetreten und damit die A-Qualität in Mitleidenschaft gezogen worden ist. Mit den diesbezüglichen Befürchtungen hat sich das Gericht bereits oben unter a) und b) ausführlich auseinandergesetzt. Darauf kann Bezug genommen werden.

3.

Da der Kläger einen Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit hat, kann offen bleiben, ob man mit dem Arbeitsgericht auch davon ausgehen kann, dass der veränderte Arbeitsvertrag bereits nach § 8 Absatz 5 Satz 2 TzBfG aufgrund einer nicht fristgemäßen Zurückweisung des Begehrens des Klägers zustande gekommen ist.

II.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.