Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2001 - VII ZR 247/98

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der O.-GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt die Beklagte aus einem Subunternehmervertrag auf Schadensersatz in Anspruch. Die Gemeinschuldnerin war von der R.-GmbH als Bauherrin mit der Verlegung einer Feuerlöschringleitung beauftragt worden. Die Arbeiten erforderten die Querung von im Boden eingebrachten Kabeltrassen und einer Werksstraße. Zu diesem Zweck erteilte die Gemeinschuldnerin der Beklagten den Auftrag, im Vortriebsverfahren ein etwa 80 m langes Schutzrohr (Durch-
messer 1 m) einzubringen, durch das die Feuerlöschringleitung geführt werden sollte. Dem Auftrag lagen zugrunde: 1. das Auftragsschreiben der Gemeinschuldnerin vom 17. August 1992, 2. die Allgemeinen Auftragsbedingungen der Gemeinschuldnerin (im folgenden: AAB), 3. das Leistungsverzeichnis und 4. die VOB Teile B und C. In Ziff. 6 Sätze 7 und 8 AAB heißt es:
"Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme durch den Bauherrn. Sie endet zwei Monate nach Ablauf der mit dem Bauherrn vereinbarten Gewährleistungsfrist, das sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, fünf Jahre."
Die Arbeiten der Beklagten waren im November 1992 beendet. Sie wurden von der R.-GmbH am 18. Dezember 1992 abgenommen. Im August 1994 brach die Straßendecke der Werksstraße im Bereich der Vortriebsstrecke ein. Die R.-GmbH hat der Gemeinschuldnerin für die Schadensbeseitigung 204.473,64 DM in Rechnung gestellt. Der Kläger nimmt die Beklagte mit der seit Dezember 1996 anhängigen Klage auf Erstattung dieses Betrages in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage wegen überwiegenden Mitverschuldens der Gemeinschuldnerin abgewiesen. Das Berufungsgericht hält den Klageanspruch für verjährt. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der geltend gemachte Anspruch verjährt. Die in Ziffer 6 Satz 7 AAB enthaltene Klausel sei, wie die des Satzes 8, unwirksam. Danach habe die Beklagte den Zeitpunkt der Abnahme ihrer Leistungen nicht berechnen können, da dieser von der Abnahme der gesamten Werkleistung durch den Bauherrn habe abhängen sollen. Die Klausel verstoße somit gegen § 9 AGBG. Für die Dauer der Verjährungsfrist bleibe § 13 Nr. 4 VOB/B maßgeblich. Die sich daraus ergebende Frist sei zwar gemäß § 639 Abs. 2 BGB etwa 14 Monate gehemmt worden. Bei Erhebung der Klage sei der mit ihr verfolgte Schadensersatzanspruch gleichwohl bereits verjährt gewesen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß Ziffer 6 Satz 7 AAB, nach der die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Auftragnehmers gegen den Subunternehmer erst mit der Abnahme durch den Bauherrn beginnen soll, unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87 = BGHZ 107, 75, 78 f). 2. Das Berufungsgericht hält die in Ziffer 6 Satz 8 enthaltene Klausel gemäß § 9 AGBG für unwirksam und wendet § 13 Nr. 4 VOB/B an. Dabei über-
sieht es, daß die Klausel im Falle ihrer Unwirksamkeit gemäß § 6 Abs. 2 AGBG durch § 638 Abs. 1 BGB ersetzt wird (vgl. schon BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, ZfBR 1986, 79 f = BauR 1986, 200 = NJW 1986, 924, 925 m. Anm. Brych). Das von der Beklagten verlegte Schutzrohr ist ein Bauwerk im Sinne von § 638 Abs. 1 BGB. Daher war die mit der Abnahme beginnende fünfjährige Verjährung nicht vor Klageerhebung vollendet.
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