Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2012 - V ZR 224/10

bei uns veröffentlicht am27.01.2012
vorgehend
Landgericht Stendal, 23 O 321/02, 12.08.2009
Oberlandesgericht Naumburg, 12 U 111/09, 15.09.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 224/10 Verkündet am:
27. Januar 2012
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann
und den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. September 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger kauften von dem Beklagten ein Grundstück. Nach dem Vertragsschluss stellte sich heraus, dass die Flurkarte, die bei der Beurkundung des Kaufvertrags vorlag, schon vor dem Vertragsschluss eine Veränderung erfahren hatte. Die neue Grundstücksgrenze durchschneidet eine terrassenartige Fläche auf dem verkauften Grundstück mit der Folge, dass ein kleiner Teil dieser Fläche nebst dazugehöriger Einfriedungs- und Stützmauer auf dem Nachbargrundstück liegt. Die Kläger sehen sich hierdurch daran gehindert, die Stützmauer bei einer im Zusammenhang mit der Sanierung des Anwesens vorgesehenen Gründung des Gebäudes als Unterfangung einzusetzen, und ver- langen, soweit hier noch von Interesse, Ersatz der Mehrkosten für eine anderweitige Unterfangung der Gründung in diesem Bereich. Das Oberlandesgericht hat in einem ersten Berufungsurteil vom 13. September 2006 die Klage "dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Kläger Schadensersatz wegen der Kosten für die Unterfangung der Terrasse /Stützmauer an der östlichen Grundstücksgrenze ihres Grundstücks zum Nachbargrundstück 195/3 geltend machen."
2
Die gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2007 (V ZR 241/06) zurückgewiesen. In dem Betragsverfahren hat das Landgericht den Klägern unter Ab- weisung der zwischenzeitlich auf 28.108,35 € erweiterten Klage im Übrigen den ursprünglich verlangten Betrag von 14.784,20 € nebst Zinsen zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Berufung der Kläger die Klage ganz abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren erweiterten Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten einen Schaden nicht nachgewiesen. Sie könnten die Stützmauer nicht anders als bei Verschaffung des Eigentums auch an dem mit der Stützmauer überbauten Teil des Nachbargrundstücks für die vorgesehene Terrassengründung einsetzen und hätten deshalb keine durch die Nichterfüllung bedingten Mehrkosten. Im Betragsverfahren habe sich ergeben, dass die Stützmauer auch die Standfestigkeit des Gebäudes selbst sichere. Das habe zur Folge, dass die Mauer vollständig im Eigentum der Kläger stehe und von dem Nachbarn nach § 912 BGB zu dulden sei. Die Mauer könne deshalb für die Terrassengründung genauso verwendet werden, wie wenn der Beklagte den Klägern auch das Eigentum an dem überbauten Teil des Nachbargrundstücks verschafft hätte. Dieser Gesichtspunkt dürfe im Betragsverfahren berücksichtigt werden.

II.

4
Die zuletzt genannte Annahme des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Einer Abweisung der Klage aus den von ihm angestellten Erwägungen steht die innerprozessuale Bindungswirkung des Grundurteils nach § 318 ZPO entgegen.
5
1. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, "soweit die Kläger Schadensersatz wegen der Kosten für die Unterfangung der Terrasse/Stützmauer an der östlichen Grundstücksgrenze ihres Grundstücks zum Nachbargrundstück 195/3 geltend machen". Es hat dem Betragsverfahren lediglich die Klärung der Fragen vorbehalten, ob für die anderweitige Unterfangung der Terrassengründung Mehrkosten anfallen, wie hoch diese sind und ob die Kläger ein Mitverschulden trifft, weil sie nachträglich Eigentum an der überbauten Teilfläche zu einem Preis erwerben können, der die veranschlagten Mehrkosten deutlich unterschreitet. Mit weiteren Einschränkungen hat es die Verurteilung nicht versehen.
6
2. Die Frage, ob die Kläger diese anderweitige Unterfangung vornehmen dürfen oder ob sie gehalten sind, die Stützmauer, wie ursprünglich vorgesehen, für die Gründung einzusetzen, ist dagegen im Betragsverfahren nicht mehr zu prüfen.
7
a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärte Schadensersatzklage im Betragsverfahren mangels nachgewiesenen Schadens vollständig abgewiesen werden kann. Ein Grundurteil darf zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur erlassen werden, wenn nach dem im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, NJWRR 2005, 1008, 1009; strenger BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260: hohe Wahrscheinlichkeit). Lässt sich im Betragsverfahren - entgegen der bei Erlass des Grundurteils bestehenden Erwartung - nicht feststellen , dass ein Schaden entstanden ist, darf und muss die Klage vollständig abgewiesen werden (BGH, Urteile vom 5. Oktober 1965 - VI ZR 90/64, VersR 1965, 1173, 1174, vom 9. April 1986 - IVb ZR 14/85, NJW 1986, 2508 und vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, 1158).
8
b) Das Berufungsgericht hat die Klage aber in der Sache nicht mangels Schadens, sondern wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht der Kläger nach § 254 Abs. 2 BGB abgewiesen.
9
aa) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, dass die anderweitige Unterfangung der Terrassengründung des Gebäudes im Bereich der überbauten Stützmauer keine Mehrkosten verursacht. Es ist auch nicht zu dem Ergebnis gekommen, dass die verursachten Mehrkosten nicht zu berechnen (oder zu schätzen) sind. Es hält die geplante anderweitige Unterfangung der Terrassengründung vielmehr für unnötig, weil die vorhandene Stützmauer als Überbau, den der Nachbar nach § 912 BGB zu dulden hat, wie vorgesehen zur Unterfangung der Terrassengründung verwendet werden kann.
10
bb) Mit diesem Argument stellt das Berufungsgericht inhaltlich nicht den Schaden der Kläger in Frage. Dieser besteht darin, dass sie die vorgesehene Terrassengründung des Gebäudes nicht nach eigenem Gutdünken und ohne zusätzliche Kosten herstellen können, weil ihnen die Fläche, auf welcher die Stützmauer steht, nicht vollständig gehört. Daran ändert es im Ergebnis nichts, dass der Nachbar die Stützmauer als Überbau dulden muss. Sie kann dann zwar grundsätzlich für die Terrassengründung eingesetzt werden. Möglich ist das aber nur in dem durch den Baukörper der Stützmauer vorgegebenen Rahmen , der - z.B. auch durch eine Auflagerung von Trägern einer Terrassengründung - nicht überschritten werden darf, und nur bei Zahlung der nach § 912 Abs. 2, § 913 BGB geschuldeten Überbaurente. An dem Schaden der Kläger ändert sich damit nichts.
11
cc) Man kann allerdings mit dem Berufungsgericht die Frage aufwerfen, ob die Kläger darauf bestehen dürfen, ihren Schaden durch eine anderweitige Unterfangung der Terrassengründung zu beheben, oder ob ihnen zugemutet werden kann, für diese Unterfangung die vorhandene Stützmauer in dem durch die Duldungspflicht bestimmten Rahmen zu nutzen. Gegenstand dieser Frage ist aber nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadens, sondern die Verpflichtung der Kläger, den eingetretenen Schaden durch eine andere, weniger aufwendige Maßnahme zu mindern. Ihre Beantwortung bestimmt sich nach § 254 Abs. 2 BGB und hängt letztlich von der Wertung ab, ob die Nutzung der Stützmauer als Überbau für die Kläger gleichwertig ist. Das ist wegen der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit und der Notwendigkeit, die - von dem funktionellen Zusammenhang von Stützmauer und Gebäude abhängige - Duldungspflicht gegenüber dem Nachbarn und gegebenenfalls auch seinen Rechtsnachfolgern durchzusetzen, zweifelhaft, muss aber nicht entschieden werden.
12
dd) Ein möglicher Verstoß der Kläger gegen die Schadensminderungspflicht betrifft jedenfalls nicht die dem Betragsverfahren vorbehaltene Frage der Schadenshöhe, sondern den Anspruchsgrund. Es geht nämlich darum, ob die Kläger die Kosten einer anderweitigen Unterfangung der Terrassengründung überhaupt geltend machen können, nicht darum, ob sie Mehrkosten verursacht, welche das sind und wie diese zu bemessen sind.
13
c) Diese Frage hat das Berufungsgericht durch das Grundurteil mit bindender Wirkung für das Betragsverfahren zugunsten der Kläger entschieden. Das Berufungsgericht hat die grundsätzliche Ersatzfähigkeit der Mehrkosten bejaht und damit inzident eine Verpflichtung der Kläger, von der anderweitigen Unterfangung im Interesse einer Schadensminderung abzusehen, verneint. Dem Betragsverfahren hat es nur die Frage vorbehalten, ob die Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, wenn sie die anderweitige Unterfangung herstellen, obwohl sie die überbaute Fläche zu einem deutlich günstigeren Preis erwerben können. Darauf hat sich das Berufungsgericht nicht gestützt. Andere Gesichtspunkte, die den Anspruch dem Grunde nach in Frage stellen, dürfen im Betragsverfahren nur berücksichtigt werden, wenn sie zumindest in den Urteilsgründen kenntlich gemacht werden (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129, 136). Das ist hier nicht geschehen.
14
d) Zu einer nachträglichen Berücksichtigung eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht ist das Berufungsgericht auch nicht deshalb berechtigt , weil dieser Gesichtspunkt erst im Betragsverfahren zutage getreten ist. Im Betragsverfahren dürfen ohne Vorbehalt nur Einwendungen gegen den Anspruch berücksichtigt werden, die nach Erlass des Grundurteils entstanden sind (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129, 136). Das ist hier nicht der Fall. Dass die Stützmauer als Überbau zu dulden ist, beruht auf ihrer Funktion für die Standfestigkeit des Gebäudes. Diese ist zwar erst im Be- tragsverfahren zutage getreten, war aber schon bei Erlass des Grundurteils gegeben.

III.

15
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
16
1. Im Betragsverfahren kann der Beklagte nicht mehr mit dem Einwand gehört werden, die Stützmauer könne ohnehin nicht als Unterfangung für die Gründung des Hauses verwendet werden. Mit diesem Einwand stellt der Beklagte den Anspruch der Kläger nicht dem Betrag, sondern dem Grund nach in Frage. Denn der Beklagte hätte dann durch die Nichtverschaffung des Eigentums an der überbauten Fläche den von den Klägern geltend gemachten Schaden nicht verursacht. Der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts steht, anders als der Beklagte meint, die Bindungswirkung des Grundurteils entgegen. Darin hat das Berufungsgericht den Klägern nicht nur allgemein einen Anspruch auf Schadensersatz, sondern ausdrücklich Schadenersatz "wegen der Kosten für die Unterfangung der Terrasse/Stützmauer" dem Grunde nach zuerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465, 1466). Damit steht für das Betragsverfahren fest, dass die im Betragsverfahren festzustellenden Mehrkosten für eine anderweitige Unterfangung jedenfalls auf der Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht beruhen.
17
2. Im Betragsverfahren wäre aber wegen des Vorbehalts in dem Grundurteil zu prüfen, ob die Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, wenn sie auf der Schaffung einer anderen Unterfangung bestehen, obwohl sie die mit der Stützmauer überbaute Fläche des Nachbargrundstücks erwerben können. Dazu reichen allerdings für sich genommen weder die von dem Beklagten behauptete Bereitschaft des Eigentümers des Nachbargrundstücks zum Verkauf der überbauten Teilfläche noch der in dem Grundurteil erwähnte günstige Erwerbspreis aus. Vielmehr muss der Beklagte entweder selbst die Fläche erwerben und den Klägern kostenfrei zum Erwerb anbieten oder, was kostengünstiger und zweckmäßiger wäre, den Eigentümer des Nachbargrundstücks veranlassen, dies zu tun. Schlügen die Kläger ein solches Angebot aus, könnten sie Ersatz der Mehrkosten für eine andere Unterfangung nicht verlangen. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung vom 12.08.2009 - 23 O 321/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.09.2010 - 12 U 111/09 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2012 - V ZR 224/10 zitiert 4 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Zivilprozessordnung - ZPO | § 318 Bindung des Gerichts


Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 912 Überbau; Duldungspflicht


(1) Hat der Eigentümer eines Grundstücks bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, so hat der Nachbar den Überbau zu dulden, es sei denn, dass er vor oder sofort nach der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 913 Zahlung der Überbaurente


(1) Die Rente für den Überbau ist dem jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks von dem jeweiligen Eigentümer des anderen Grundstücks zu entrichten. (2) Die Rente ist jährlich im Voraus zu entrichten.

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2005 - II ZR 144/03

bei uns veröffentlicht am 07.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 144/03 Verkündet am: 7. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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(1) Hat der Eigentümer eines Grundstücks bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, so hat der Nachbar den Überbau zu dulden, es sei denn, dass er vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat.

(2) Der Nachbar ist durch eine Geldrente zu entschädigen. Für die Höhe der Rente ist die Zeit der Grenzüberschreitung maßgebend.

Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 144/03 Verkündet am:
7. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur
dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt
sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist,
daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Diese Voraussetzungen sind
nicht erfüllt, wenn der beklagten Partei bei Urteilserlaß im Beschlußwege die
Möglichkeit eingeräumt wird, zu bislang nicht schlüssigen Gegenforderungen
ergänzend vorzutragen, die in ihrer Gesamthöhe die Klageforderung übersteigen.
BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 4. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eines Gewinnanteils aus der Vermarktung eines sanierungsbedürftigen Grundstücks in D. in Anspruch.
Im November/Dezember 1998 kam es zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. zu einer Vereinbarung betreffend das Grundstück Dr.straße 5 in D., auf dem sich ein sanierungsbedürftiges Wohnhaus mit vier Wohneinheiten befand. Gemeinsam
beabsichtigte man den Verkauf des Grundstückes verbunden mit einer Verpflichtung zur Komplettsanierung. Der Kläger, dem die Projektsteuerung obliegen sollte, konnte den Ankauf des Grundstücks vermitteln, während Herrn W. ein Kaufinteressent bekannt war. Herr De. sollte die Finanzierung des Projekts sicherstellen. Als Bauträger sollte die Beklagte fungieren. Der Reingewinn aus dem Geschäft sollte zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. gedrittelt werden.
Die Beklagte erwarb das Grundstück und verkaufte es im Dezember 1998 an die Eheleute E. zu einem Preis von 1.350.000,00 DM. Der Kaufvertrag enthielt eine Verpflichtung der Beklagten zur Sanierung des Objekts, wobei für Arbeiten an Bauwerken eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme vorgesehen war. Die Sanierung des auf dem Grundstück Dr.straße 5 befindlichen Wohnhauses sowie die Übergabe des Kaufobjektes erfolgten im Jahre 1999. Die Gewährleistungsfrist ist im Jahre 2004 abgelaufen.
Infolge einer Besprechung vom 29. Februar 2000 zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. zahlte die Beklagte an den Kläger 50.000,00 DM, davon 45.000,00 DM als Gewinnanteil. Gegenstand der Klage ist ein behaupteter restlicher Gewinnanteil aus dem Sanierungsgeschäft in Höhe von 36.266,33 €. Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung bestritten, mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM sei der Gewinnanteil des Klägers vereinbarungsgemäß endgültig abgegolten worden. Darüber hinaus hat sie unter Hinweis auf in die Gesamtabrechnung einzustellende Abzugspositionen die Forderung auch der Höhe nach bestritten und zudem mangelnde Fälligkeit eingewandt.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da dem Kläger mangels Beendigung der Gesellschaft kein fälliger Auseinandersetzungsanspruch zustehe. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und mit einem am selben Tag verkündeten Beschluß der Beklagten Gelegenheit gegeben, zu den nach ihrer Behauptung in die Gesamtabrechnung des Sanierungsvorhabens einzustellenden Positionen bzw. zu der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ergänzend Stellung zu nehmen.
Gegen das Grundurteil wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des Grundurteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. getroffenen Vereinbarung sei zwischen diesen eine Innengesellschaft begründet worden. Mangels Fehlens einer gesamthänderischen Bindung des Gewinnauskehrungsanspruchs habe der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte als der Vermögensinhaberin. Dieser sei als vorläufiger Gewinnanteilsanspruch, gemindert um Rückstellungen in bezug auf die - im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - noch laufende fünfjährige Gewährleistungsfrist, auch fällig, da weder bewiesen noch sonst ersichtlich sei, daß die Beteiligten jegliche Gewinnverteilung vor Ablauf der Gewährleistungsfristen ausgeschlossen hätten. Die Beklagte
habe zudem nicht bewiesen, daß mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM aufgrund der Vereinbarung vom 29. Februar 2000 der Gewinnanspruch des Klägers in voller Höhe abgegolten sein sollte. Da mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls ein noch offener Betrag in Höhe von 25.103,74 € zugunsten des Klägers zu erwarten sei, weil weitere Abzugspositionen und die Aufrechnungsforderung seitens der Beklagten bislang nicht schlüssig dargelegt seien, sei die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht hat.
Der Beklagten war von der aus dem Kläger und den Herren W. und De. bestehenden BGB-Gesellschaft der Auftrag erteilt worden, als Bauträgerin das Sanierungsvorhaben durchzuführen. Nach dessen Abschluß ist sie entsprechend der getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, den aus dem Geschäft erwirtschafteten Gewinn in voller Höhe auszuzahlen.

b) Der Kläger ist - nunmehr - auch berechtigt, den auf ihn entfallenden Anteil an dem erwirtschafteten Gewinn gegen die Beklagte geltend zu machen. Bei der zum Zwecke der Durchführung des Sanierungsvorhabens gegründeten BGB-Gesellschaft handelt es sich um eine Gelegenheitsgesellschaft, die mit Ablauf der Gewährleistungsfristen für das Bauvorhaben im Jahr 2004 wegen Zweckerreichung gemäß § 726 BGB beendet ist. Da der Gewinn in seiner Gesamthöhe , damit aber zugleich die Höhe des jedem Gesellschafter zustehenden Drittel-Gewinnanspruchs, mit Zweckerreichung der Gesellschaft und der damit verbundenen Beendigung der Gesellschaft feststeht, ist die Gewinnvertei-
lungsabrede der Gesellschafter dahin auszulegen, daß jedem der Gesellschafter mit Beendigung der Gesellschaft gegen die zur Auskehrung des Gewinns verpflichtete Beklagte ein eigener Anspruch auf Auszahlung des auf ihn entfallenden Anteils zustehen sollte.

c) Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist durch die Vereinbarung der drei Gesellschafter vom 29. Februar 2000 und der in Erfüllung dieser Vereinbarung von der Beklagten an den Kläger geleisteten Gewinnauszahlung in Höhe von 45.000,00 DM der Gewinnanspruch des Klägers nicht endgültig abgegolten worden. Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Tatrichters läßt revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Das Berufungsurteil muß aber aufgehoben werden, weil der Erlaß eines Grundurteils unzulässig war.
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören , erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st.Rspr., Sen.Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Das Berufungsgericht hat zwar darauf abgestellt, daß Abzugspositionen bzw. zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemachte Gegenansprüche, die den von ihm errechneten, - ungünstigstenfalls - bestehenden weiteren Gewinnanspruch in Höhe von 49.098,64 DM (= 25.103,74 €) mindern könnten, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Grundurteil ergangen ist, nicht schlüssig dargetan waren und deshalb gemeint, ein restlicher Gewinnanspruch des Klägers sei mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Gleichzeitig hat es aber der
Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, ergänzend zu den bislang unschlüssigen Positionen vorzutragen, die sich auf eine Gesamthöhe von 38.252,02 € belaufen. Damit fehlt es an der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit , daß der Gewinnanspruch in irgendeiner Höhe besteht.
III. Das Grundurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, den Gewinnanspruch des Klägers der Höhe nach aufzuklären. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts, in die Abrechnung sei eine Vergütung der Beklagten für ihre im Rahmen ihres Gewerbebetriebs erbrachte Tätigkeit als Bauträgerin nicht als Abzugsposten einzustellen , jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden Bedenken begegnet. Da die Beklagte Auftragnehmerin der BGBGesellschaft war, stünde ihr nur dann kein Vergütungsanspruch gemäß § 632 Abs. 1 BGB zu, wenn der Kläger darlegen und beweisen würde, daß ein solcher Vergütungsanspruch ausgeschlossen wurde (BGH, Urt. v. 9. April 1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Hat der Eigentümer eines Grundstücks bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, so hat der Nachbar den Überbau zu dulden, es sei denn, dass er vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat.

(2) Der Nachbar ist durch eine Geldrente zu entschädigen. Für die Höhe der Rente ist die Zeit der Grenzüberschreitung maßgebend.

(1) Die Rente für den Überbau ist dem jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks von dem jeweiligen Eigentümer des anderen Grundstücks zu entrichten.

(2) Die Rente ist jährlich im Voraus zu entrichten.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.