Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02

bei uns veröffentlicht am13.05.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 424/02 Verkündet am:
13. Mai 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 14 Nr. 1
Hat der Unternehmer eine Leistung nicht in seinen Pauschalpreis einkalkuliert, weil
er irrtümlich der Auffassung ist, sie sei nicht geschuldet, scheitert die Prüfbarkeit seiner
nach einer Kündigung erstellten Schlußrechnung nicht daran, daß er keine
Nachkalkulation vornimmt.
BGH, Versäumnisurteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit VOB-Vertrag zu einem Pauschalpreis mit Sanierungsarbeiten an einem Wohnhaus. Die geforderten Leistungen waren in einer "Grobbaubeschreibung“ aufgeführt, die später durch eine detaillierte Aufstellung ersetzt werden sollte. Dazu kam es nicht, weil sich die Parteien über deren Inhalt nicht einigen konnten. Die Klägerin begann mit den Arbeiten, führte sie aber nicht zu Ende, weil ihr die Beklagten den Auftrag entzogen und Hausverbot erteilten.
Die Parteien nahmen daraufhin ein gemeinsames Aufmaß. Die Klägerin legte nacheinander drei Schlußrechnungen vor, mit denen sowohl Entgelte für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage der Pauschalpreisabrede als auch für nachträglich beauftragte Leistungen verlangt wurden. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Prüfbarkeit der Rechnungen als derzeit unbegründet abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht auch die im zweiten Rechtszug vorgelegte dritte Schlußrechnung nicht als prüfbar angesehen hat. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Werklohn nicht für fällig , weil auch die letzte Schlußrechnung der Klägerin nicht prüfbar sei. Diese stelle die zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringende Gesamtleistung nicht vollständig dar, so daß das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der Gesamtleistung nicht ermittelt werden könne. Die Klägerin habe im
Gesamtleistungskatalog die Sanierung der Kellerwände nicht berücksichtigt, obwohl sie zu dieser entgegen ihrer Ansicht verpflichtet gewesen sei. Durch nachträgliche Einbeziehung der Sanierung des Kellermauerwerks in den Leistungsgegenstand und der darauf entfallenden Vergütung in den Pauschalpreis werde die bisherige Kalkulation sämtlicher anderer Einzelpreise im Verhältnis zum Pauschalpreis falsch. Die Beklagten könnten die richtige Vergütungshöhe auch nicht selbst ermitteln, weil sie nicht wüßten, welchen Preis die Klägerin für die Sanierung des Kellermauerwerks kalkuliert hätte. Auch ohne Berücksichtigung dieses Abrechnungsmangels sei die Schlußrechnung nicht prüfbar, weil Art und Menge der Leistungen sowie die Preisgestaltung nur für den erbrachten Teil der Arbeiten detailliert dargestellt seien. Die nicht erbrachten Leistungen seien in den Kostenverzeichnissen nicht erfaßt, sondern mit Menge und Vergütung Null bewertet. Das reiche auch unter Berücksichtigung der gesonderten Aufstellung zu Art, Menge und Einheitspreisen der nicht erbrachten Leistungen nicht aus, weil den Entgelten für die nicht erbrachten Leistungen keine Gewinn- oder Generalunternehmerzuschläge hinzugesetzt seien. Das wirke sich zu Lasten der Beklagten aus, weil damit der gesamte Gewinnanteil auf die erbrachten und zu vergütenden Leistungen entfalle.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Prüfbarkeit der Schlußrechnung scheitert nicht daran, daß die Klägerin den Wert der Kellerabdichtung nicht dargestellt hat (1.). Sie scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin ihre Preise und Zuschläge fehlerhaft berechnet hat (2.)
1. Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muß auf der Grundlage des Vertrages erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 103/01, BauR 2003, 1588 = NZBau 2002, 614 = ZfBR 2002, 787; Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695 = NZBau 2002, 613 = ZfBR 2002, 789). Die Abrechnung der Klägerin genügt diesen Anforderungen.
a) Im Ansatz richtig geht das Berufungsgericht davon aus, daß die nachträgliche Aufgliederung des Pauschalpreises in Einzelleistungen und Preise in der Regel die Gesamtleistung erfassen muß (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182 = ZfBR 2000, 472 = NZBau 2000, 375).

b) Etwas anderes gilt, wenn der Unternehmer einräumt, daß er eine bestimmte Leistung nicht einkalkuliert hat, weil er der Auffassung ist, daß sie nicht geschuldet war. Von dem Unternehmer kann nur verlangt werden, daß er auf der Grundlage seiner dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation abrechnet. Eine Nachkalkulation für den Fall, daß er eine Leistung irrtümlich nicht einkalkuliert hat, ist nicht Voraussetzung für eine prüfbare Schlußrechnung oder einen substantiierten Vortrag zur Vergütung.
2. Die Prüfbarkeit der Schlußrechnung scheitert auch nicht daran, daß die Rechnungspreise von der Kalkulation abweichen.

a) Die Klägerin hat nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Kalkulation vorgelegt, die den Pauschalpreis auf 16 Einzelgewerke und eine "Reser-
ve" von ca. 5 % verteilt. Die Einzelgewerke spiegeln sich überwiegend in den Anlagen der zuletzt vorgelegten Abrechnung wieder, die mit einer Gesamtforderung in Höhe des von der Klägerin zuletzt verlangten Betrages schließt. Dort fehlen allerdings die Gewerke Parkettsanierung und Außenanlagen. Das benachteiligt die Beklagten als Auftraggeber aber nicht, weil die Leistungen in der Kalkulation berücksichtigt sind und der Anteil anderer Gewerke an dem Pauschalpreis damit nicht unzulässig erhöht wird.

b) Richtig ist, daß die Klägerin die Abrechnung nicht nach dieser Kalkulation vornimmt, sondern davon abweichende Preise verlangt und die "Reserve" einseitig bei den erbrachten Leistungen verbraucht. Die Aufteilung dieser "Reserve" und der fehlende Ansatz von Zuschlägen bei den nicht erbrachten Leistungen ist willkürlich und entspricht ebenso wie die Preisabweichungen nicht der vertraglichen Grundlage. Dieser Abrechnungsfehler berührt die Prüfbarkeit der Schlußrechnung jedoch nicht. Die richtige Vergütung läßt sich aus der offen gelegten Kalkulation, unter Umständen durch eine zulässige Schätzung nach § 287 ZPO ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - X ZR 62/0, BauR 2003, 880). Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten der Klägerin.

III.

Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs und zu etwaigen Gegenrechten der Beklagten treffen kann. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zur sachlichen Richtigkeit ihrer Rechnung erneut vorzutragen und diese gegebenenfalls zu korrigieren. Sie erhält auch Gelegenheit zur kalkulatorischen Bewertung der Kellerabdichtung. Insoweit trägt sie die Darlegungs - und Beweislast. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 103/01 Verkündet am:
4. Juli 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, daß eine neue
Schlußrechnung vorgelegt wird.
BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 103/01 - Kammergericht Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als darin zum Nachteil der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 2 erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt nach der Kündigung zweier Pauschalpreisverträge, denen die VOB/B zugrunde lag, noch offenen Werklohn für die von ihr erbrachten Leistungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin auf der Basis neuer Schluûrechnungen ihre Forderungen mit 607.858,67 DM bzw. 566.715,63 DM beziffert. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Die Klägerin hat Revision bezüglich beider Beklagten eingelegt und diejenige gegen den Beklagten zu 1 zurückgenommen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagte) verfolgt sie ihre Ansprüche weiter. Es geht in der Revision nur um die Frage, ob die Klägerin prüfbar abgerechnet hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die von der Klägerin erstellten neuen Schluûrechnungen für nicht prüfbar. Es sei davon auszugehen, daû die Klägerin die Pauschalpreise nur "im Kopf kalkuliert" habe. Sie hätte daher eine retrospektive Kalkulation offenlegen müssen. Sie habe aber nur die jeweiligen Gesamtpauschalen in Teilpauschalen hinsichtlich der einzelnen Gewerke aufgeschlüsselt, ohne diese weiter zu begründen und insoweit die tatsächlichen Gegebenheiten bei Vertragsschluû darzulegen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Die in der mündlichen Verhandlung erhobene Gegenrüge der Revisionserwiderung, die Klägerin habe sich nicht gegen die Beschwer durch das klageabweisende Urteil des Landgerichts gewandt, weil sie ihren Anspruch in der Berufung auf neue Schlussrechnungen gestützt und damit einen neuen Streitgegenstand eingeführt habe, ist unbegründet. Die Klägerin verfolgt in beiden Instanzen ihren Werklohnanspruch aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der Streitgegenstand bestimmt. Dieser ändert sich entgegen der vom OLG Naumburg (NJW-RR 2000, 391, 392) vertretenen Auffassung nicht dadurch, dass neue Schlussrechnungen vorgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 57/00, BauR 2001, 124, 125 = ZfBR 2001, 34 = NZBau 2001, 146).

III.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht stellt unzutreffende Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schluûrechnung. 1. Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muû deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung
und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluû nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muû der Auftragnehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Eine ausreichend aufgegliederte , gewerkebezogene Aufstellung kann genügen. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muû den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102, 103 = NZBau 2001, 85; vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1186 = ZfBR 2000, 472, 475 = NZBau 2000, 375, 377 und vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194, 195). 2. Nach diesen Maûstäben hat die Klägerin die erbrachten Leistungen und ihre Bewertung prüfbar dargelegt. Die Klägerin hat bezüglich beider Bauvorhaben den Pauschalpreis nachträglich in 23 Einzelgewerke zerlegt und diese wiederum mit Pauschalen bewertet , deren Summe den Pauschalpreis ergibt. Sie hat sodann - nach ihrem Vortrag anhand der von ihr bzw. ihren Subunternehmern nach der Kündigung gefertigten Aufmaûe - die Kosten errechnet, die bei vollständiger Fertigstellung der einzelnen Gewerke entstanden wären und diejenigen, die tatsächlich entstanden sind. Das prozentuale Verhältnis dieser beiden Werte hat sie auf die Pauschalen für die Einzelgewerke übertragen und auf diese Weise für jedes Gewerk den Teil des kalkulierten Preises bestimmt, der dem Anteil der tatsächlich erbrachten Leistung entsprach. Sie hat die Aufmaûe vorgelegt, die angesetzten Einheitspreise genannt und ihre Aufstellungen schriftsätzlich erläutert.
Damit wurde die Beklagte in die Lage versetzt, die einzelnen Positionen und deren kalkulatorischen Wahrheitsgehalt z.B. durch Preisvergleiche zu überprüfen. Ob die von der Klägerin zugrunde gelegten Aufmaûe zutreffen und den Bautenstand zum Zeitpunkt der Kündigung wiedergeben, ist eine Frage der Richtigkeit der Schluûrechnungen und nicht der Prüfbarkeit. Diese wird auch nicht durch kleinere Rechenfehler beeinträchtigt. Das Berufungsgericht beanstandet zu Unrecht als nicht nachvollziehbar, daû bei dem Bauvorhaben Ö. Koordinierungskosten in Höhe von 75.100 DM und ein Betrag von 60.000 DM für Wagnis und Gewinn angesetzt sind, während bei dem Bauvorhaben D. Koordinierungskosten fehlen und hinsichtlich Wagnis und Gewinn ein Abzug von 8.047,93 DM erfolgt ist. Es übersieht, daû bei dem Bauvorhaben D. kein Raum für einen positiven Ansatz ist, weil die von der Klägerin ermittelten tatsächlichen Gesamtkosten laut Aufmaû die kalkulierten Gesamtkosten übersteigen, sich somit für die Klägerin ein Verlust errechnet.
Ullmann Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 263/01 Verkündet am:
25. Juli 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Das Vorbringen des Klägers zur Abrechnung von erbrachten Leistungen bei einem
gekündigten Pauschalpreisvertrag ist nicht deshalb unschlüssig, weil er zuvor abweichende
Berechnungen vorgetragen hat.
BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrags. Im September 1996 beauftragte der Beklagte die Firma K. mit der Errichtung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis. Dessen Höhe wird von der Klägerin mit 320.000 DM, vom Beklagten mit 250.000 DM angegeben. Vertragsbestandteil war ein Leistungsverzeichnis, das 22 nicht bewertete Positionen aufwies. Während der Bauausführung kündigte der Beklagte den Vertrag. Die Firma K. trat ihren Werklohnanspruch an die Klägerin ab.
Die Klägerin hat die Höhe ihrer Forderung nach Mengen und Einzelpreisen berechnet und 107.986,66 DM zuzüglich Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin neue Berechnungen mit unterschiedlichen Ergebnissen vorgelegt. Sie hat die Klageforderung auf 97.501,94 DM reduziert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klägerin habe den Werklohnanspruch nicht ausreichend dargelegt. Sie habe unterschiedliche Schlußrechnungen mit unterschiedlichen Endbeträgen vorgelegt. Zwar habe sie zuletzt durch einen Sachverständigen die Massen und Mengen der von der Firma K. erbrachten Leistungen ermitteln lassen. Es sei aber nicht geklärt, woher er den Umfang der durchgeführten Arbeiten gekannt habe und wie diese von den nicht ausgeführten Arbeiten abgegrenzt worden seien. Die vom Sachverständigen
ermittelten Gesamtkosten von 347.571,94 DM könnten nicht zutreffen. Aus dem niedrigeren Pauschalpreis ergebe sich, daß die Firma K. anders kalkuliert haben müsse. Diese Kalkulation habe die Klägerin nicht vorgelegt.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat die von der Firma K. erbrachten Leistungen schlüssig abgerechnet. 1. In der Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin von einem Pauschalpreis von 320.000 DM auszugehen. 2. Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Auftragnehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102, 103 = NZBau 2001, 85; vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182,
1186 = ZfBR 2000, 472, 475 = NZBau 2000, 375, 377 und vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194, 195). 3. Nach diesen Maßstäben ist die Abrechnung der Klägerin schlüssig.
a) Die Klägerin hat die Höhe der Werklohnforderung zuletzt wie folgt dargelegt : Anhand des von ihrem Sachverständigen erstellten Aufmaßes und der von ihm eingesetzten Einheitspreise hat sie den Wert des Gesamtauftrags mit 347.571,94 DM und den Wert der erbrachten Leistungen mit 290.674,74 DM (= 83,63 %) ermittelt. Bezogen auf den Pauschalpreis von 320.000 DM ergibt diese Prozentzahl einen Betrag von 267.616 DM. Die Klägerin läßt sich Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.498,06 DM anrechnen. Unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 150.000 DM errechnet sie eine Werklohnforderung von 105.117,94 DM.
b) Die vom Berufungsgericht gegen die Schlüssigkeit dieser Abrechnung erhobenen Bedenken greifen nicht durch: aa) Die Schlüssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Klägerin zuvor abweichende Berechnungen vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30, 32). bb) Die Klägerin hat die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt und ihren Umfang dargelegt. Sie hat vorgetragen, daß die Positionen 1-18 des Leistungsverzeichnisses ausgeführt und die Positionen 19-22 nicht ausgeführt worden seien. cc) Die Klägerin hat ausreichend zur ursprünglichen Kalkulation der Firma K. vorgetragen. Sie hat ausgeführt, die Firma K. habe zunächst ein Angebot
mit einem Gesamtwerklohn von ca. 400.000 DM erstellt. Auf Wunsch des Beklagten nach einer Reduzierung habe die Firma K. sodann ausgehend von 1.600 m3 umbautem Raum und einem Preis von 200 DM pro m3 einen Mindestpreis von 320.000 DM errechnet. dd) Richtig ist, daß der Pauschalpreis von 320.000 DM um rund 8 % unter dem vom Sachverständigen ermittelten Gesamtauftragswert von 347.571,94 DM liegt. Das ist die Folge der nur auf den umbauten Raum abstellenden pauschalen Kalkulation der Firma K. Es handelt sich um Abschlag, der mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf alle Leistungspositionen gleichmäßig zu verteilen ist. ee) Der Beklagte konnte die von der Klägerin vorgetragenen Berechnungsgrundlagen überprüfen. Ob sie zutreffen, ist eine Frage der Richtigkeit, nicht der schlüssigen Darlegung der Abrechnung.
Ullmann Thode Wiebel Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 53/99 Verkündet am:
4. Mai 2000
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu LS 1
Die beklagte Partei ist beschwert, wenn sie die endgültige Klageabweisung erstrebt,
die Klage jedoch mangels Fälligkeit der Forderung nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen
wird.

a) Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen,
wenn von vornherein feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von
ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von
so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer
nicht zumutbar ist.

b) Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages zum Zwecke der Abrechnung
erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen
und kalkulierte Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen.
Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige
Leistungen nicht erbracht sind.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Dezember 1998 aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten Restwerklohn nach Kündigung eines Bauvertrages. Die Parteien schlossen am 12. Mai 1995 einen Vertrag über die Bebauung des frei finanzierten Teils des WohnparksM. in N. . Die Klägerin verpflichtete sich als Generalbauunternehmerin (GBU), zwei Eigentumswohnungsanlagen , 8 Stadtvillen sowie 3 Tiefgaragen mit den dazuge-
hörigen Außenanlagen zu errichten. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen : "§ 9 1. Die Baugrundstücke für die zur Errichtung vom AG freigegebenen Bauwerke werden dem GBU sofort zur Verfügung gestellt. Der AG und der GBU werden, sobald die Baufreigabe erfolgt ist, einen Bauzeitplan ... gemeinsam abstimmen und als Vertragsbestandteil unterzeichnen. ... 3. Der GBU steht dem AG dafür ein, daß die von ihm nach diesem Vertrag zu erstellenden Gebäude innerhalb von jeweils 13 Monaten nach schriftlicher Baufreigabe, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den AG mängelfrei ... hergestellt und dem AG übergeben werden ... § 15... 2. Kündigt der AG den Vertrag aus einem von ihm nicht zu vertretenden wichtigen Grund, so hat der GBU Anspruch auf den anteiligen Pauschal- und Endfestpreis für die bereits erbrachten Teilleistungen nach Maßgabe der Bewertungen im Zahlungsplan , sofern diese Teilleistungen fertig und mängelfrei sind, andernfalls abzüglich der Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten , ferner auf Ersatz von Kosten aus Subunternehmerverträgen und Abnahmeverpflichtungen, die wegen des Abbruchs der Bauausführung entstehen; weitere Ansprüche des GBU bestehen nicht ..."
Der Vertrag wurde von den Beklagten im April 1996 gekündigt, weil die Klägerin nach ihrer Auffassung in Verzug und nicht bereit war, Beschleunigungsmaßnahmen zu ergreifen. Die Klägerin meinte, sie habe die Kündigung
nicht zu vertreten und erstellte am 18. September 1996 eine Schlußrechnung über die erbrachten Leistungen. In dieser Schlußrechnung bewertete sie diese Leistungen nach ihrer Behauptung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation. Von dem ursprünglichen Rechnungsbetrag von 8.852.320,04 DM hat sie nach verschiedenen Abzügen mit der Klage 7.693.724,94 DM geltend gemacht. Die Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, sie hätten aus wichtigem, von ihnen nicht zu vertretenden Grund gekündigt. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage des Zahlungsplans abrechnen. Nach dieser Abrechnung stehe der Klägerin unter Berücksichtigung der Mängelbeseitigungskosten und Mehrkosten der Fertigstellung nichts mehr zu. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Kündigung sei wegen des Verzuges der Klägerin aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund gekündigt worden. Die Klägerin müsse deshalb nach § 15 des Vertrages auf der Grundlage der Bewertung in den Zahlungsplänen abrechnen. Die Abrechnung auf der Grundlage ihrer Kalkulation entspreche dem nicht. Mit der Berufung hat die Klägerin ihre Auffassung weiter verfolgt, sie habe die Kündigung nicht zu vertreten und sei deshalb berechtigt, nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen. Sie hat gleichwohl, ohne Aufgabe ihres Standpunktes , mit Schriftsatz vom 2. September 1998 eine nach ihrer Auffassung den vertraglichen Anforderungen des § 15 entsprechende Berechnung vorgelegt. Aus dieser Berechnung ergibt sich eine Restsumme von 6.278.885 DM.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Die Klägerin könne deshalb nach § 649 Satz 2 BGB abrechnen. Die Abrechnung vom 18. September 1996 sei jedoch nicht im Sinne von § 11 Nr. 4 des Bauvertrages prüffähig. Die Abrechnung vom 2. September 1998 sei nicht zu berücksichtigen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten. Diese erstreben eine Abweisung der Klage als unbegründet ohne jede Einschränkung. Mit der Anschlußrevision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dagegen hat die Anschlußrevision der Klägerin keinen Erfolg.
A. Die Revision der Beklagten

I.

Die Revision der Beklagten ist zulässig. Die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwer der Beklagten durch das Urteil des Berufungsgerichts liegt vor. 1. Es ist umstritten, ob die beklagte Partei beschwert ist, wenn sie eine endgültige Abweisung der Klage anstrebt, diese jedoch als derzeit unbegründet abgewiesen wird. In der Literatur wird teilweise vertreten, die beklagte Partei könne kein Rechtsmittel mit dem Ziel einer endgültigen Klageabweisung einlegen. Damit werde nur versucht, eine andere Begründung für die Klageabweisung zu erreichen (MünchKomm-Rimmelspacher, vor § 511 Rdn. 30; vgl. auch Musielak, ZPO, vor § 511 Rdn. 14). 2. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß eine Anschlußberufung zulässig ist, mit der der Beklagte sich gegen die Klageabweisung als zur Zeit unbegründet mit dem Ziel richtet, eine endgültige Klageabweisung zu erreichen (Urteil vom 23. Mai 1957 - II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). In diesem Verfahren kam es auf die materielle Beschwer nicht an, weil diese keine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Anschlußberufung ist. Der Bundesgerichtshof hat jedoch hervorgehoben, daß der Beklagte im Prozeß teilweise unterlegen ist. Daraus wird gefolgert, daß der Beklagte beschwert ist, wenn eine Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird, er jedoch die Klageabweisung als endgültig unbegründet anstrebt (Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., vor § 511 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Grundz § 511 Rdn. 20; Walchshöfer, Festschrift für Schwab, S. 521, 532; Grunsky
Anm. zu BGH, Beschluß vom 25. November 1999 - III ZB 50/99 = LM ZPO § 511 Nr. 66). 3. Das ist richtig. Die beklagte Partei ist durch ein Urteil beschwert, wenn es seinem Inhalt nach für sie nachteilig ist, sie also mit dem Rechtsmittel eine für sie günstigere Entscheidung herbeiführen kann (BGH, Urteil vom 5. Januar 1955 - IV ZR 238/54 = NJW 1955, 545, 546). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, wenn eine Klage mangels Fälligkeit der Forderung lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird, die beklagte Partei jedoch eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat. Denn die beklagte Partei will einen weitergehenden, für sie günstigeren Prozeßerfolg. Anders als bei einer endgültigen Klageabweisung, verbleibt der klagenden Partei bei einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die Möglichkeit, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365 = NJW 1999, 1867 = BauR 1999, 635 = ZfBR 1999, 196). Das beschwert die beklagte Partei ähnlich wie in dem Fall, daß eine Klage als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird (BGH, Urteil vom 18. November 1958 - VIII ZR 131/57 = BGHZ 28, 349, 350; BAG, Beschluß vom 19. November 1985 - ABR 37/83 = NJW 1987, 514). Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtskraft des die Klage als zur Zeit unbegründet abweisenden Urteils auch die Feststellungen erfaßt, die die Grundlagen der fehlenden Fälligkeit betreffen, kommt es nicht an (vgl. dazu Heinrich, BauR 1999, 17; Deckers, BauR 1999, 987). Die Rechtskraftwirkung dieses Urteils geht jedenfalls weniger weit als diejenige einer endgültigen Abweisung des Klageanspruchs. Daraus folgt, daß es der beklagten
Partei nicht lediglich um die Auswechslung der Begründung für die Klageabweisung geht.

II.

Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin ihre erbrachten Leistungen nach § 631 BGB abrechnen kann oder nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abrechnen muß. Eine Abrechnung nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag kommt in Betracht, wenn diese Regelung wirksam vereinbart ist und deren Voraussetzungen vorliegen. Beides kann in der Revision nicht abschließend beurteilt werden, weil noch weitere Feststellungen notwendig sind. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob § 15 GU-Vertrag wirksam vereinbart ist (1). Rechtsfehlerhaft hat es die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem, von den Beklagten nicht zu vertretenden Grund verneint (2). 1. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Regelung des § 15 Nr. 2 GU-Vertrages eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist oder diese im einzelnen ausgehandelt worden ist, § 1 Abs. 2 AGBG.
a) Handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, so ist die Regelung unwirksam, wenn die Bewertung nach Zahlungsplan entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise von ei-
ner nach allgemeinen Grundsätzen des § 631 BGB vorzunehmenden Bewertung abweicht, § 9 AGBG. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, mit den Zahlungsplänen hätten die Beklagten ihr Ziel verwirklicht, die einzelnen Raten so weit wie möglich "nach hinten zu verschieben". Die von ihr aufgeführten Beispiele belegen, daß eine am Zahlungsplan orientierte Vergütung jedenfalls in Einzelfällen zu unangemessen Ergebnissen führt (z.B. Aufzugsanlage, Inbetriebnahme der technischen Gebäudeausrüstung usw.). Mit einer nicht am tatsächlichen Leistungsstand orientierten, möglicherweise von den k alkulatorischen Grundlagen losgelösten Bewertung wird der Grundsatz verletzt, daß der Unternehmer gemäß § 631 BGB für seine erbrachten Leistungen zu vergüten ist und die Parteien durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages keinen Vorund Nachteil haben dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 aaO). Soweit der Auftraggeber nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag ohne weitere Voraussetzungen berechtigt sein soll, die Kosten für eine Mängelbeseitigung von dem Werklohn abzuziehen, ist der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt , § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Damit ist der in § 633 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommene wesentliche Grundgedanke verletzt, daß vor einer Ersatzvornahme der Unternehmer im allgemeinen Gelegenheit erhalten muß, die Mängelbeseitigung selbst vorzunehmen. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Kündigung (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = NJW 1988, 140 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38).
b) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die notwendigen Feststellungen nachzuholen haben. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß die Beklagten die Bedingungen
gestellt haben. Soweit der Streit darum geht, ob eine Absicht der Mehrfachverwendung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand, muß berücksichtigt werden, daß es ausreicht, wenn die Bedingungen auch bei anderen, noch nicht geplanten Bauvorhaben Verwendung finden sollten. Dabei ist es nicht erforderlich , daß die Bedingungen von den in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossenen Beklagten gemeinsam mehrfach verwendet werden. Ausreichend ist es auch, wenn sie allgemein zur Mehrfachverwendung vorgesehen sind, also z.B. von einer der als Gesellschafter verbundenen Baugesellschaften benutzt werden sollen oder zum Zwecke der Mehrfachverwendung entworfen worden sind. Denn es genügt, daß eine Vertragspartei ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch wenn sie es ihrerseits nur für einen einzigen Vertrag verwendet (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89 = NJW 1991, 843). 2. Ist die Klausel wirksam vereinbart, kommt es auf die Frage an, ob die Beklagte aus wichtigem Grund kündigen konnte, § 95 Nr. 1 GU-Vertrag. Das Berufungsgericht verneint die Vereinbarung eines vertraglich vorgesehenen Bauzeitenplans. Aus der Überschreitung von Planfristen könne deshalb das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht hergeleitet werden. Die Beklagten könnten auch nicht wegen Überschreitung der vertraglich für die einzelnen Bauabschnitte vereinbarten Fertigstellungstermine von jeweils 13 Monaten nach Baufreigabe kündigen, weil diese Frist (mit Ausnahme der Tiefgarage) im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Vor Eintritt der Fälligkeit könne nur gekündigt werden, wenn dem Schuldner eine über das Unterlassen der geschuldeten Leistung weit hinausgehende Vertragsverletzung zur Last fiele, z.B. durch die bestimmte, ernsthafte und
endgültige Verweigerung der Erfüllung. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Beklagten hätten keinen wichtigen Grund zur Kündigung in dem Zeitpunkt gehabt, in dem feststand, daß die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist von 13 bzw. 9 Monaten nach Baufreigabe nicht eingehalten wird. In der Revision ist zu unterstellen , daß die Fristüberschreitung von der Klägerin zu vertreten ist. Das ist umstritten, denn die Klägerin macht ungewöhnliche Witterungsverhältnisse geltend. Feststellungen dazu fehlen.
a) Der Auftraggeber hat einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95 = BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). Das Recht zur Kündigung kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn es kann dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um dann erst die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 115/90 = NJW-RR 1992, 1141, 1142; Urteil vom 21. Oktober 1982 - VII ZR 51/82 = NJW 1983, 989, 990). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit den Fällen, in denen der Gläubiger vor Fälligkeit der Leistungsverpflichtung ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits nach § 326 Abs. 1 Satz BGB vorgehen kann, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82 = NJW 1984, 48, 49; Urteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74 = WM 1976, 75, 76). Eine Kün-
digung kann danach auch dann erfolgen, wenn feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist.
b) Ein solcher Fall kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vorliegen. Nach § 9 Nr. 3 des GU-Vertrages steht die Klägerin den Beklagten dafür ein, daß die von ihr zu erstellenden Gebäude innerhalb von 13 Monaten, die Tiefgaragen 9 Monate nach schriftlicher Baufreigabe durch den Auftraggeber mängelfrei hergestellt und dem Auftraggeber übergeben werden. Diese Regelung enthält eine berechenbare Fertigstellungsfrist und zwar unabhängig davon , ob ein Bauzeitenplan vereinbart wird. Die Baufreigaben sind zu unterschiedlichen Zeitpunkten erklärt worden. Die Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte war bei den Gebäuden 13 Monate und bei den Tiefgaragen 9 Monate später geschuldet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im Oktober 1995 einen Terminplan aufgestellt, wonach die sich aus der Freigabe errechneten Fristen eingehalten werden. Im März 1996 hat die Klägerin durch ihren Vorstand erklären lassen, daß diese Fertigstellungsfristen nicht eingehalten werden können, sondern teilweise um über drei Monate überschritten werden müssen. Die Aufforderung der Beklagten vom 3. April 1996, bis zum 11. April 1996 realistische Fertigstellungstermine zu benennen, hat die Klägerin unbeantwortet gelassen. Die Beklagten durften zum Zeitpunkt der danach im April erfolgten Kündigung davon ausgehen, daß die Klägerin nicht in der Lage war, die vertraglich
vereinbarten Fertigstellungstermine einzuhalten. Es stand fest, daß diese Termine erheblich überschritten würden. Die Beklagten waren berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn die Terminsüberschreitung von der Klägerin zu vertreten war.
c) Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine andere Beurteilung. aa) Es ist unerheblich, daß die Klägerin den Eindruck erweckt hat, sie würde die einseitig von ihr festgesetzten, jedoch verspäteten Termine einhalten. Die Beklagten hatten Anspruch auf Einhaltung der vertraglich vereinbarten Termine. bb) Zu Lasten der Beklagten läßt sich nichts daraus herleiten, daß sie versucht haben, nach der Mitteilung des Vorstandsmitgliedes der Klägerin vom 20. März 1996 die Klägerin zur Angabe früherer Termine zu veranlassen. Das bedeutet nicht, daß sie mit der Fristüberschreitung einverstanden gewesen seien. Demzufolge waren sie auch nicht verpflichtet zu erläutern oder sich dazu zu äußern, welche Fertigstellungstermine sie als erforderlich ansahen und akzeptiert hätten. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob es den Beklagten sodann gelungen ist, durch den Drittunternehmer eine wesentliche Beschleunigung zu erreichen. Dem Berufungsgericht kann zudem auch deshalb nicht gefolgt werden, weil es ohne weiteres unterstellt, daß die Klägerin ihre neuen Termine eingehalten hätte. Das steht jedoch nicht fest. Im übrigen ergibt sich aus der Aufstellung des Berufungsgerichts , daß trotz der durch die Kündigung eingetretenen Erschwernis noch eine
erheblich frühere Fertigstellung erreicht werden konnte, als sie von der Klägerin zugesagt worden war. dd) Auch der Umstand, daß sich das Bauvorhaben durch die Kündigung verteuerte, ist kein Grund, den Beklagten die sich aus der Verzögerung ergebenden Rechte zu versagen. ee) Ebensowenig kann berücksichtigt werden, daß die Beklagten die Erfüllungsbürgschaften über 5 % der Vertragssumme erst verspätet im März 1996 geleistet haben. Die Klägerin hat diesen Umstand selbst nicht als Hindernis für ihre Leistungen angesehen. Die Überschreitung der Fertigstellungstermine beruhte nicht darauf, daß die Bürgschaften nicht rechtzeitig gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR 52/74 = BauR 1976, 128, 129).
d) Nach allem kommt es für die revisionsrechtliche Beurteilung nicht darauf an, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überschreitung von Planfristen frei von Rechtsfehlern sind.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen hat, ob § 15 GU-Vertrag anwendbar ist.
B. Die Anschlußrevision der Klägerin Die Anschlußrevision der Klägerin ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Abrechnung vom 18. September 1996 sei nicht prüffähig. Es komme nicht darauf an, ob die weitere Abrechnung im Schriftsatz vom 2. September 1998 prüffähig sei. Aufgrund der prozessualen Erklärungen ihrer Prozeßbevollmächtigten sei davon auszugehen , daß die hilfsweise in die Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung nur für den Fall als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden sollte, daß die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund als wirksam angesehen werde. Das sei jedoch nicht der Fall.

II.

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen vom 18. September 1996 ist nicht prüffähig im Sinne des § 11 Nr. 4 des Bauvertrages.
a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pau-
schalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Besteller in die Lage v ersetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (ständige Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98 = BauR 1999, 631 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194).
b) Diesen Anforderungen entspricht die Rechnung vom 18. September 1996 nicht. Der Anschlußrevision ist zwar einzuräumen, daß der Bauteil A 1 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in diesem Sinne prüffähig abgerechnet ist. Die vom Berufungsgericht insoweit erhobenen Bedenken sind unbegründet. Die Klägerin hat für den Bauteil A 1 eine kalkulatorische Bewertung der nach ihrer Auffassung geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliederung des Pauschalpreises in Einheitspreise vorgenommen. Sie hat sodann anhand des Aufmasses und der kalkulierten Einheitspreise den kalkulierten Gesamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Die Abweichung des kalkulierten Preises von dem geringeren tatsächlich vereinbarten Preis hat sie durch einen auf alle Einheitspreise gleichmäßig verteilten Abschlag berücksichtigt. Die Klägerin hat jedoch die anderen Bauteile nicht in entsprechender Weise abgerechnet. Sie hat insoweit lediglich eine nach Aufmaß und kalkulierten Einheitspreisen vorgenommene Bewertung der erbrachten, nicht aber der Gesamtleistung vorgenommen. Das versetzt die Beklagten nicht in die La-
ge, die Bewertung der einzelnen Massen und Preise darauf hin zu überprüfen, ob sie den vertraglichen Grundlagen entsprechen. Die nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen und Preise muß in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind. Insoweit kann, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 138/85 = BGHZ 96, 392, 394). Zu Unrecht meint die Anschlußrevision, die Klägerin habe eine den Anforderungen entsprechende Bewertung dadurch vorgelegt, daß sie hinsichtlich der anderen Bauteile den kalkulierten Gesamtpreis nach Kosten pro Quadratmeter dargelegt und dann den sich aus dem tatsächlich vereinbarten Preis ergebenden Abschlag ermittelt hat. Diese Berechnung besagt nichts darüber, wie die einzelnen Teilleistungen kalkulatorisch bewertet worden sind. Regelmäßig versetzt erst eine Aufgliederung der Gesamtleistung den Auftraggeber in die Lage, die nachträgliche Kalkulation darauf hin zu überprüfen, ob den vertraglichen Grundlagen widersprechende kalkulatorische Verschiebungen vorliegen. Rechnet der Auftragnehmer nachträglich auf der Grundlage von Einheitspreisen ab, ist er in der Regel gehalten, den Gesamtpreis in gleicher Weise darzustellen. 2. Zu Unrecht rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe die Abrechnung aus dem Schriftsatz vom 2. September 1998 berücksichtigen und seiner Entscheidung zu Grunde legen müssen.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, für
welchen Fall die hilfsweise in der Berufungsinstanz eingeführte Abrechnung überreicht worden sei, erklärt, daß diese Abrechnung nur dann Grundlage der Entscheidung werden solle, wenn das Berufungsgericht die fristlose Kündigung für gerechtfertigt erachte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Erklärungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. November 1998, sie unterlege die Klage hilfsweise mit der Abrechnung vom 2. September 1998, ohne daß ein wichtiger Grund zur Kündigung anerkannt werde, im gleichen Sinne verstanden hat. Dieses Verständnis drängt sich insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Erläuterung der Klägerin auf, die Beklagten könnten sich darauf verlassen, daß es ihr gelingen werde, eine prüffähige Abrechnung vorzunehmen, falls das bisher nicht geschehen sein sollte.
b) Die Klägerin hat danach die Abrechnung vom 2. September 1998 nur für den Fall vorgelegt, daß sie verpflichtet ist, nach § 15 Nr. 2 des GU-Vertrages abzurechnen. Da diese Bedingung nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vorlag, mußte es die Abrechnung vom 2. September 1998 seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Die von der Anschlußrevision erhobenen prozessualen Bedenken teilt der Senat nicht.
Durch die Abrechnung vom 2. September 1998 sollte die Grundlage für den Vergütungsanspruch für den Fall geschaffen werden, daß nach § 15 Nr. 2 GU-Vertrag abzurechnen ist. Damit war es gleichzeitig ausgeschlossen, die Abrechnung unter den Voraussetzungen des § 631 BGB zu prüfen. Ullmann Haß Kuffer Kniffka Wendt

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.