Europäischer Gerichtshof Urteil, 23. Nov. 2016 - C-177/15

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der Nelsons GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte T. Salomon und B. Goebel sowie Rechtsanwältin C. Alpers,

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der Ayonnax Nutripharm GmbH und der Bachblütentreff Ltd, vertreten durch Rechtsanwältin B. Ackermann,

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der hellenischen Regierung, vertreten durch A. Dimitrakopoulou, K. Karavasili, P. Paraskevopoulou, K. Nassopoulou und S. Lekkou als Bevollmächtigte,

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der Europäischen Kommission, vertreten durch S. Grünheid als Bevollmächtigte,

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Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 4 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1, Art. 10 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. 2006, L 404, S. 9, berichtigt im ABl. 2007, L 12, S. 3) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 107/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2008 (ABl. 2008, L 39, S. 8) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 1924/2006).

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Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Nelsons GmbH auf der einen und der in Deutschland niedergelassenen Ayonnax Nutripharm GmbH sowie der im Vereinigten Königreich niedergelassenen Bachblütentreff Ltd auf der anderen Seite über Präparate aus Blüten, die von Nelsons unter der Unionsmarke RESCUE vertrieben werden.

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Art. 2 („Definition von ‚Lebensmittel‘“) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. 2002, L 31, S. 1) bestimmt:

„Im Sinne dieser Verordnung sind ‚Lebensmittel‘ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.

Zu ‚Lebensmitteln‘ zählen auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser –, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. …

Nicht zu ‚Lebensmitteln‘ gehören:

…

…“

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Die Erwägungsgründe 1 und 4 der Verordnung Nr. 1924/2006 lauten:

…

5

Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) der Verordnung bestimmt:

„(1)   Mit dieser Verordnung werden die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben harmonisiert, um das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarkts zu gewährleisten und gleichzeitig ein hohes Verbraucherschutzniveau zu bieten.

(2)   Diese Verordnung gilt für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen.

…

(3)   Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeichnungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebensmittel verwendet werden und als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe aufgefasst werden können, dürfen ohne die in dieser Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren verwendet werden, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die dieser Verordnung entspricht.

…“

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Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) der Verordnung sieht vor:

„(1)   Für die Zwecke dieser Verordnung

…

(2)   Ferner bezeichnet der Ausdruck

…

…“

7

In Abs. 3 von Art. 4 („Bedingungen für die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben“) der Verordnung heißt es:

„Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent dürfen keine gesundheitsbezogenen Angaben tragen.

…“

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Abs. 1 von Art. 5 („Allgemeine Bedingungen“) der Verordnung bestimmt:

„Die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben ist nur zulässig, wenn die nachstehenden Bedingungen erfüllt sind:

…“

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Abs. 1 von Art. 6 („Wissenschaftliche Absicherung von Angaben“) der Verordnung lautet:

„Nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben müssen sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen und durch diese abgesichert sein.“

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Art. 10 („Spezielle Bedingungen“) der Verordnung sieht in den Abs. 1 und 3 vor:

„(1)   Gesundheitsbezogene Angaben sind verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.

…

(3)   Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden sind nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artikel 13 oder 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist.“

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Abs. 2 von Art. 28 („Übergangsmaßnahmen“) der Verordnung lautet:

„Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die dieser Verordnung nicht entsprechen, dürfen bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden; danach gelten die Bestimmungen dieser Verordnung.“

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§ 3 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bestimmt in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (BGBl. 2010 I S. 254, im Folgenden: UWG):

„Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“

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§ 4 UWG sieht vor:

„Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

Unlauter handelt insbesondere, wer

…

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§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG lautet:

„Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.“

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Nelsons vertreibt in Deutschland über Apotheken Präparate aus Blüten, den sogenannten Bach-Blüten. Hierzu gehören Produkte mit dem Namen „RESCUE“, die die Bezeichnung „Spirituose“ tragen und einen Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent haben.

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Diese Präparate werden in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 ml oder 20 ml und als Spray verkauft (im Folgenden: im Ausgangsverfahren in Rede stehende Präparate). Ihre Verpackungen enthalten folgende Dosierungshinweise:

„ORIGINAL RESCUE TROPFEN

4 Tropfen in ein Wasserglas geben und über den Tag verteilt trinken oder bei Bedarf 4 Tropfen unverdünnt zu sich nehmen.“

und

„RESCUE NIGHT SPRAY [(RESCUE NACHTSPRAY)]

2 Sprühstöße auf die Zunge geben.“

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Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass Nelsons die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate vor dem 1. Januar 2005 in Deutschland unter der damals für Arzneimittel eingetragenen Unionsmarke RESCUE als Arzneimittel vertrieb. Im Jahr 2007 ließ Nelsons RESCUE auch als Unionsmarke für Lebensmittel eintragen.

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Aus den beim Gerichtshof eingereichten Akten geht zudem hervor, dass das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg mit Urteil vom 21. Februar 2008 feststellte, dass Bach-Blüten-Präparate nicht als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel einzustufen seien. Im Anschluss an dieses Urteil vertrieb Nelsons, die an diesem Verfahren nicht als Partei beteiligt war, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate – ohne sie zu ändern – in Deutschland nicht mehr als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel.

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Ayonnax Nutripharm und Bachblütentreff, die ebenfalls in Deutschland Bach-Blüten-Produkte vertreiben, klagten vor dem Landgericht München I auf ein generelles Verbot des Vertriebs von Bach-Blüten-Präparaten durch Nelsons wegen fehlender arzneimittelrechtlicher Zulassung oder Registrierung dieser Präparate.

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Hilfsweise wandten sich Ayonnax Nutripharm und Bachblütentreff gegen mehrere Werbeaussagen von Nelsons und gegen ihren Marktauftritt mit den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparaten in Deutschland. Sie sind der Auffassung, Nelsons habe in wettbewerbswidriger Weise für alkoholhaltige Getränke mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde oder gesundheitlich unbedenkliche Wirkung geworben.

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Mit Urteil vom 20. September 2011 verurteilte das Landgericht München I Nelsons zur Unterlassung einzelner Werbeaussagen mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ und wies die Klage im Übrigen ab.

22

Ayonnax Nutripharm und Bachblütentreff legten gegen dieses Urteil Berufung beim Oberlandesgericht München ein. Mit Urteil vom 31. Januar 2013 stellte dieses Gericht fest, dass die beiden Gesellschaften nach § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 und § 8 Abs. 1 UWG die Unterlassung der geschäftlichen Handlungen von Nelsons hinsichtlich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate verlangen könnten, da die Werbung für diese Präparate und ihr Vertrieb gegen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1924/2006 verstießen.

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Gegen dieses Urteil legte Nelsons Revision beim vorlegenden Gericht, dem Bundesgerichtshof, ein.

24

Der Bundesgerichtshof führt u. a. aus, bei den Bezeichnungen „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ handele es sich um „gesundheitsbezogene Angaben“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung Nr. 1924/2006. Die Bedeutung des Begriffs „RESCUE“ sei den angesprochenen, der englischen Sprache heutzutage kundigen Verkehrskreisen nämlich bekannt. Er löse bei den angesprochenen Verbrauchern die Vorstellung aus, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Produkte zur „Rettung“ aus einer schlechten gesundheitlichen Situation einzusetzen seien. Somit bestehe ein Zusammenhang zwischen den Bezeichnungen „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ einerseits und einer Verbesserung des Gesundheitszustands andererseits.

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Die Bezeichnungen „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ enthielten insoweit einen Verweis auf „allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden“ im Sinne von Art. 10 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1924/2006. Daher stelle sich die Frage, ob die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung aufgestellten Anforderungen für eine gesundheitsbezogene Angabe wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende gälten.

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Zudem sei fraglich, ob Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 anwendbar sei, wenn ein Produkt vor dem 1. Januar 2005 nicht als Lebensmittel, sondern als Arzneimittel vermarktet worden sei, mit der Folge, dass die Bestimmungen dieser Verordnung auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate während der dort vorgesehenen Übergangszeit nicht anwendbar seien.

27

Unter diesen Umständen hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

28

Mit seiner dritten Frage, die als Erstes zu prüfen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung Nr. 1924/2006 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehenes Produkt anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach – mit den gleichen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen – als Lebensmittel vermarktet wurde.

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Nach Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die dieser Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden; danach gelten die Bestimmungen dieser Verordnung.

30

Die genannte Bestimmung ist somit eine Übergangsmaßnahme und eine Ausnahme von Art. 1 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1924/2006, wonach Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeichnungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebensmittel verwendet werden und als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe aufgefasst werden können, ohne die in dieser Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren verwendet werden dürfen, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die dieser Verordnung entspricht.

31

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 auf Produkte mit Handelsmarken oder Markennamen bezieht, die als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung aufzufassen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Juli 2013, Green – Swan Pharmaceuticals CR, C‑299/12, EU:C:2013:501, Rn. 36).

32

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass Nelsons die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate bereits vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel vermarktete, und zwar unter Verwendung der damals für Arzneimittel eingetragenen Unionsmarke RESCUE. Im Jahr 2007 ließ Nelsons RESCUE auch als Unionsmarke für Lebensmittel eintragen.

33

Mit einem im Jahr 2008 ergangenen Urteil stellte ein deutsches Gericht, wie in Rn. 18 des vorliegenden Urteils ausgeführt, fest, dass Bach-Blüten-Präparate nicht als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel einzustufen seien.

34

Im Anschluss an dieses Urteil begann Nelsons, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate in Deutschland als Lebensmittel zu vermarkten, ohne dass damit jedoch eine Änderung der Präparate einhergegangen wäre. Wie das vorlegende Gericht ausführt, hatte sich folglich im Vergleich zur Situation an dem nach Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 maßgebenden Stichtag, dem Tag vor dem 1. Januar 2005, nur die rechtliche Einordnung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate geändert.

35

Das vorlegende Gericht führt in seiner Entscheidung ferner aus, dass es die Bezeichnungen „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ als gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung Nr. 1924/2006 ansehe und dass RESCUE eine Handelsmarke oder ein Markenname im Sinne von Art. 28 Abs. 2 dieser Verordnung sei.

36

Daher stellt sich die Frage, ob Präparate wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach als Lebensmittel vermarktet wurden, „Produkte“ im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 sind.

37

Insoweit ist festzustellen, dass der Begriff „Produkte“ im Sinne dieser Bestimmung dahin zu verstehen ist, dass er „Lebensmittel“ im Sinne der Verordnung Nr. 1924/2006 erfasst.

38

Die Verordnung betrifft nämlich, wie ihrem Titel zu entnehmen ist, nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel. Außerdem ergibt sich u. a. aus dem ersten Erwägungsgrund und aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der Verordnung, dass sie nicht ausdrücklich zwischen „Lebensmitteln“ und „Produkten“ unterscheidet, da diese beiden Begriffe synonym verwendet werden.

39

Somit ist Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 dahin zu verstehen, dass er sich nur auf Lebensmittel mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen bezieht, die oder der als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung aufzufassen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Juli 2013, Green – Swan Pharmaceuticals CR, C‑299/12, EU:C:2013:501, Rn. 37).

40

Im vorliegenden Fall können die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate nach Auffassung von Ayonnax Nutripharm und Bachblütentreff, der hellenischen Regierung und der Europäischen Kommission nicht unter Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 fallen, da sie vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und nicht als Lebensmittel vermarktet wurden.

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Hierzu ist festzustellen, dass nach Art. 2 der Verordnung Nr. 178/2002, der zur Bestimmung des Begriffs „Lebensmittel“ auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1924/2006 verweist, „Arzneimittel“ nicht von dieser Definition erfasst sind.

42

Die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate, deren Zusammensetzung nicht geändert wurde, können daher nicht zugleich „Lebensmittel“ und „Arzneimittel“ sein oder gewesen sein.

43

Wie der Generalanwalt im Wesentlichen in Nr. 87 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, könnten die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate, wenn sie „Arzneimittel“ wären, somit nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1924/2006 fallen.

44

Der Vorlageentscheidung ist jedoch zu entnehmen, dass der dem Gerichtshof gestellten Frage eine andere Annahme zugrunde liegt, nämlich die, dass die genannten Präparate sowohl während des für Art. 28 Abs. 2 der Verordnung maßgebenden Zeitraums, d. h. vor dem 1. Januar 2005, als auch derzeit objektiv „Lebensmittel“ im Sinne der Verordnung waren und sind.

45

Unter dieser Annahme sind die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate, wie sich aus Rn. 39 des vorliegenden Urteils ergibt, als „Produkte“ im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 anzusehen.

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Diese Bestimmung gilt allerdings nur für Produkte mit vor dem 1. Januar 2005„bestehenden“ Handelsmarken oder Markennamen.

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In Anbetracht des Wortlauts der genannten Bestimmung ist der Begriff „bestehenden“ dahin zu verstehen, dass die Produkte bereits vor dem fraglichen Zeitpunkt über die gleichen materiellen Eigenschaften verfügen und mit derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen versehen sein mussten. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass dies im Ausgangsverfahren der Fall ist.

48

Nach alledem ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung Nr. 1924/2006 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach – mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen – als Lebensmittel vermarktet wurde.

49

In Anbetracht der Antwort auf die dritte Frage und angesichts dessen, dass es im Ausgangsverfahren um die sofortige Unterlassung der geschäftlichen Handlungen von Nelsons hinsichtlich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Präparate geht, sind die erste und die zweite Frage nicht zu beantworten.

50

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel in der durch die Verordnung (EG) Nr. 107/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2008 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und danach – mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen – als Lebensmittel vermarktet wurde.