Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 270/03 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Das Berufungsgericht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch
ausstehende Beweisaufnahme so aufwendig oder umfangreich ist, daß es gerechtfertigt
ist, die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

b) Eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme liegt regelmäßig nicht vor,
wenn das Berufungsgericht ein Sachverständigengutachten dazu einholen muß,
inwieweit ein Mangel eines Bauwerks durch den Unternehmer verursacht worden
ist.
BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt die Beseitigung von Mängeln am Fassadenputz eines Bauwerks. Sie klagt aus abgetretenem Recht der Firma R.. Diese hatte die Beklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter die Beklagte zu 2 ist, mit der Errichtung eines Seniorenzentrums beauftragt. Der Vertrag sieht eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten, beginnend mit der Abnahme , vor. Die Bauleistung wurde am 6. Mai 1999 abgenommen. Das Abnahmeprotokoll enthielt die Regelung:
"5. Gewährleistung Gewährleistung im Sinne des § 13 VOB/B Die Gewährleistung beträgt 2 Jahre/5 Jahre und 1 Monat und beginnt mit der Abnahme der Leistung." Nach der Abnahme zeigten sich Putzrisse an zuvor ausgebesserten Stellen. Diese wurden erstmals am 25. Mai 2001 gerügt. Die Klägerin hat mit der im Dezember 2001 erhobenen Klage die Putzrisse auf fehlerhafte, nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Leistungen der Beklagten zu 1 zurückgeführt. Die Beklagten haben sich gegen ihre Verantwortlichkeit für die Mängel gewandt und nach dem berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils in erster Instanz durch ihre Streithelfer die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine konkreten Angaben zur Fehlerhaftigkeit der Leistung der Beklagten zu 1 gemacht habe. Es bedürfe eines Minimums an konkreter Darlegung der behaupteten Ursachenzusammenhänge. Darauf hätten schon die Beklagten hingewiesen. Das Gericht habe also nicht noch einmal darauf hinweisen oder eine Erklärungsfrist geben müssen. Die Berufung führte auf den Hilfsantrag der Klägerin zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Hilfsweise beantragen sie, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Hilfsantrag Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, bereits der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin begründe schlüssig einen Anspruch auf Beseitigung der Mängel am Fassadenputz, weil die Mängelerscheinung hinreichend beschrieben worden sei. Die Frage, ob die Ursache der Mängelerscheinung auf einem Ausführungsfehler des in Anspruch genommenen Unternehmers beruhe, sei Gegenstand des Beweises. Es wäre deshalb Aufgabe des Landgerichts gewesen, über die Ursachen der Mängelerscheinung durch ein Sachverständigengutachten Beweis zu erheben. Die Nichterhebung des Beweises stelle sich als ein wesentlicher Verfahrensmangel dar. Deshalb sei die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung sei dem Berufungsgericht verwehrt. Zwar sei die Einrede der Verjährung begründet, weil nach dem Protokoll die zweijährige Frist gelte, die abgelaufen sei. Jedoch sei die erstmals in der Berufung erhobene Einrede gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß die Klage bereits in der ersten Instanz schlüssig war. Der Besteller genügt seiner Darlegungslast mit der hinreichend genauen Bezeichnung der Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Unternehmers zuordnet. Ob die Ursachen der Mangelerscheinung tatsächlich in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Leistung des Unternehmers zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175; Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002, 784 = NZBau 2002, 335 = ZfBR 2002, 357). 2. Die Sache war entgegen der Auffassung der Revision nach dem in der Revisionsinstanz unterbreiteten, für das Berufungsgericht maßgeblichen Sachverhalt nicht entscheidungsreif. Die Einrede der Verjährung ist danach nicht begründet.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings in seinem Urteil fehlerhaft davon ausgegangen, daß die Einrede der Verjährung deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil sie erstmals in der Berufungsinstanz erhoben worden sei. Es hätte die Einrede der Verjährung schon deshalb berücksichtigen müssen, weil die Beklagten sie bereits in erster Instanz erhoben haben. Das ist nach Berichtigung des Tatbestandes festgestellt. Auf die Frage, ob die Einrede gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen war, kommt es nicht an.
b) Die Einrede der Verjährung ist jedoch nicht begründet.
Die Dauer der Gewährleistungsfrist bestimmt sich nach der vertraglichen Vereinbarung. Nach dem durch das Berufungsgericht in Bezug genommenen Tatbestand des Urteils des Landgerichts haben die Firma R. und die Beklagte eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten vereinbart. Diese Vereinbarung ist nicht dadurch abgeändert worden, daß die Vertragsparteien im Abnahmeprotokoll als Gewährleistungsfrist "zwei Jahre/fünf Jahre und einen Monat" ausgewiesen haben. Das Berufungsgericht stellt fest, daß konkrete Vereinbarungen zu einer neuen Gewährleistungsfrist nicht getroffen worden sind. Damit scheidet die Möglichkeit aus, nach der sich die Vertragsparteien auf eine Frist von zwei Jahre geeinigt haben und es lediglich unterlassen haben, die weitere im Protokoll erwähnte Frist von fünf Jahren und ein Monat zu streichen. Allein aus dem Wortlaut des Protokolls kann ein Wille zur Abänderung der vereinbarten Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und zwei Monaten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnommen werden. Das Protokoll sieht die Möglichkeit vor, abweichend von der vertraglichen Vereinbarung , zwischen einer Gewährleistungsfrist von zwei Jahren und einer Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und einem Monat zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit ist dadurch eingeräumt worden, daß eine der beiden Fristen gestrichen werden konnte. Die Wahl ist nicht ausgeübt worden. Keine der Fristen ist gestrichen. Damit bleibt es bei der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist. Der Vortrag der Revision in der mündlichen Verhandlung, 1994 habe eine Abnahme der Putzarbeiten stattgefunden, findet in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage und ist deshalb nicht zu berücksichtigen. Eine Verfahrensrüge hat die Revision nicht erhoben.
3. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen.
a) Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO kommt nur in Betracht , soweit das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet. Einen wesentlichen Verfahrensfehler des Landgerichts hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Allein der Umstand, daß das Landgericht den Vortrag der Klägerin nicht als schlüssig angesehen und deshalb keinen Beweis erhoben hat, begründet keinen wesentlichen Verfahrensfehler (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099 m. w. N.).
b) Das Berufungsgericht hat sich darüber hinaus nicht damit auseinandergesetzt , daß es nach § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat. Danach muß das Berufungsgericht grundsätzlich auch ein notwendiges Sachverständigengutachten einholen. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Das Berufungsgericht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so aufwendig oder umfangreich ist, daß es gerechtfertigt ist, die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Dabei hat es in Erwägung zu ziehen, daß eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme wird deshalb auf wenige Ausnahmefälle beschränkt sein, in denen die Durchführung des Ver-
fahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (MünchKommZPO /Aktualisierungsbd. - Rimmelspacher § 538 Rdn. 45). Steht ein Gutachten zu einer lediglich einen Mangel eines Bauwerks betreffenden Beweisfrage aus, liegen die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls regelmäßig nicht vor. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2004 - VII ZR 270/03 zitiert 3 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung


(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL VIII ZR 284/15 Verkündet am: 15. Februar 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 192/98 Verkündet am:
21. Dezember 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Allein der Umstand, daß ein Architekt oder Handwerker ohne Rechnungsstellung
bezahlt werden soll, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - OLG Köln
LG Köln
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 1998 im Kostenpunkt zu Tenor IV. und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 auf deren Berufung abgewiesen und die weitergehende Berufung der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 2 insoweit zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie verlangt wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der Beklagten zu 2 wegen fehlerhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten und von dem Beklagten zu 1 wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vor-
handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die Verantwortlichkeit hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten. Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des Hauses unter anderem Feuchtigkeitseinwirkungen an s ämtlichen Gebäudeteilen fest. Verschiedene Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden. Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den Beklagten zu 1 aufgefordert, sich der Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ die Klägerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten durch Dritte ausführen. Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch die Kosten für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von 127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist diese Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2

I.

1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 betreffe nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich, die, wie sich "aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der Beklagten zu 2 nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd- und Kellerbereich fehle es somit an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Beklagten zu 2. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt , hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im einzelnen zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = NZBau 2000, 73 = ZfBR 2000, 116).
b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der Klägerin durch das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Klägerin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nur beispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. Die
Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet. Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbesondere auch bei den Terrassentüren und beim Schwimmbadanschluß. Daneben hat sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden ausgehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchtigkeitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des Hauses hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat diese Mangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich mit den Dachdecker- und Isolierarbeiten der Beklagten zu 2 in Verbindung gebracht. Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen den Feuchtigkeitserscheinungen und dem Gewerk der Beklagten zu 2 ohne weiteres zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der Auffassung des Sachverständigen M. auseinandergesetzt, wegen des Dachaufbaus tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens- oder Schmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von dort bis auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht geleitet werde, die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei daher mit erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachfläche keinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine zirkulierende Luftschichtebene zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden Wassers besessen habe (vgl. GA III, 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge des vom Beklagten zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude abgeführt wurde. Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereit gewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen
und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteil nicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu fehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien nachträglich eine Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zwei Jahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung des Unternehmers, nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht nicht neu entstehen.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung im Traufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb aus, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 11. September 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung geäußert habe. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals in einer außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt worden sei. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das Berufungsgericht nicht fest.

III.

Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der Beklagten zu 2 keinen Bestand haben.
Soweit sich eine Haftung der Beklagten zu 2 ergibt, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge ungenügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutzt worden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fassadenverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unterhalb der Traufen und Giebelwandabdeckungen vorhanden gewesen waren" (GA III, 412). Die Aussage des Zeugen B. vor dem Landgericht (GA IV, 726 f) könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, aus einer Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde erkennbar , daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Architekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt und damit eine andere Ausführungsweise gewählt wurde (GA III, 417). Das Berufungsgericht wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Abdichtung weiter verneint werden kann.

B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 1

I.

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der Wirksamkeit des Vertrages aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Standpunkt , der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart habe , daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt
werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des Architektenvertrages. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichtern soll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95 = BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Architekten- oder Bauvertrages ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck. Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Nichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des gesamten Vertrages erfaßt (a.A. OLG Hamm, ZfBR 1997, 151). Die Abrede hat auf die Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwertsteuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer geschuldet , wenn die "Ohne-Rechnung"-Abrede unwirksam ist.

II.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruch nicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht bewiesen. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen Verfahrensrügen des Beklagten zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

III.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1 als bauleitendem Architekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nachbesserungswillige Beklagte zu 2 beseitigen zu lassen. Im Falle der Beseitigung würde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB). 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten besteht ein Gesamtschuldverhältnis, wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seine Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl. schon BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64 = BGHZ 43, 227 = NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeber in einem solchen Fall frei, an
wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwendbar , wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Schadensersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg versprechenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, BauR 1971, 60, 61 m.w.N.). Ullmann Haß Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNIS-URTEIL
II ZR 194/98 Verkündet am:
3. April 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Zur Frage

a) der interessengerechten Auslegung eines Individualvertrages,

b) eines wesentlichen Verfahrensmangels.
BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 20. November 1997 im Kostenpunkt und in Nr. 1 b, 1 c und 1 d sowie Nr. 2 des Tenors aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 17. Februar 1997 wird auch insoweit zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte, Eigentümer des Grundstücks I. ring 1 in B. , führte unter verschiedenen Firmen eine Aluminiumgießerei. Am 15. Juli 1991 schloß er mit der Klägerin eine Vereinbarung, mit der diese sich verpflichtete, die ausdrücklich so bezeichnete "A. & Co." zu
gründen und anzumelden. Festgelegt wurde, daß "eine persönliche Haftung" der Klägerin für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten ausgeschlossen war und die Geschäftsführung bei dem Beklagten "in Zusammenarbeit und Abstimmung mit Herrn L. C. als Vertreter der S. E. C. " liegen sollte. Die Klägerin sollte ein monatliches Entgelt von 2.000,-- DM brutto erhalten. Die Klägerin macht geltend, es seien Verbindlichkeiten in Höhe von 123.919,36 DM und "Treuhandgebühren" in Höhe von 21.817,-- DM entstanden. Das Landgericht hat zunächst ein Versäumnisurteil erlassen, es auf den Einspruch des Beklagten aber aufgehoben und durch "Grundurteil" erkannt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten, die durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. begründet wurden, freizustellen (Tenor 2), ferner festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die weiteren, aufgrund der bestehenden Verbindlichkeiten anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 3), und den Beklagten außerdem verpflichtet, der Klägerin ein monatliches Entgelt für die Zusammenarbeit zu zahlen (Tenor 4). Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert, es als "Grund- und Teilurteil" bezeichnet (Tenor 1 a), es in Nr. 2 des Tenors dahingehend abgeändert, daß die Klage hinsichtlich der in der mit dem Versäumnisurteil fest verbundenen Anlage genannten Verbindlichkeiten dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit diese durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. und mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden (Tenor 1 b), Nr. 3 des Tenors dahingehend abgeändert, daß festgestellt wird, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bei den unter Nr. 1 b des Tenors genannten Verbindlichkeiten auch die zukünftig anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 1 c), Nr. 4 des Tenors einschließlich des ihm insoweit zugrundeliegenden Verfahrens
aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Tenor 1 d). Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückverwiesen. Mit der Revision beantragt die Klägerin , das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es in Nr. 1 b des Tenors die Klage nur insoweit für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt als die Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden, soweit es in Nr. 1 c des Tenors den Feststellungsausspruch in gleicher Weise beschränkt und soweit es in Nr. 1 d des Tenors ein kassotorisches Urteil erlassen hat.

Entscheidungsgründe:

A.

Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

B.

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht beschränkt in Nr. 1 b und 1 c s eines Urteilstenors die Haftung des Beklagten auf Verbindlichkeiten, die mit dessen Zustimmung begründet wurden. Dies ergebe die Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991. Schon der Wortlaut dieser Vereinbarung lege nahe, daß die Vereinbarung für ausschließlich durch die Klägerin oder durch C. als deren
Vertreter begründete Verbindlichkeiten keine Geltung beanspruche. Hierfür spreche auch Sinn und Zweck der Abrede. Die Klägerin habe des Schutzes weder vor sich noch vor dem Zeugen C. , der "als Vertreter der S. E. C. " erkennbar ihr Vertrauen genossen habe, bedurft. Umgekehrt gebe es keine Anhaltspunkte dafür, daß und warum sich der Beklagte verpflichtet haben sollte, die Klägerin von allen, auch ohne sein Wissen begründeten Verbindlichkeiten freizustellen und ihr und dem Zeugen C. damit gestattet haben sollte, ohne jedes wirtschaftliche Risiko frei "zu schalten und zu walten". Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, der Beklagte habe nicht substantiiert behauptet, daß der Vater der Klägerin als ihr Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen für das Unternehmen der Klägerin vorgenommen habe, die zu den streitgegenständlichen Verbindlichkeiten der Klägerin geführt hätten. Soweit der Vater der Klägerin Verbindlichkeiten zu Lasten der Klägerin begründet hat, die in keiner Beziehung zu dem von ihr als Strohfrau geführten Betrieb standen, wären diese von dem Grundurteil des Landgerichts ohnehin nicht erfaßt. 2. Unterstellt man einen substantiierten Vortrag des Beklagten, würde für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einschränkung des Grundurteils trotzdem kein Anlaß bestehen.
a) Die Auslegung eines Individualvertrages wie der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters; das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai
1997 - KZR 43/95, WM 1998, 879, 882; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, WM 1998, 1493, 1494).
b) Diese Prüfung ergibt, daß die Auslegung des Oberlandesgerichts keinen Bestand haben kann. aa) Nach der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 haben die Parteien vereinbart , der Vater der Klägerin werde zur Unterstützung des Beklagten in der Geschäftsführung mitwirken. Die Parteien sind also davon ausgegangen, der Vater der Klägerin könne zur Unterstützung des Beklagten als Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen treffen. Trotzdem hat der Beklagte mit der Klägerin vereinbart, daß sie keinerlei persönliche Haftung aus der Unternehmensgründung und -fortführung treffen sollte, sondern er im Innenverhältnis allein hafte, ohne daß nach dem für den Betrieb Handelnden differenziert wird. Damit hat das Berufungsgericht den Grundsatz verletzt, daß in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901 m.w.N.). bb) Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 entspricht - im Gegensatz zu der von dem Berufungsgericht getroffenen Auslegung - auch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 137, 69, 72; Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, WM 1998, 714, 715; v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, WM 1998, 1131, 1132). Aus der in dem Vertrag enthaltenen Vergütungsregelung sowie aus der Bestimmung, die Geschäftsführung verbleibe wie bisher bei dem Beklagten, folgt, daß der Vater der Klägerin im Interesse des Beklagten bei der Fortfüh-
rung des Betriebes durch die Klägerin tätig werden sollte. Deshalb entsprach es auch dem wohlverstandenen Interesse des Beklagten - und nicht nur dem der Klägerin -, daß der Beklagte die Klägerin von Verbindlichkeiten freizustellen hatte, die der Vater der Klägerin für die Einzelfirma in Zusammenarbeit mit dem Beklagten begründet hat. Soweit der Beklagte durch Maßnahmen des Vaters der Klägerin einen Schaden erlitten haben will, muß er sich an diesen halten. Soweit das Berufungsgericht auf von der Klägerin selber begründete Verbindlichkeiten abstellt, übersieht es, daß es unstreitig ist, daß die Klägerin in keiner Weise für das Unternehmen tätig geworden ist.
c) Da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat die Vereinbarung vom 15. Juli 1991 selber auslegen und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. II. Mit Erfolg rügt die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich des geltend gemachten Gehaltsanspruchs aufgehoben und die Sache gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen hat. 1. Die Vorschrift des § 539 ZPO, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zu der dem Berufungsgericht in § 537 ZPO aufgegebenen erneuten vollständigen Verhandlung und Entscheidung der Sache enthält, ist eng auszulegen. Deshalb ist anhand eines strengen Maßstabes zu prüfen, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, bevor die Sache zurückverwiesen wird (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 m.w.N.). Beurteilt das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht , etwa indem es abweichende Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiierungslast stellt, und wird infolgedessen eine Beweisaufnahme erforderlich , liegt kein zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-
che berechtigender wesentlicher Verfahrensfehler vor (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 f. m.w.N.). 2. Danach liegt kein Verfahrensfehler vor. Das Berufungsgericht beurteilt allein die Wahrscheinlichkeit des Parteivortrags des Beklagten anders als das Landgericht und meint deshalb, der Beklagte habe als Partei vernommen werden müssen. 3. Der Senat kann auch hier in der Sache selber entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 882, 823) kann dem Revisionsgericht schon aus Gründen der Prozeßökonomie eine eigene Sachentscheidung nicht verwehrt sein, wenn die im Rahmen des § 539 ZPO anzustellende Prüfung ergibt, daß die materiell-rechtliche Untersuchung der Beziehungen der Parteien zu einem endgültigen und abschließenden Ergebnis führt.
b) So liegt der Fall hier. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen nach § 448 ZPO sind nicht gegeben. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gehaltsabsprache zwischen den Parteien ernst gemeint war. Dies ergibt sich schon im Gegenschluß zu der Vereinbarung eines Pachtzinses, die ausdrücklich als lediglich "pro forma" erfolgt bezeichnet wird. Damit oblag dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin. Hierzu hat der Beklagte substantiiert nichts vorgetragen. Soweit er darlegt, er habe dem Vater der Klägerin immer wieder in die neuen Bundesländer Bargeld bringen müssen,
der Vater der Klägerin habe sich "weidlich bedient", besagt dies über die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin nichts.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 231/03 Verkündet am:
8. Juli 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 11 Nr. 2
Eine Vertragsstrafe ist nicht verschuldensunabhängig vereinbart, wenn sie in
einer Klausel unter Bezugnahme auf § 11 VOB/B von der Überschreitung
des Fertigstellungstermins abhängig gemacht wird und die VOB/B vereinbart
ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00,
BGHZ 149, 283, 287).
Das Berufungsgericht kann im Einzelfall zur Vermeidung einer mit dem
Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehenden Verfahrensverzögerung
gehalten sein, von einer Zurückverweisung der Sache an
das erstinstanzliche Gericht abzusehen. Von einer Zurückverweisung kann
insbesondere dann abzusehen sein, wenn eine lange Verfahrensdauer auf
gerichtliche Verfahrensfehler zurückzuführen ist.
BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03 - OLG Frankfurt
LG Darmstadt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Die Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden gemäß § 8 GKG a.F. nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte übertrug ihr 1994 die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Die VOB/B war vereinbart. Die Klägerin hat zunächst Zahlung von 589.035,57 DM verlangt. Das Landgericht hat die Klage am 27. November 1997 abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin noch einen Anspruch in Höhe von 573.505,23 DM verfolgt. Die Beklagte hat eine Werklohn-
forderung von 246.740,96 DM errechnet und verschiedene Abzüge vorgenommen , darunter Abzüge wegen eines Sicherheitseinbehalts von 11.551,90 DM und wegen einer Vertragsstrafe von 11.394,21 DM. Unter Berücksichtigung dieser Abzüge und der Abschlagszahlungen kommt sie zu einer Überzahlung von 14.208,54 DM. Das Berufungsgericht hat die Klage in seinem ersten Urteil dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses Berufungsurteil hat der Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00, BauR 2002, 456 = NZBau 2002, 153 = ZfBR 2002, 254). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht wiederum ein Grundurteil erlassen und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung sind die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften anzuwenden (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Auf das Verfahren der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht meint, es sei durch die Senatsentscheidung vom 16. Dezember 2002 nicht am Erlaß eines erneuten Grundurteils gehindert. Die Klage sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Nach der von der Beklagten selbst vorgenommenen Berechnung ergebe sich ein jedenfalls zu zahlender Betrag von 8.737,57 DM. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe und den Sicherheitseinbehalt zu Unrecht von dem Werklohn abgezogen. Die formularmäßige Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe sei unwirksam, es liege ein Verstoß gegen § 9 AGBG vor. Der weitere Sicherheitseinbehalt sei unberechtigt, weil die Gewährleistungsfrist abgelaufen sei, ohne daß die Beklagte Mängel angezeigt habe. Über die Berechtigung der weiteren Ansprüche müsse das Landgericht befinden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). Dazu enthält das Berufungsurteil erneut keine tragfähigen Feststellungen. 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Meinung, die Vertragsstrafenvereinbarung sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Die in den Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten KEVM (B) BVB geregelte Vertragsstrafenvereinbarung hält der Inhaltskontrolle stand. In der Revision ist davon auszugehen , daß die Vertragsstrafe mit dem nachfolgend dargestellten Inhalt vereinbart
ist und ein rechtzeitiger Vorbehalt erklärt worden ist. Beides ist streitig. Das Berufungsgericht trifft dazu keine Feststellungen.
a) Ziff. 4 der KEVM (B) BVB hat folgenden Wortlaut: 4. Vertragsstrafen (§ 11) Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen: 4.1 bei Überschreitung des Fertigstellungsfrist 0,1 vom Hundert des Endbetrages der Abrechnungssumme (Bruttosumme). 4.2.... 4.3. Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 10 % v.H. der Abrechnungssumme (Bruttosumme) begrenzt.

b) Mit Ziff. 4 der KEVM (B) BVB ist keine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart. Der Senat hat bereits in dem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Urteil vom 13. Dezember 2001 (VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287) entschieden, daß die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinbarung ergänzt, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Mit der ergänzenden Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B ist vereinbart, daß die Vertragsstrafe den Verzug des Auftragnehmers voraussetzt. Dieser setzt dessen Verschulden voraus. Die Parteien haben durch den Klammerzusatz nach Ziff. 4 deutlich gemacht , daß § 11 VOB/B Anwendung findet.
c) Die Vertragsstrafenklausel ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Vertragsstrafenobergrenze von 10 % ist zwar unangemessen hoch. Jedoch führt das aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zur Unwirk-
samkeit der Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 ff.). Der Vertrag ist vor dem Bekanntwerden der Entscheidung des Senats vom 23. Januar 2003 geschlossen worden. 2. Damit steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht fest, daß die Klägerin überhaupt noch Werklohn verlangen kann. Das Grundurteil kann schon aus diesem Grund keinen Bestand haben. Ob es aus anderen Gründen unzulässig war, kann dahin stehen.
a) Der Senat weist darauf hin, daß Bedenken gegen den Erlaß des Grundurteils auch insoweit bestehen, als sich das Berufungsgericht mit der geltend gemachten Werklohnforderung dem Grunde nach nicht auseinandergesetzt hat. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, NJW 2001, 224). Das Berufungsgericht hat sich insbesondere mit den zahlreichen Einwendungen gegen die Berechtigung der Nachforderungen dem Grunde nach nicht auseinandergesetzt.
b) Ferner hat das Berufungsgericht sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinandergesetzt , ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 ZPO a.F. und der eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a.F. steht in dessen pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist der mit der Zurückverweisung verbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tatsacheninstanz abzuwägen. Wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. entscheidet, muß es zur Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens den maßgeblichen Gesichtspunkt der Prozeßökonomie erwägen und erkennen lassen, daß es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung und einer eigenen Sachentscheidung nach
§ 540 ZPO gesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30. März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552).

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Der Senat weist darauf hin, daß das Berufungsgericht gehalten ist, dem Grunde und der Höhe nach abschließend zu entscheiden. Ein weiteres Grundurteil wäre verfahrensfehlerhaft. Eine erneute Zurückverweisung der Sache würde zu einer weiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des gesamten Verfahrens führen. Bei seiner Entscheidung, ob es von einer Zurückverweisung nach § 540 ZPO a.F. absieht, muß das Berufungsgericht auf die berechtigten Interessen der Parteien Rücksicht nehmen. Dabei muß es vor allem auch das Interesse der klagenden Partei im Auge behalten, in einer angemessenen Zeit einen vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten. Wenn die Gerichte durch verfahrensfehlerhafte Entscheidungen maßgeblich selbst an der Verzögerung mitgewirkt haben, wird häufig allein das Absehen von einer Zurückverweisung zur Vermeidung einer mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehenden Verfahrensverzögerung (vgl. dazu BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 2003 - 2 BvR 153/03, NJW 2003, 2897) sachdienlich sein. Im Einzelfall kann sich das dem Berufungsgericht in § 540 ZPO a.F. eingeräumte Ermessen so reduzieren, daß nur noch die Entscheidung , von einer Zurückverweisung abzusehen, ermessensfehlerfrei ist. So wäre es hier. Das Verfahren ist nunmehr über sieben Jahre anhängig. Die Verzöge-
rung ist im wesentlichen auf das fehlerhafte Verfahren und die ihm folgenden Entscheidungen des Berufungsgerichts, mit denen eine Sachaufklärung nicht erreicht wurde, zurückzuführen. Den Parteien ist jegliche weitere Verzögerung durch eine erneute Zurückverweisung nicht zuzumuten. Sie haben einen Anspruch darauf, daß das Berufungsgericht die Sache nunmehr fördert und selbst entscheidet. Ein schützenswertes Interesse einer Partei, das Verfahren beim Landgericht fortzusetzen, ist nicht erkennbar.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner