Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 398/99 Verkündet am:
8. November 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Alleingesellschafter und Liquidator der A. GmbH i.L. Diese war alleinige Gesellschafterin der B. GmbH. Durch Vertrag vom 20. Oktober 1994, den der verklagte Notar beurkundete, verkaufte die A. ihre Geschäftsanteile an der B. für 1,9 Mio. DM an die M. GmbH. Gleichzeitig wurden die Anteile "mit dinglicher Wirkung ab Beurkundung", wie es in § 4 des Vertrages hieß, auf die Käuferin übertragen. Der Kaufpreis war am 30. November 1994 fällig. In § 8 erklärten die Käuferin, deren Geschäftsführer Mi., die B. sowie deren Geschäftsführer Mr. und D., die bei der Beurkundung anwesend waren, sie
stünden "persönlich dafür ein", daß der Kläger aus seinen Bürgschaften, die er für Verbindlichkeiten der B. übernommen hatte, "bis spätestens 30.11.1994 entlassen" werde. Noch am selben Tag wurde Mi. zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der B. bestellt.
Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt; die Zwangsvollstreckung blieb im wesentlichen erfolglos. Mi. persönlich wurde später u.a. unter dem Gesichtspunkt des Betruges verurteilt, der A. Schadensersatz in Höhe von rd. 2 Mio. DM zu leisten. Die B. geriet spätestens im Laufe des Jahres 1995 in Vermögensverfall. Der Kläger wurde aus seinen Bürgschaften in Anspruch genommen. Seine deswegen gegen Mi., Mr. und D. unter Berufung auf § 8 des Kaufvertrags erhobene Klage wurde mit der Begründung rechtskräftig abgewiesen , diese Vertragsbestimmung enthalte keine Garantiezusage und begründe keine Schadensersatzverpflichtung aus den dortigen Erklärungen für den Fall, daß es nicht zur Entlassung des Klägers aus den Bürgschaften komme.
Der Kläger wirft dem Beklagten vor, dieser habe seine Pflichten als Notar verletzt, indem er bei der Beurkundung nicht darauf hingewirkt habe, daß die die Entlassung aus den Bürgschaften betreffende Vertragsbestimmung eine klare Fassung im Sinne einer Garantiezusage erhielt; außerdem hätte er, so meint der Kläger, darauf hinweisen müssen, daß es sich bei der sofortigen Übertragung der Geschäftsanteile ohne gleichzeitige Kaufpreiszahlung um eine ungesicherte Vorleistung handle. Er verlangt vom Beklagten Ersatz für seine Bürgenzahlungen, die er mit insgesamt rd. 777.000 DM zuzüglich Zinsen beziffert, und für die Kosten des Prozesses gegen Mi., Mr. und D. sowie eines von ihm eingeholten, das Unternehmen der B. betreffenden Wertgutachtens
von zusammen rd. 145.000 DM. Ferner hat er sich im Wege der Vollstrekkungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluû gewandt, den der Beklagte im Anschluû an jenen Prozeû g egen den Kläger erwirkt hat; dort war der jetzige Beklagte dem Rechtsstreit als Streithelfer der Prozeûgegner des Klägers beigetreten.
Das Landgericht hat der - im ersten Rechtszug noch teilweise auf Freistellung gerichteten - Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nur zur Erstattung der Prozeûkosten in Höhe von 136.581,50 DM nebst Zinsen verurteilt und die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluû für unzulässig erklärt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen. Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche, soweit sie ihm aberkannt worden sind, weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt im Umfang des Rechtsmittels zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt, indem er nicht dafür gesorgt habe, daû in § 8 des Kaufvertrags eine die Frage der Entlassung des Klägers aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen unmiûverständlich regelnde Vereinbarung getroffen wurde. Das habe zu der
Belastung des Klägers mit den Kosten des Vorprozesses einschlieûlich derjenigen des Beklagten als Streithelfer geführt. Es könne dagegen, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, nicht festgestellt werden, daû die Pflichtverletzung des Beklagten auch für den Schaden ursächlich gewesen sei, der durch die Inanspruchnahme des Klägers aus den von ihm übernommenen Bürgschaften entstanden sei.
Im letztgenannten Punkt beruht das Berufungsurteil, wie die Revision mit Erfolg rügt, auf einem Verfahrensfehler.
1. Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, bei der Beurkundung des § 8 des Kaufvertrags die ihm durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegte Pflicht verletzt, den Willen der Beteiligten zu erforschen, diese über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Wortlaut des § 8 spricht nur von der Pflicht derjenigen, die diese Erklärung abgaben, dafür einzustehen, daû der Kläger bis zum 30. November 1994 aus seinen Bürgschaften entlassen werde. Welche Folgen eintreten sollten, wenn es zu einer solchen Entlassung innerhalb der verhältnismäûig knapp bemessenen Frist nicht kam, ist nicht geregelt. Daû es in einem solchen Fall zu Streit zwischen den Beteiligten kommen muûte, lag auf der Hand. Dem hätte der Beklagte dadurch entgegenwirken müssen, daû er die Vertragsparteien fragte, was bei Unterbleiben der rechtzeitigen Entlassung des Klägers aus seinen Verpflichtungen gelten solle, und dies sodann unmiûverständlich im Vertragswortlaut zum Ausdruck brachte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98, WM 2000, 1345, 1347). Diese Pflicht bestand entgegen der vom Beklagten in seiner Revisionserwiderung geäuûerten Ansicht unabhängig davon,
was die Vertragschlieûenden vorher über eine persönliche Haftung gesprochen , ob sie überhaupt darüber verhandelt hatten und ob der Kläger eine solche Haftung "tatsächlich gewollt" hatte. Für die Verpflichtungen aus einem urkundlich niedergelegten Vertrag ist unbeschadet des Vorrangs einer zwischen den Vertragspartnern bestehenden Einigkeit über das Gewollte insbesondere der dem Vertragswortlaut zu entnehmende, die beiderseitige Interessenlage berücksichtigende objektive Gehalt des Vereinbarten maûgebend. Den Vertragswortlaut entsprechend dem Willen der Beteiligten so eindeutig wie möglich zu fassen, ist Aufgabe des beurkundenden Notars. Dieser Aufgabe ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Anhaltspunkte dafür, daû die damit gegebene objektive Pflichtverletzung hier ausnahmsweise nicht auf Verschulden beruht , sind nicht ersichtlich.
2. Das Berufungsgericht hat einen Ersatzanspruch des Klägers wegen seiner Inanspruchnahme aus den Bürgschaften mit der Begründung verneint, es sei nicht bewiesen, daû die Pflichtverletzung des Beklagten für diesen Schaden ursächlich gewesen sei.

a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des insoweit übereinstimmenden Parteivortrags festgestellt, daû die beiden Geschäftsführer der B., Mr. und D., sich, wenn diese Frage erörtert worden wäre, auf eine persönliche Haftung nicht eingelassen hätten. Es hat sodann ausgeführt, es stehe weder fest, daû der Geschäftsführer der Käuferin, Mi., eine persönliche Freistellungsverpflichtung übernommen, noch, daû der Kläger sich damit allein begnügt hätte. Für den letzteren Fall fehle es auûerdem an hinreichendem Vortrag dazu , daû eine Vollstreckung gegen Mi. erfolgreich gewesen wäre; der Umstand,
daû offenbar die titulierte Schadensersatzforderung der A. gegen Mi. nicht beitreibbar sei, spreche dagegen.
Die Revision rügt mit Recht, daû ein solcher vom Berufungsgericht für möglich gehaltener Kausalverlauf nicht dem Parteivorbringen entspricht. Der Kläger hat vorgetragen, ohne eine persönliche Garantiezusage der Geschäftsführer Mr. und D. hätte er den Kaufvertrag nur dann geschlossen, wenn seine Freistellung aus den Bürgschaften durch eine von der Käuferin oder Mi. persönlich beigebrachte Bankbürgschaft gesichert worden wäre; aller Voraussicht nach wäre der Kaufvertrag aber gar nicht zustande gekommen. Dieser letztgenannten Sicht hat sich der Beklagte angeschlossen. Für ihn steht nach seiner schriftsätzlichen Darstellung fest, "daû es bei ordnungsgemäûer Erforschung des Willens der Urkundsbeteiligten nicht zum Abschluû des notariellen Vertrages gekommen wäre" (Unterstreichung im Original). Auf der Grundlage dieses beiderseitigen Parteivorbringens durfte das Berufungsgericht die Möglichkeit , daû sich der Kläger mit einer allein von Mi. eingegangenen ungesicherten Garantieverpflichtung begnügt hätte, seiner Entscheidung nicht zugrunde legen.

b) Der Kläger hat behauptet, daû, wenn der Vertrag mit der M. nicht zustande gekommen wäre, die Geschäftsanteile entweder an einen anderen, "finanzstarken" Käufer oder überhaupt nicht verkauft worden wären; auch im letzteren Fall wäre er nicht aus den Bürgschaften in Anspruch genommen worden , weil das Unternehmen der B. gesund gewesen sei. Zur ersten dieser beiden Alternativen hat das Berufungsgericht gemeint, aus den vom Kläger vorgelegten drei schriftlichen Kaufangeboten ergebe sich nicht, daû und unter welchen Bedingungen ein solcher anderer Verkauf gelungen wäre und daû
sich das Haftungsrisiko des Klägers aus den Bürgschaften dann nicht verwirklicht hätte, nicht aus. Die dagegen gerichtete Revisionsrüge ist insofern unbegründet , als der mit jenen Angeboten unterlegte Vortrag des Klägers nicht erkennen läût, ob die Interessenten sich schon so weit von der Werthaltigkeit des Unternehmens überzeugt hatten, daû, auf welche Weise und zu welchen Bedingungen sie bereit und in der Lage gewesen wären, den Kläger aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen zu befreien. Letztlich hing das alles davon ab, ob nach der damaligen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu erwarten war, daû die verbürgten Verbindlichkeiten aus den Gewinnen getilgt werden konnten. Damit stellt sich die gleiche Frage, wie wenn ein Verkauf ganz unterblieben wäre.
Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst wenn es sich um ein gesundes Unternehmen gehandelt haben sollte, sei damit nicht gesagt, daû es nicht auch dann zum Zusammenbruch gekommen wäre, wenn es in derselben Hand geblieben wäre. Der Kläger hätte, so hat das Berufungsgericht gemeint, zumindest in groben Zügen die Geschäftsabläufe bei der B. in der Zeit nach der Übertragung der Anteile darlegen müssen; er hätte substantiiert vortragen und unter Beweis stellen müssen, welche konkreten, die Geschäftstätigkeit schädigenden Maûnahmen Mi. als Geschäftsführer der B. getroffen habe.
Diese Art der Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht ist, wie die Revision mit Recht rügt, verfahrensfehlerhaft. Zu beantworten ist die Frage, ob die B. nach dem Stand des Unternehmens am 20. Oktober 1994 voraussichtlich in der Lage war, ihre Schulden aus eigener Kraft zu tilgen. Die Art der Geschäftsführung nach der Anteilsübertragung ist dafür allenfalls von indizieller Bedeutung. Von einem Unternehmen mit positiver Zukunftsprognose muû
grundsätzlich angenommen werden, daû es die an dem dafür maûgebenden Stichtag vorhandenen Verbindlichkeiten erfüllen kann. Der Kläger hat hierzu umfangreiches Zahlenmaterial über die Geschäftsentwicklung, die Bilanzen für die Jahre 1990 bis 1993 sowie ein Gutachten der Dres. Br. GmbH über den Unternehmenswert im Oktober 1994 eingereicht. In dem Gutachten ist der Wert des Unternehmens für Oktober 1994 nach dem Ertragswertverfahren mit 1.772.000 DM ermittelt worden. Die Gutachterin hat zwar ausgeführt, daû eine den Anforderungen an eine Zukunftsschätzung genügende Planungsrechnung nicht vorliege und deshalb die Prognosen für die Zukunft aus den Zahlen der Vergangenheit abgeleitet worden seien, daû aber nach den Angaben des Klägers zum Bewertungsstichtag auûer dem Gesellschafterwechsel und dem Wechsel in der Geschäftsführung keine besonderen Umstände eingetreten seien, die der Verwendung der Zahlen der Vergangenheit entgegenstünden. In einer zusätzlichen "cash-flow-Analyse" aufgrund der Zahlen für die Jahre 1991 bis 1993 und der Angaben des neuen wirtschaftlichen Eigentümers, Mi., hat die Gutachterin für 1994 einen finanzwirtschaftlichen, zur Schuldentilgung verwendbaren Überschuû von ca. 900.000 DM errechnet.
Dieses Material, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befaût hat, reichte zur Darlegung, die B. hätte nach ihrer wirtschaftlichen Lage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die verbürgten Schulden aus eigener Kraft tilgen können, aus. Das Berufungsgericht hätte auf dieser Grundlage gemäû § 287 ZPO Feststellungen zu der Frage treffen können und müssen, ob bei ordnungsgemäûer Geschäftsführung eine Schuldentilgung ohne Inanspruchnahme des Klägers als Bürgen zu erwarten war. Dies wird nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen sein, wobei die Hinzuziehung eines gerichtlichen
Sachverständigen erforderlich sein wird; beide Parteien habe die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich beantragt.

c) Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann auch die Abweisung der Klage hinsichtlich der Kosten des vom Kläger eingeholten Gutachtens nicht bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat dem Kläger den Anspruch auf Erstattung dieser Kosten mit der Begründung aberkannt, er teile das Schicksal des Anspruchs auf Ersatz für die Bürgschaftsleistungen, der nicht begründet sei. Dies trifft, wie ausgeführt, nach dem der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu.

II.


Das Berufungsgericht neigt dazu, eine Pflichtverletzung des Beklagten auch insoweit zu bejahen, als dieser nicht auf die im zeitlichen Auseinanderfallen der Anteilsübertragung und der Kaufpreisfälligkeit liegende ungesicherte Vorleistung sowie auf Möglichkeiten einer Absicherung - insbesondere durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für die Übertragung der Anteile - hingewiesen hat. Letztlich hat es die Frage unbeantwortet gelassen und gemeint, jedenfalls gegenüber dem Kläger als Bürgen habe eine solche Belehrungspflicht nicht bestanden; dieser sei auch nicht in den Schutzbereich einer derartigen Notarpflicht einbezogen gewesen. Zudem könne nicht festgestellt werden, daû dem Kläger bei entsprechender Belehrung die der Klage zugrunde liegenden Schäden nicht entstanden wären. Es sei nicht auszuschlieûen, daû die Käuferin auch dann auf der im Vertrag niedergelegten Regelung be-
standen hätte und die Verkäuferin in diesem Fall das Risiko einer ungesicherten Vorleistung eingegangen wäre.
Auch gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts erhebt die Revision eine Verfahrensrüge. Ob sie begründet ist, spielt ebensowenig eine Rolle, wie es darauf ankommt, wie die zuvor genannten Fragen zu beantworten sind. Wäre der Vertrag auch im Fall der Belehrung über die ungesicherte Vorleistung so zustande gekommen, wie er tatsächlich abgeschlossen worden ist, dann entfiele schon deswegen eine Haftung des Beklagten unter diesem Gesichtspunkt. Hätten sich die Vertragsparteien auf eine Abtretung der Anteile unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung geeinigt, dann wäre es ebenso, wie wenn sie ganz vom Vertragsschluû Abstand genommen hätten, nicht zu einer wirksamen Anteilsübertragung gekommen; denn der Kaufpreis ist nicht gezahlt worden. Die in den beiden zuletzt genannten Fällen bestehende Haftung des Beklagten würde aber nicht weitergehen als diejenige wegen der unklaren Fassung des § 8 des Vertrages. Sie würde ebenso wie der auf den letztgenannten Gesichtspunkt gestützte Anspruch davon abhängen, ob nach der Unternehmenslage zu erwarten war, daû die B. ihre Schulden aus eigener Kraft - ohne Inanspruchnahme der Bürgschaften des Klägers - erfüllen konnte.

III.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Kreft Stodolkowitz Ganter
Raebel Kayser

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - IX ZR 398/99

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2000 - IX ZR 436/98

bei uns veröffentlicht am 17.02.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄ UMNISURTEIL IX ZR 436/98 Verkündet am: 17. Februar 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - IX ZR 398/99.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2003 - III ZR 62/03

bei uns veröffentlicht am 16.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 62/03 Verkündet am: 16. Oktober 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO § 19 Z

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
IX ZR 436/98 Verkündet am:
17. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notar
wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt III folgendes vereinbart :
"... (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Freimachung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, verpflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von DM 3.000,- ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer verpflichtet , an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wiederum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich DM 2.500,- ... zu bezahlen. (4) Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,- ... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von DM 1.000,- ... zu bezahlen. ... Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen Beträgen einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an den Überlebenden der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich um DM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der dem Versterben des Ehegatten M. folgt. ... Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sicherung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsordnung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres festzustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verän-
dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines Jahres. ..." Nach Ablauf der ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertragsparteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu zahlen seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetretenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten wegen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der damaligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Schadensersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Beklagte, die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. März 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später entstandenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung von 280.482 DM und Feststellung verlangt, daß die Beklagte ihr auch den zukünftigen , aus der Nichtanwendung der Wertsicherungsklausel auf die jeweiligen spätere Basisbeträge entstehenden Schaden zu ersetzen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das Landgericht zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- und Rechtsprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff).

II.


Das Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) gerechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des Anspruchs" an das Landgericht zurückverwiesen. Wie es in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die Zurückverweisung auch auf den Feststellungsantrag.

Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig.
1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaß eines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHZ 126, 217, 219 m.w.N.). Daß dies im Streitfall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst unwahrscheinlich , daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im Beurkundungstermin überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Für diesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgehalten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannes geblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielbaren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreises von 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe, ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat den von der Klägerin angegebenen Grundstückswert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück befindlichen Gebäude seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne diese Bauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die Bemerkung , daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten über den Grundstückswert eingeholt werden müsse. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Ehe-
mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. Ein Grundurteil durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden.
2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das Berufungsgericht die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das Landgericht zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage (Urt. v. 24. November 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). Notfalls hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf eine Zurückverweisung insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren müssen.

III.


Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abweisungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu errichtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Ehemann der Beklagten es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung
in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO).
2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen.

a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zu ermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsgericht es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jeder neuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hätten entfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzusehen". Auf die Frage, wie der Vertrag in diesem Punkt auszulegen ist, kommt es jedenfalls für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen des Ergebnisses des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses steht fest, daß die Klägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmen muß.

b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande gekommen wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsgemäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht - keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausgeführt , im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von
der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist der Vortrag der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei, die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mit dem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande gekommen. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daß ihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten Basisrentenbeträge in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Revision insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden Prozessen ausgesagt hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der Notar das beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß des Kaufvertrags gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem Ehemann wäre kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte. Davon kann jedoch, wie bereits oben (I 1) dargelegt worden ist, auf der Grundlage des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin nicht ausgegangen werden.
3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht verjährt.

a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB zu beurteilenden Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Notar wegen Amtspflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nur die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen , sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung des Schadens voraus.
aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 16. November 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541 m.w.N.). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung , so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833, jeweils für die Anwaltshaftung).
Obwohl die Abfassung des Vertrages vom 22. März 1972 bereits den Keim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der Klägerin und deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheit konnte sich nicht vor Ablauf der ersten zehn Jahre auswirken; es stand nicht einmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich die Käuferin in der Frage der Anpassung der Basisbeträge auf einen für den Verkäufer ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der Gestaltung des Vertrages für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwirklichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten zehn Jahre weigerte , mehr zu zahlen als die in Abschnitt III Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DM monatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten die Klägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eine Klage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres Ehemannes fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der Vertrag un-
mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen worden wäre.
Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erst mit rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses durch das Revisionsurteil vom 18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige Verhalten des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen. Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der Amtspflichtverletzung des Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dann hätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus dem Vertrag nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden.
Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das im Vorprozeß ergangene erstinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 1985 maßgeblich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil vom 12. Februar 1998 (IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Dort hat der erkennende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechung entschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters der Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung, sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenen Gerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein Scha-
den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstanden gelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, welche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben angeführten Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohne weiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für unzumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sich noch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durch das Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denn er kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, WM 1989, 1822, 1826), was hier indessen die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben.
bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann (BGHZ 102, 246, 248). Diese Voraussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grundstückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltenden Basisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden Erhöhungen zu zahlen.
cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den Beklagten verjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf die Einrede der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten war.

b) Da indessen der Beklagte die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BNotO handelte, besteht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit die Klägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65,

71).


Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits entstanden war, die geltend gemachten (weiteren) Erfüllungsansprüche gegen die Grundstückskäuferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98, WM 1999, 976, 977). Die Klägerin und ihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführten Rechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten Beträge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht durchsetzen konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. Dezember 1990 erklärten Verjährungsverzichts war deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil des V. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27. Januar 1988 zugestellt worden.

III.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der vom Notar begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.