Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2003 - III ZR 62/03

Tatbestand:

Der Kläger ist Alleingesellschafter und Liquidator der A. GmbH i.L. Diese war alleinige Gesellschafterin der B. GmbH. Durch Vertrag vom 20. Oktober 1994, den der verklagte Notar beurkundete, verkaufte die A. ihre Geschäftsanteile an der B. für 1,9 Mio. DM an die M. GmbH. Gleichzeitig wurden die Anteile "mit dinglicher Wirkung ab Beurkundung", wie es in § 4 des Vertrages hieß, auf die Käuferin übertragen. Der Kaufpreis war am 30. November 1994 fällig. In § 8 erklärten die Käuferin, deren Geschäftsführer Mi., die B. sowie deren Geschäftsführer Mr. und D., die bei der Beurkundung anwesend waren, sie
stünden "persönlich dafür ein", daß der Kläger aus seinen Bürgschaften, die er für Verbindlichkeiten der B. übernommen hatte, "bis spätestens 30.11.1994 entlassen" werde. Noch am selben Tag wurde Mi. zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der B. bestellt.
Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt; die Zwangsvollstreckung blieb im wesentlichen erfolglos. Mi. persönlich wurde später u.a. unter dem Gesichtspunkt des Betruges verurteilt, der A. Schadensersatz in Höhe von rd. 2 Mio. DM zu leisten. Die B. geriet spätestens im Laufe des Jahres 1995 in Vermögensverfall. Der Kläger wurde aus seinen Bürgschaften in Anspruch genommen. Seine deswegen gegen Mi., Mr. und D. unter Berufung auf § 8 des Kaufvertrags erhobene Klage wurde mit der Begründung rechtskräftig abgewiesen , diese Vertragsbestimmung enthalte keine Garantiezusage und begründe keine Schadensersatzverpflichtung aus den dortigen Erklärungen für den Fall, daß es nicht zur Entlassung des Klägers aus den Bürgschaften komme.
Der Kläger wirft dem Beklagten vor, dieser habe seine Pflichten als Notar verletzt, indem er bei der Beurkundung nicht darauf hingewirkt habe, daß die die Entlassung aus den Bürgschaften betreffende Vertragsbestimmung eine klare Fassung im Sinne einer Garantiezusage erhielt; außerdem hätte er, so meint der Kläger, darauf hinweisen müssen, daß es sich bei der sofortigen Übertragung der Geschäftsanteile ohne gleichzeitige Kaufpreiszahlung um eine ungesicherte Vorleistung handle. Er verlangt vom Beklagten Ersatz für seine Bürgenzahlungen, die er mit insgesamt rd. 777.000 DM zuzüglich Zinsen beziffert, und für die Kosten des Prozesses gegen Mi., Mr. und D. sowie eines von ihm eingeholten, das Unternehmen der B. betreffenden Wertgutachtens
von zusammen rd. 145.000 DM. Ferner hat er sich im Wege der Vollstrekkungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluû gewandt, den der Beklagte im Anschluû an jenen Prozeû g egen den Kläger erwirkt hat; dort war der jetzige Beklagte dem Rechtsstreit als Streithelfer der Prozeûgegner des Klägers beigetreten.
Das Landgericht hat der - im ersten Rechtszug noch teilweise auf Freistellung gerichteten - Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nur zur Erstattung der Prozeûkosten in Höhe von 136.581,50 DM nebst Zinsen verurteilt und die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluû für unzulässig erklärt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen. Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche, soweit sie ihm aberkannt worden sind, weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt im Umfang des Rechtsmittels zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt, indem er nicht dafür gesorgt habe, daû in § 8 des Kaufvertrags eine die Frage der Entlassung des Klägers aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen unmiûverständlich regelnde Vereinbarung getroffen wurde. Das habe zu der
Belastung des Klägers mit den Kosten des Vorprozesses einschlieûlich derjenigen des Beklagten als Streithelfer geführt. Es könne dagegen, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, nicht festgestellt werden, daû die Pflichtverletzung des Beklagten auch für den Schaden ursächlich gewesen sei, der durch die Inanspruchnahme des Klägers aus den von ihm übernommenen Bürgschaften entstanden sei.
Im letztgenannten Punkt beruht das Berufungsurteil, wie die Revision mit Erfolg rügt, auf einem Verfahrensfehler.
1. Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, bei der Beurkundung des § 8 des Kaufvertrags die ihm durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegte Pflicht verletzt, den Willen der Beteiligten zu erforschen, diese über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Wortlaut des § 8 spricht nur von der Pflicht derjenigen, die diese Erklärung abgaben, dafür einzustehen, daû der Kläger bis zum 30. November 1994 aus seinen Bürgschaften entlassen werde. Welche Folgen eintreten sollten, wenn es zu einer solchen Entlassung innerhalb der verhältnismäûig knapp bemessenen Frist nicht kam, ist nicht geregelt. Daû es in einem solchen Fall zu Streit zwischen den Beteiligten kommen muûte, lag auf der Hand. Dem hätte der Beklagte dadurch entgegenwirken müssen, daû er die Vertragsparteien fragte, was bei Unterbleiben der rechtzeitigen Entlassung des Klägers aus seinen Verpflichtungen gelten solle, und dies sodann unmiûverständlich im Vertragswortlaut zum Ausdruck brachte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98, WM 2000, 1345, 1347). Diese Pflicht bestand entgegen der vom Beklagten in seiner Revisionserwiderung geäuûerten Ansicht unabhängig davon,
was die Vertragschlieûenden vorher über eine persönliche Haftung gesprochen , ob sie überhaupt darüber verhandelt hatten und ob der Kläger eine solche Haftung "tatsächlich gewollt" hatte. Für die Verpflichtungen aus einem urkundlich niedergelegten Vertrag ist unbeschadet des Vorrangs einer zwischen den Vertragspartnern bestehenden Einigkeit über das Gewollte insbesondere der dem Vertragswortlaut zu entnehmende, die beiderseitige Interessenlage berücksichtigende objektive Gehalt des Vereinbarten maûgebend. Den Vertragswortlaut entsprechend dem Willen der Beteiligten so eindeutig wie möglich zu fassen, ist Aufgabe des beurkundenden Notars. Dieser Aufgabe ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Anhaltspunkte dafür, daû die damit gegebene objektive Pflichtverletzung hier ausnahmsweise nicht auf Verschulden beruht , sind nicht ersichtlich.
2. Das Berufungsgericht hat einen Ersatzanspruch des Klägers wegen seiner Inanspruchnahme aus den Bürgschaften mit der Begründung verneint, es sei nicht bewiesen, daû die Pflichtverletzung des Beklagten für diesen Schaden ursächlich gewesen sei.

a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des insoweit übereinstimmenden Parteivortrags festgestellt, daû die beiden Geschäftsführer der B., Mr. und D., sich, wenn diese Frage erörtert worden wäre, auf eine persönliche Haftung nicht eingelassen hätten. Es hat sodann ausgeführt, es stehe weder fest, daû der Geschäftsführer der Käuferin, Mi., eine persönliche Freistellungsverpflichtung übernommen, noch, daû der Kläger sich damit allein begnügt hätte. Für den letzteren Fall fehle es auûerdem an hinreichendem Vortrag dazu , daû eine Vollstreckung gegen Mi. erfolgreich gewesen wäre; der Umstand,
daû offenbar die titulierte Schadensersatzforderung der A. gegen Mi. nicht beitreibbar sei, spreche dagegen.
Die Revision rügt mit Recht, daû ein solcher vom Berufungsgericht für möglich gehaltener Kausalverlauf nicht dem Parteivorbringen entspricht. Der Kläger hat vorgetragen, ohne eine persönliche Garantiezusage der Geschäftsführer Mr. und D. hätte er den Kaufvertrag nur dann geschlossen, wenn seine Freistellung aus den Bürgschaften durch eine von der Käuferin oder Mi. persönlich beigebrachte Bankbürgschaft gesichert worden wäre; aller Voraussicht nach wäre der Kaufvertrag aber gar nicht zustande gekommen. Dieser letztgenannten Sicht hat sich der Beklagte angeschlossen. Für ihn steht nach seiner schriftsätzlichen Darstellung fest, "daû es bei ordnungsgemäûer Erforschung des Willens der Urkundsbeteiligten nicht zum Abschluû des notariellen Vertrages gekommen wäre" (Unterstreichung im Original). Auf der Grundlage dieses beiderseitigen Parteivorbringens durfte das Berufungsgericht die Möglichkeit , daû sich der Kläger mit einer allein von Mi. eingegangenen ungesicherten Garantieverpflichtung begnügt hätte, seiner Entscheidung nicht zugrunde legen.

b) Der Kläger hat behauptet, daû, wenn der Vertrag mit der M. nicht zustande gekommen wäre, die Geschäftsanteile entweder an einen anderen, "finanzstarken" Käufer oder überhaupt nicht verkauft worden wären; auch im letzteren Fall wäre er nicht aus den Bürgschaften in Anspruch genommen worden , weil das Unternehmen der B. gesund gewesen sei. Zur ersten dieser beiden Alternativen hat das Berufungsgericht gemeint, aus den vom Kläger vorgelegten drei schriftlichen Kaufangeboten ergebe sich nicht, daû und unter welchen Bedingungen ein solcher anderer Verkauf gelungen wäre und daû
sich das Haftungsrisiko des Klägers aus den Bürgschaften dann nicht verwirklicht hätte, nicht aus. Die dagegen gerichtete Revisionsrüge ist insofern unbegründet , als der mit jenen Angeboten unterlegte Vortrag des Klägers nicht erkennen läût, ob die Interessenten sich schon so weit von der Werthaltigkeit des Unternehmens überzeugt hatten, daû, auf welche Weise und zu welchen Bedingungen sie bereit und in der Lage gewesen wären, den Kläger aus seinen Bürgschaftsverpflichtungen zu befreien. Letztlich hing das alles davon ab, ob nach der damaligen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu erwarten war, daû die verbürgten Verbindlichkeiten aus den Gewinnen getilgt werden konnten. Damit stellt sich die gleiche Frage, wie wenn ein Verkauf ganz unterblieben wäre.
Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst wenn es sich um ein gesundes Unternehmen gehandelt haben sollte, sei damit nicht gesagt, daû es nicht auch dann zum Zusammenbruch gekommen wäre, wenn es in derselben Hand geblieben wäre. Der Kläger hätte, so hat das Berufungsgericht gemeint, zumindest in groben Zügen die Geschäftsabläufe bei der B. in der Zeit nach der Übertragung der Anteile darlegen müssen; er hätte substantiiert vortragen und unter Beweis stellen müssen, welche konkreten, die Geschäftstätigkeit schädigenden Maûnahmen Mi. als Geschäftsführer der B. getroffen habe.
Diese Art der Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht ist, wie die Revision mit Recht rügt, verfahrensfehlerhaft. Zu beantworten ist die Frage, ob die B. nach dem Stand des Unternehmens am 20. Oktober 1994 voraussichtlich in der Lage war, ihre Schulden aus eigener Kraft zu tilgen. Die Art der Geschäftsführung nach der Anteilsübertragung ist dafür allenfalls von indizieller Bedeutung. Von einem Unternehmen mit positiver Zukunftsprognose muû
grundsätzlich angenommen werden, daû es die an dem dafür maûgebenden Stichtag vorhandenen Verbindlichkeiten erfüllen kann. Der Kläger hat hierzu umfangreiches Zahlenmaterial über die Geschäftsentwicklung, die Bilanzen für die Jahre 1990 bis 1993 sowie ein Gutachten der Dres. Br. GmbH über den Unternehmenswert im Oktober 1994 eingereicht. In dem Gutachten ist der Wert des Unternehmens für Oktober 1994 nach dem Ertragswertverfahren mit 1.772.000 DM ermittelt worden. Die Gutachterin hat zwar ausgeführt, daû eine den Anforderungen an eine Zukunftsschätzung genügende Planungsrechnung nicht vorliege und deshalb die Prognosen für die Zukunft aus den Zahlen der Vergangenheit abgeleitet worden seien, daû aber nach den Angaben des Klägers zum Bewertungsstichtag auûer dem Gesellschafterwechsel und dem Wechsel in der Geschäftsführung keine besonderen Umstände eingetreten seien, die der Verwendung der Zahlen der Vergangenheit entgegenstünden. In einer zusätzlichen "cash-flow-Analyse" aufgrund der Zahlen für die Jahre 1991 bis 1993 und der Angaben des neuen wirtschaftlichen Eigentümers, Mi., hat die Gutachterin für 1994 einen finanzwirtschaftlichen, zur Schuldentilgung verwendbaren Überschuû von ca. 900.000 DM errechnet.
Dieses Material, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befaût hat, reichte zur Darlegung, die B. hätte nach ihrer wirtschaftlichen Lage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die verbürgten Schulden aus eigener Kraft tilgen können, aus. Das Berufungsgericht hätte auf dieser Grundlage gemäû § 287 ZPO Feststellungen zu der Frage treffen können und müssen, ob bei ordnungsgemäûer Geschäftsführung eine Schuldentilgung ohne Inanspruchnahme des Klägers als Bürgen zu erwarten war. Dies wird nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen sein, wobei die Hinzuziehung eines gerichtlichen
Sachverständigen erforderlich sein wird; beide Parteien habe die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich beantragt.

c) Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann auch die Abweisung der Klage hinsichtlich der Kosten des vom Kläger eingeholten Gutachtens nicht bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat dem Kläger den Anspruch auf Erstattung dieser Kosten mit der Begründung aberkannt, er teile das Schicksal des Anspruchs auf Ersatz für die Bürgschaftsleistungen, der nicht begründet sei. Dies trifft, wie ausgeführt, nach dem der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu.

II.

Das Berufungsgericht neigt dazu, eine Pflichtverletzung des Beklagten auch insoweit zu bejahen, als dieser nicht auf die im zeitlichen Auseinanderfallen der Anteilsübertragung und der Kaufpreisfälligkeit liegende ungesicherte Vorleistung sowie auf Möglichkeiten einer Absicherung - insbesondere durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für die Übertragung der Anteile - hingewiesen hat. Letztlich hat es die Frage unbeantwortet gelassen und gemeint, jedenfalls gegenüber dem Kläger als Bürgen habe eine solche Belehrungspflicht nicht bestanden; dieser sei auch nicht in den Schutzbereich einer derartigen Notarpflicht einbezogen gewesen. Zudem könne nicht festgestellt werden, daû dem Kläger bei entsprechender Belehrung die der Klage zugrunde liegenden Schäden nicht entstanden wären. Es sei nicht auszuschlieûen, daû die Käuferin auch dann auf der im Vertrag niedergelegten Regelung be-
standen hätte und die Verkäuferin in diesem Fall das Risiko einer ungesicherten Vorleistung eingegangen wäre.
Auch gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts erhebt die Revision eine Verfahrensrüge. Ob sie begründet ist, spielt ebensowenig eine Rolle, wie es darauf ankommt, wie die zuvor genannten Fragen zu beantworten sind. Wäre der Vertrag auch im Fall der Belehrung über die ungesicherte Vorleistung so zustande gekommen, wie er tatsächlich abgeschlossen worden ist, dann entfiele schon deswegen eine Haftung des Beklagten unter diesem Gesichtspunkt. Hätten sich die Vertragsparteien auf eine Abtretung der Anteile unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung geeinigt, dann wäre es ebenso, wie wenn sie ganz vom Vertragsschluû Abstand genommen hätten, nicht zu einer wirksamen Anteilsübertragung gekommen; denn der Kaufpreis ist nicht gezahlt worden. Die in den beiden zuletzt genannten Fällen bestehende Haftung des Beklagten würde aber nicht weitergehen als diejenige wegen der unklaren Fassung des § 8 des Vertrages. Sie würde ebenso wie der auf den letztgenannten Gesichtspunkt gestützte Anspruch davon abhängen, ob nach der Unternehmenslage zu erwarten war, daû die B. ihre Schulden aus eigener Kraft - ohne Inanspruchnahme der Bürgschaften des Klägers - erfüllen konnte.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Kreft Stodolkowitz Ganter
Raebel Kayser

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen den Beklagten, einen Notar, Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluß des von dem Beklagten beurkundeten Grundstückskaufvertrags vom 22. Dezember 1997 geltend.
Mit diesem Vertrag verkaufte die Klägerin eine bestimmte Teilfläche des Flurstücks 304 in der Gemarkung T. für 200.000 DM an Frau P. . Dieses Grundstück war mit einem Vorkaufsrecht für die Eheleute S. be-
lastet, wobei in dem zugrundeliegenden - ebenfalls vom Beklagten beurkundeten - Vertrag vom 10. November 1986 für die Ausübung des Rechts eine Frist von einem Monat bestimmt worden war. Mit (am nächsten Tag zugestelltem ) Schreiben vom 13. Januar 1998 übersandte der Beklagte den Eheleuten S. eine Ausfertigung der Kaufvertragsurkunde und bat sie unter Hinweis auf die Folgen einer Fristversäumung, ihm "innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten" mitzuteilen, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde oder nicht. Die Eheleute S. antworteten dem Beklagten unter dem 9. März 1998, sie wollten das Vorkaufsrecht ausüben. Nachdem der Beklagte sie mit Schreiben vom 11. März 1998 darauf aufmerksam gemacht hatte, daß die Ausübung des Vorkaufsrechts durch Erklärung gegenüber der Verkäuferin erfolgen müsse, ließen die Eheleute S. darüber hinaus durch Anwaltsschreiben vom 19. März 1998 die Ausübung des Vorkaufsrechts bezüglich der in Rede stehenden Teilfläche gegenüber der Klägerin erklären, wobei sie den Standpunkt vertraten, die Mitteilung des Beklagten vom 13. Januar 1998 habe, da sie inhaltlich unrichtig gewesen sei, die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nicht in Gang gesetzt.
Auf die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage wurden die Eheleute S. in erster Instanz vom Landgericht M. verurteilt, die lastenfreie Abschreibung der streitigen Teilfläche aus dem Flurstück 304 zu bewilligen , wogegen die auf Auflassung gerichtete Widerklage der Eheleute S. abgewiesen wurde. In der Berufungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht München gab dieses den Hinweis:
"..., daß die Frist des § 510 BGB mit der Mitteilung des Vorkaufsfalles zu laufen begonnen hat... Die - nicht notwendige - Mitteilung , innerhalb welcher Frist das Vorkaufsrecht ausgeübt werden
muß, seitens des Notars, der abweichend von der vertraglichen Bemessung auf einen Monat die gesetzliche Frist von zwei Monaten den Vorkaufsberechtigten mitgeteilt hat, stellt nach Ansicht des Senats eine positive Vertragsverletzung der Vorkaufsverpflichteten dar, die sich über § 278 BGB das Handeln des Notars zurechnen lassen muß. Der Notar kann für diese außerhalb seiner Beurkundungstätigkeit liegende Verrichtung als Erfüllungsgehilfe der Vorkaufsverpflichteten tätig werden. Wegen der Haftung der Vorkaufsverpflichteten aus pVV können die Vorkaufsberechtigten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Verhalten des Vorkaufsverpflichteten gestanden hätten; das bedeutet, daß die Beklagten so behandelt werden müssen, als hätten sie ihr Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt. Die telefonische Mitteilung vom Vorkaufsfall durch die Vorkaufsverpflichtete persönlich ist durch das Handeln des Notars überholt worden. Im übrigen kommt ein Mitverschulden insoweit nicht in Betracht."
Daraufhin schloß die Klägerin mit den Eheleuten S. einen Vergleich , in dem man sich darüber einig war, daß die Eheleute S. das Vorkaufsrecht hinsichtlich der streitgegenständlichen Teilfläche rechtzeitig ausgeübt hätten, darüber hinaus kauften die Eheleute S. der Klägerin auch die noch verbleibende Teilfläche des Flurstücks 304 ab und bezahlten für das gesamte Flurstück 304 einen Kaufpreis von 350.000 DM.
Im vorliegenden Prozeß hat die Klägerin dem Beklagten angelastet, seine fehlerhafte Mitteilung vom 13. Januar 1998 habe es den Eheleuten S. ermöglicht, sich - trotz Kenntnis vom Fristablauf - auf eine rechtzeitige Ausübung des Vorkaufsrechts zu berufen. Ihren geltend gemachten Gesamtschaden von 171.717,99 DM hat die Klägerin wie folgt aufgeschlüsselt:
- 140.000 DM Mindererlös für das Flurstück 304: Die Klägerin hat hierzu behauptet , Frau P. habe ihr für den Fall der Durchführung des Kaufvertra-
ges vom 22. Dezember 1997 für die verbliebene Restfläche 290.000 DM geboten.
- 26.470,58 DM Zinsschaden im Zeitraum 1. März 1998 bis 14. Juni 2000 im Hinblick auf das Ausbleiben des Kaufpreises von 200.000 DM wegen der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Eheleute S. .
- 5.247,41 DM aus dem Vorprozeß auf die Klägerin entfallende Prozeßkosten.
Das Landgericht hat die Klage (endgültig) abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage hinsichtlich des geltend gemachten Zinsschadens von 26.470,58 DM als zur Zeit unbegründet abgewiesen werde. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zwar dazu, daß die "endgültige" Abweisung der Klage in Höhe von 145.247,41 DM (= 87.798,01 emachter Zinsen entfällt. Davon abgesehen ist das Rechtsmittel jedoch unbegründet mit der Folge, daß die Klage insgesamt - als zur Zeit unbegründet - abgewiesen bleibt.

I.

1. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß der Beklagte durch die fehlerhafte Belehrung der Eheleute S. über die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts in dem Schreiben vom 13. Januar 1998 eine Amtspflichtverletzung (auch) gegenüber der Klägerin als Verkäuferin und Vorkaufsverpflichteten begangen hat; die gegenteilige Auffassung der Revisionserwiderung trifft nicht zu. Da der Notar mit der Mitteilung des Vertrages an die Vorkaufsberechtigten eine Verpflichtung der Klägerin als Vorkaufsverpflichteter erfüllte (vgl. § 510 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), bestand jedenfalls die Gefahr, daß - wie es sich auch im vorliegenden Fall ergab - die Klägerin aus in diesem Zusammenhang vom Notar hinzugefügten Belehrungen mit haftbar gemacht werden konnte.
2. Das Berufungsgericht nimmt auch zutreffend einen Ursachenzusammenhang im Sinne adäquater Kausalität zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklagten und den von der Klägerin geltend gemachten Schäden an. Entscheidend ist, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 aaO, 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92 - NJW 1993, 2744 und 18. November 1999 - IX ZR 412/97 - NJW 2000, 664). Hätte im Streitfall der Beklagte in seinem Schreiben vom 13. Januar 1998 die richtige Ausübungsfrist für das Vorkaufsrecht genannt oder überhaupt keine Aussage zur Ausübungsfrist gemacht, so hätten die Eheleute S. nicht - erfolgreich - geltend machen können, das Vorkaufsrecht noch wirksam ausgeübt zu haben. Innerhalb der richtigen (bei der Rechtsbegründung vereinbarten) Ausübungsfrist von einem Monat, die ihnen - wie im vorliegenden Prozeß unstreitig ist - bekannt war, hätten die Eheleute S. nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Behauptung der Kläger das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt.

3. Gleichwohl ist das Berufungsgericht der Auffassung, es fehle - mit Ausnahme der Position Zinsschaden (26.470,58 DM = 13.534,19 - an einem Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklag- ten und den von der Klägerin geltend gemachten Schäden: die Frage der Schadenszurechnung könne im vorliegenden Fall nicht anders gelöst werden, als wenn die Klägerin den Vorprozeß zu Ende geführt hätte. Die Klägerin habe im Vorprozeß durch den Vergleichsabschluß "bewußt auf die Wirkungen ihrer Streitverkündung gegenüber den Beklagten verzichtet". Weder seien die von der Klägerin angebotenen Beweismittel ausgeschöpft gewesen, noch habe sich der Rechtsstreit in der letzten Instanz befunden. Wenn man allein darauf abstellte , daß die Klägerin aufgrund des Hinweises des Oberlandesgerichts den Vergleich hätte abschließen müssen, so hätte dies zur Folge, daß man der (vorläufigen) Auffassung des Gerichts des Vorprozesses faktisch eine Bindungswirkung für den Schadensersatzprozeß zumesse, die der einer Streitverkündung entspreche. Der Beklagte würde "in seiner Rechtsverteidigung mehr eingeschränkt, als wenn die Klägerin den Vorprozeß rechtskräftig verloren hätte".
Hänge - so das Berufungsgericht weiter - die Beurteilung des Zurechnungszusammenhangs eines Schadens davon ab, wie ein Gericht eine bestimmte Frage entschieden hätte, so sei auf die Beurteilung des jetzt zuständigen Gerichts abzustellen, wobei entsprechend der Rechtsprechung zur Rechtsanwaltshaftung sämtliche verfügbaren Beweismittel heranzuziehen seien, auch die, die in früheren Verfahren noch nicht zur Verfügung standen. Danach wäre hier ein Anspruch der Eheleute S. aus positiver Forderungsverletzung , so gestellt zu werden, wie wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufs-
recht nicht bestanden hätte, ausgeschlossen, weil sie - was das Berufungsgericht im Anschluß an die erstinstanzliche Aussage der Zeugin P. insbesondere auch aufgrund der eigenen Angaben der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung als unstreitig zugrunde legt - gewußt hätten, daß die Mitteilung des Beklagten vom 13. Januar 1998 fehlerhaft war. Bei einem Obsiegen im Vorprozeß hätte die Klägerin das gesamte Grundstück an Frau P. veräußern können. Prozeßkosten hätten die Klägerin nicht getroffen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Im Ansatz mit Recht unterzieht das Berufungsgericht den Geschehensablauf über die Prüfung der adäquaten Kausalität hinaus einer wertenden Beurteilung. Im Streitfall ist insoweit zunächst von Bedeutung, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von der Klägerin geltend gemachten Vermögenseinbußen maßgeblich auf ein vorsätzliches Fehlverhalten Dritter (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. Vorbem. vor § 249 Rn. 73 ff) zurückgehen , nämlich die wahrheitswidrige Behauptung der Eheleute S. im Vorprozeß, auf die Angaben des Beklagten in seinem Schreiben vom 13. Januar 1998 vertraut zu haben. Indessen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden , daß ein adäquater Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Notars und dem entstandenen Schaden auch dann vorliegt , wenn ein durch einen notariellen Beurkundungsfehler Begünstigter in Kenntnis des Fehlers entgegen der wahren Sach- und Rechtslage bewußt von der vorteilhaften Position Gebrauch macht und sie zur gerichtlichen Durchsetzung materiell unberechtigter Ansprüche benutzt (Urteil vom 16. November 1989 - IX ZR 190/88 - NJW-RR 1990, 204). Der im Streitfall vom Berufungsge-
richt festgestellte Sachverhalt liegt, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ähnlich.
Weiterhin ist der Umstand zu bewerten, daß der Vergleichsabschluß, der im Streitfall den geltend gemachten Schaden letztlich herbeigeführt hat, auf einem eigenen Willensentschluß der Klägerin beruhte. Wie das Berufungsgericht im Ansatz ebenfalls nicht übersehen hat, kommt es in den Fällen der sog. psychisch vermittelten Kausalität darauf an, ob die Handlung des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis "herausgefordert" worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses darstellt (Palandt/Heinrichs aaO Rn. 77 ff m.w.N.). Ob der Abschluß eines Vergleichs, der den Schaden erst herbeiführt, hier einzuordnen ist oder ob er den Ursachenzusammenhang unterbricht , hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die Erfolgsaussichten des Geschädigten im Falle einer gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91 - NJW 1993, 1139, 1141 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 14/98 - NJW 1999, 1391). Dient der Vergleich beispielsweise der Beseitigung der Unsicherheit, die ein Rechtsanwalt durch pflichtwidriges Verhalten geschaffen hat, wird eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs nur ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 aaO). Auch im Streitfall liegt die Würdigung nahe, daß der Abschluß des Vergleichs im Vorprozeß eine angemessene Reaktion der Klägerin auf die prozessuale Lage war, die durch die Pflichtverletzung des Beklagten (mit) geschaffen worden war. Das Oberlandesgericht hatte durch seinen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2000 deutlich gemacht, daß es - unter Annahme einer Einstandspflicht der Klägerin für den Fehler des Beklagten gemäß § 278 BGB - den Rechtsstandpunkt der Eheleute S. teilte. Die Klägerin mußte also damit
rechnen, daß, wenn sie sich nicht verglich, das Oberlandesgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung ihre Klage abweisen und der Widerklage der Eheleute S. stattgeben werde. Soweit im Urteil des Berufungsgerichts anklingt, die von der Klägerin angebotenen Beweismittel seien nicht ausgeschöpft gewesen, wird dies nicht näher ausgeführt. Die Revisionserwiderung verweist insoweit zwar auf den von der Klägerin in der ersten Instanz des Vorprozesses benannten Zeugen B. , der bekunden sollte, daß unmittelbar nach Abschluß des Vertrages vom 22. Dezember 1997 die Klägerin Frau S. telefonisch darauf hingewiesen habe, daß den Eheleuten S. vertraglich lediglich eine Frist von einem Monat zur Ausübung des Vorkaufsrechts eingeräumt worden sei. Diesen Parteivortrag hat aber das Oberlandesgericht in seinen zitierten rechtlichen Hinweis vom 19. Januar 2000 (vorletzter Satz) der Sache nach miteinbezogen.

b) Den Blick für eine rechtsfehlerfreie Würdigung der Frage, ob der Vergleichsabschluß der Klägerin im Vorprozeß - nach der damaligen Situation - eine vertretbare Reaktion war, hat sich das Berufungsgericht durch den Gedanken verbaut, es müsse auf den hypothetischen Ausgang des Vorprozesses bei Zugrundelegung der heutigen Beweislage abgestellt werden. Dafür gibt es jedoch keinen Grund. Es geht hier nicht, wie etwa im Haftpflichtprozeß gegen einen Rechtsanwalt, der einen Prozeß fehlerhaft geführt hat, um die Frage, wie der Prozeß bei richtiger Handhabung hätte ausgehen müssen, sondern darum, ob die Entscheidung der durch die Amtspflichtverletzung eines Notars betroffenen Klägerin, den daraus erwachsenen Prozeß mit einem Dritten durch einen Vergleich zu beenden, angemessen war und deshalb dem haftungsrechtlichen Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zuzurechnen ist. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird auch nicht durch die Erwä-
gung getragen, daß es für die Klägerin - im Blick auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten - unter Umständen besser gewesen wäre, den Vorprozeß streitig zu Ende zu führen, weil bei einem Obsiegen der hier in Rede stehende Schaden vermieden worden, bei einem Unterliegen hingegen das prozessuale Vorgehen gegen den Beklagten möglicherweise erleichtert (vgl. §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO) worden wäre. Solche Überlegungen mochten - neben anderen - bei der Abwägung der Vor- und Nachteile und der Risiken eines Vergleichsabschlusses im Vorprozeß durch die (anwaltlich beratene) Klägerin in deren eigenen Interesse geboten sein. Gleichwohl war die Entscheidung , den Vorprozeß mit den Eheleuten S. wie geschehen vergleichsweise zu beenden, nicht unvertretbar. Schließlich führt auch der vom Berufungsgericht angesprochene Gesichtspunkt, der Beklagte dürfe nicht durch die Verfahrensweise der Klägerin Nachteile in seiner Rechtsverteidigung erleiden, zu keiner anderen Beurteilung. Ein schützenswertes rechtliches Interesse des Beklagten, wegen dessen die Klägerin sich so behandeln lassen müßte, als hätte sie den Vorprozeß - mit einem aus heutiger Sicht absehbaren Ergebnis - zu Ende geführt, ist nicht ersichtlich.
4. Da nach allem die (teilweise) endgültige Abweisung der Klage von den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht getragen wird und diese Entscheidung im Revisionsverfahren auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, muß diese in diesem Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts liegende zusätzliche Beschwer (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 143, 169) beseitigt werden.

II.

Dagegen hat das angefochtene Urteil Bestand, soweit das Berufungs- gericht die Klage in Höhe von 26.470,58 DM (= 13.534,19 zur Zeit unbegründet abgewiesen hat. Die gleiche Entscheidung kann der Senat als Revisionsgericht hinsichtlich des zu I. erörterten restlichen Klagan- "!" spruchs, also weiterer 145.247, 47 DM (= 87.798,01 ffen (§ 563 Abs. 3 ZPO a.F.).
1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten scheitere hinsichtlich aller drei Schadenspositionen an der Möglichkeit anderweitigen Ersatzes (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Der die Verweisung auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten ausschließende 2. Halbsatz des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO sei nicht einschlägig, weil in der fehlerhaften Mitteilung des Beklagten an die Eheleute S. wegen des inneren Zusammenhangs mit der vorausgegangenen Vertragsbeurkundung keine selbständige Betreuungstätigkeit im Sinne des § 24 BNotO gelegen habe. Als anderweitige Ersatzmöglichkeiten sieht das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Eheleute S. wegen Verletzung einer nachvertraglichen Treuepflicht und aus Delikt, außerdem bezüglich der mit dem Vorprozeß verbundenen Schadenspositionen mögliche Ersatzansprüche gegen den damaligen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin wegen unzureichender Beratung vor dem Vergleichsabschluß.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar.

a) Wie die Revision nicht verkennt, gilt die Ausnahme des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO von der grundsätzlich nur subsidiären Haftung des Notars - im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Auftraggeber "bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bestimmten Art" - nur bei selbständigen Betreuungstätigkeiten des Notars, nicht dagegen bei unselbständigen, im Zusammenhang mit einer Urkundstätigkeit stehenden Betreuungstätigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 4/82 - DNotZ 1984, 425, 426 f, 15. November 1984 - IX ZR 31/84 - NJW 1985, 2028 und 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 - WM 1995, 1883, 1885; Haug, Die Amtshaftung des Notars 2. Aufl. Rn. 176 ff; Schippel BNotO 7. Aufl. § 19 Rn. 80, 83).
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt erschöpfte sich zu dem hier maßgeblichen Vorgang der Auftrag an den Beklagten darin, den Vorkaufsberechtigten eine Ausfertigung des Kaufvertrages zuzuleiten und gegebenenfalls ihre Freigabeerklärung entgegenzunehmen. Das war eine - eher "technische" - geschäftsmäßige Aufgabe zur Durchführung des Kaufvertrages, die in einem nicht weniger engen Bezug zur Urkundstätigkeit des Notars stand als beispielsweise die Einreichung von Urkunden beim Grundbuchamt oder die Abgabe notarieller Bestätigungen, soweit diese in unmittelbarem Zusammenhang mit Beurkundungen ohne selbständige Überwachungspflichten erteilt werden (vgl. dazu Haug aaO Rn. 178, 180; Schippel aaO Rn. 84). Wenn nun der Beklagte bei der Ausführung des besagten Übersendungsauftrags den Vorkaufsberechtigten von sich aus Hinweise auf die Frist gab, innerhalb derer sie ihr Vorkaufsrecht auszuüben hätten, so gab dies dem Vorgang noch nicht das Gepräge einer "selbständigen" Betreuung der Beteiligten des Kaufvertrages. Andererseits verbietet es sich - entgegen der Auffassung der Revision -, die Hinweise des Beklagten an die Vorkaufsbe-
rechtigten in dem Schreiben vom 13. Januar 1998 als überhaupt nicht durch die Beurkundungstätigkeit beziehungsweise den Übersendungsauftrag an den Notar veranlaßt anzusehen; mit einer solchen Sicht würde ein einheitlicher Vorgang künstlich auseinandergerissen werden.

b) Weiterhin beanstandet die Revision, es liege ein "Wertungswiderspruch" darin, einerseits die Haftung einer Vertragspartei nach § 278 BGB für bestimmte Tätigkeiten des Notars im Zusammenhang mit einem beurkundeten Vertragsschluß in Betracht zu ziehen (vgl. BGHZ 62, 119; BGH, Urteil vom 13. Januar 1984 - V ZR 205/82 - NJW 1984, 1748), andererseits dieselbe Tätigkeit in den Bereich der Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO einzubeziehen: eine sachgerechte Anwendung der Subsidiaritätsklausel könne nur darin bestehen, daß der Kreis derjenigen Tätigkeiten, bei denen der Notar gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe eines Beteiligten tätig werde , mit denjenigen übereinstimme, bei denen im Verhältnis zu demjenigen Beteiligten, als dessen Erfüllungsgehilfe er tätig geworden sei, der Subsidiaritätseinwand gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO wegfalle; denn zum einen setze die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe gerade voraus, daß der Notar die Pflichten desjenigen erfüllte, für den er als Erfüllungsgehilfe tätig werde, dessen Interesse er folglich in erster Linie zu beachten habe; zum anderen erscheine es unbillig, wenn der Beteiligte sich zwar ein fehlerhaftes Verhaltes des Notars als eigenes Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse, diesen für einen dadurch entstandenen Schaden aber nur subsidiär in Anspruch nehmen dürfe.
Dieser Meinung kann nach geltendem Recht und auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht beigetreten werden. Bei
der Prüfung, ob und inwieweit am Urkundsprozeß Beteiligte sich Tätigkeiten des Notars gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müssen, und der Prüfung der Anwendung der "Subsidiaritätsklausel" (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) handelt es sich um Fragen, die sich gegebenenfalls in ganz unterschiedlichen Rechtsbeziehungen stellen, die jeweils ihren eigenen Wertungen unterliegen. Für die Abgrenzung zwischen "unselbständigen" und "selbständigen" Betreuungstätigkeiten im Blick auf die §§ 19, 23, 24 BNotO hilft eine Differenzierung je nach den etwaigen Auswirkungen nach § 278 BGB nicht weiter. Umgekehrt ist es nicht ausgeschlossen, daß der Notar sowohl bei unselbständiger als auch bei sonstiger betreuender Tätigkeit auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege Erfüllungsgehilfe eines Beteiligten sein kann. Der Rechtsprechung, die sich mit der Anwendbarkeit des § 278 BGB bei Amtstätigkeiten des Notars befaßt (BGH, Urteile BGHZ 62, 119, 121 ff, vom 13. Januar 1984 aaO und - in Abgrenzung hierzu - vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 123, 1, 13), ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
Wurm Streck Schlick
Dörr Galke

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 20. Oktober 1992 verkaufte die L. R. GmbH, gesetzlich vertreten durch die Namensvorgängerin der Klägerin, an den Beklagten ein Grundstück in R. für investive Zwekke. Der Beklagte verpflichtete sich in dem Vertrag, ein näher bezeichnetes Vorhaben bis zum 31. Dezember 1995 fertigzustellen und "dabei etwa DM 3.500.000 zu marktüblichen Konditionen in den Kaufgegenstand und in den
auf dem Kaufgegenstand geführten Gewerbebetrieb zu investieren". Für den Fall der nicht fristgerechten Durchführung der versprochenen Maßnahme, bei einem erheblichen Abweichen davon oder im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids ist eine Vertragsstrafe von 25 % des bei Fristablauf nicht investierten Teils der geschuldeten Investitionssumme vereinbart. Die Klägerin ist aus diesem Vertragsstrafenversprechen unmittelbar berechtigt.
Der Vertrag enthält ferner die Klausel, daß etwaige im Investitionsvorrangbescheid erteilte Auflagen oder Bestimmungen, die von den Vertragsvereinbarungen abweichen, an deren Stelle treten sollen. Für diesen Fall wurde dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zugebilligt.
Am 30. November 1993 erließ die Klägerin einen Investitionsvorrangbescheid mit der Auflage, daß sich der Beklagte verpflichtete,
"a) im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheides aa) den Vermögensgegenstand zurückzuübertragen und bb) für den Fall der Nichtdurchführung der vertraglich zugesagten Investitionen innerhalb der vorgegebenen Frist eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 % der vertraglich zugesagten und bei Fristablauf noch nicht investierten Investitionssumme zu zahlen."
Der Beklagte wurde als Eigentümer des gekauften Grundstücks in das Grundbuch eingetragen. In den Kaufgegenstand investierte er innerhalb der Frist lediglich 62.368,50 DM netto (= 71.723,28 DM brutto). Die Klägerin macht die Vertragsstrafe geltend. Ihrer auf Zahlung von 859.407,87 DM nebst Zinsen (ausgehend von der Nettoinvestition des Beklagten) gerichteten Klage hat das
Landgericht in Höhe von 857.069,05 DM nebst Zinsen (berechnet nach der Bruttoinvestition des Beklagten) stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Vertragsstrafe sei nach den durch die Auflagen des Investitionsvorrangbescheids modifizierten Vertragsbestimmungen nur dann verwirkt, wenn der Beklagte nicht nur die zugesagten Investitionen nicht fristgerecht vorgenommen habe, sondern wenn auûerdem der Investitionsvorrangbescheid widerrufen worden sei. Dies ergebe sich zwar nicht zwingend aus den Bestimmungen. Da diese jedoch unklar seien, müsse sich die Klägerin nach § 5 AGBG diese für den Beklagten günstigste Auslegungsmöglichkeit entgegenhalten lassen. Mangels Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids sei eine Vertragsstrafe folglich nicht geschuldet.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Vertragsstrafenregelung handele es sich um
einen Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die die Klägerin bzw. die Verkäuferin dem Vertrag zugrunde gelegt habe. Hiervon durfte das Berufungsgericht auch ohne ausdrücklichen Vortrag des Beklagten ausgehen, da ihm aufgrund einer Vielzahl von Verfahren bekannt war, daû die Klägerin sich in Grundstückskaufverträgen, die investiven Zwecken dienen, zur Sicherung der versprochenen Investitionen inhaltlich gleichartiger Vertragsstrafenregelungen bedient. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600). Zwar mag es vorkommen, daû einzelne Klauseln in solchen Verträgen nicht vorformuliert sind. Dann aber wäre es Sache der Klägerin gewesen, darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen, daû das bei den hier maûgeblichen Klauseln der Fall ist (Senat aaO; BGHZ 83, 54, 58). Daran fehlt es.
2. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Anwendung des § 5 AGBG.

a) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine Auslegung ist, was indes Voraussetzung für die Anwendung der Unklarheitenregelung (§ 5 AGBG) ist. Denn diese Regelung greift nur ein, wenn man mit Mitteln der Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis gelangt. Einer Auslegung vorgeschaltet ist jedoch die Prüfung, ob die fragliche Klausel von den Parteien übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden worden ist. Ist das der Fall, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Individualvereinbarung vor, sondern auch der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urt. v. 9. März 1995, III ZR 55/94, NJW 1995, 1494, 1496). Das Verständnis der Parteien ist dann wie eine Individualvereinbarung zu behandeln, die nach § 4 AGBG Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat.

Hier spricht viel dafür, daû die Parteien die Vertragsstrafenregelung übereinstimmend in dem Sinn verstanden haben, daû sie schon dann eingreift, wenn der Beklagte innerhalb der Frist nicht vertragsgemäû investierte. Daû zusätzlich der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids ergehen muûte, hat vorprozessual niemand auch nur in Erwägung gezogen. Gestritten wurde vielmehr darum, ob der Beklagte Investitionen vorgenommen hat, die den vertraglich geschuldeten gleichzustellen sind, und ob eine Befreiung von der Vertragsstrafenverpflichtung wegen nicht voraussehbarer dringender betrieblicher Erfordernisse (§ 9 Abs. 3 des Vertrages) anzunehmen ist.

b) Jedenfalls bestehen aber auch keine Zweifel bei der Auslegung, die es rechtfertigen, ein für die Klägerin ungünstiges Verständnis der Vertragsstrafenregelung zugrunde zu legen.
Das Berufungsgericht verkennt nicht, daû § 5 AGBG nur eingreift, wenn nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 91, 98; BGH, Urt. v. 11. März 1997, X ZR 146/94, NJW 1997, 3434, 3435). Zu Unrecht bejaht es diese Voraussetzungen aber im vorliegenden Fall. Daû die Vertragsstrafe nur dann verwirkt ist, wenn neben dem Ausbleiben der versprochenen Investitionen innerhalb der vereinbarten Frist auch der Investitionsvorrangbescheid widerrufen worden ist, kann nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.
aa) Allerdings scheint der Wortlaut der Nr. 5 a des Investitionsvorrangbescheids für diese Deutung zu sprechen. Von ihm wäre aber nur auszugehen,
wenn er an die Stelle der vertraglichen Regelung getreten wäre, die - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids nur als alternative Möglichkeit, die Vertragsstrafe zu verlangen, behandelt. Unabhängig von einem Widerruf wird die Vertragsstrafe nach dem Vertrag auch dann fällig, wenn der Beklagte nicht vertragsgemäû investiert hat.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber nicht angenommen werden, daû der Wortlaut des Investitionsvorrangbescheids maûgeblich ist. Zwar sieht § 8 Nr. 5 Abs. 2 des notariellen Vertrages vor, daû Bestimmungen des Bescheids, die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen, an deren Stelle treten sollen. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich indes , daû hiermit nur solche Bestimmungen gemeint sind, die eine für den Beklagten im Verhältnis zum Vertrag ungünstigere Regelung enthalten. Das folgt daraus, daû eine Änderung des Vertrages durch Übernahme von Auflagen oder Bestimmungen aus dem Investitionsvorrangbescheid für den Beklagten ein Rücktrittsrecht begründen sollte. Führt die Vertragsänderung zu einer Verschlechterung der Situation des Beklagten, so stellt ein Rücktrittsrecht einen angemessenen und naheliegenden Ausgleich dar. Verbessert die Vertragsänderung hingegen die Stellung des Beklagten, so gibt es für eine Rücktrittsmöglichkeit keine Rechtfertigung. Letzteres wäre aber die Folge, legte man den Wortlaut des Investitionsvorrangbescheides zugrunde und verlangte man neben der Nichterfüllung der Investitionszusage für die Verwirkung der Vertragsstrafe auch den Widerruf des Bescheides.
bb) Unabhängig davon läût aber auch der Wortlaut des Investitionsvorrangbescheids bei verständiger Würdigung nicht die Deutung zu, daû entgegen der vertraglichen Regelung der Widerruf des Bescheides keine alternative
Möglichkeit für die Verwirkung der Vertragsstrafe darstellen sollte, sondern zu der Nichterfüllung der Investitionspflicht hinzutreten muû. Darin läge nämlich keine vernünftige Regelung, und dies entspräche nicht den Interessen der Parteien.
Die Vereinbarung der Vertragsstrafe dient dem Ziel, der Durchsetzung des Anspruchs auf Vornahme der Investitionen Nachdruck zu verleihen. Die Verbindung von Nichterfüllung dieser Pflicht und Verwirkung der Strafe ist augenscheinlich. Daû die Strafe auch - alternativ - verwirkt sein sollte, wenn der Investitionsvorrangbescheid widerrufen wurde, bedeutet inhaltlich nichts wesentlich anderes; denn der Widerruf setzt seinerseits die Nichterfüllung der Investitionszusage voraus (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InVorG). Die Alternativität erleichtert aber die Durchsetzung. Weist die Klägerin die Nichterfüllung nach, kann sie die Vertragsstrafe verlangen, ohne den Widerruf abwarten zu müssen; ist widerrufen worden, kann sie die Strafe allein mit Rücksicht darauf verlangen , ohne die Nichterfüllung darlegen zu müssen. Eine kumulative Verbindung dieser beiden Voraussetzungen erschwert demgegenüber die Geltendmachung der Vertragsstrafe, ohne daû dafür ein Grund ersichtlich ist und obwohl inhaltlich allein entscheidend bleibt, daû die Investitionszusage nicht erfüllt wurde. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, daû mit der Formulierung im Investitionsvorrangbescheid eine sachliche Änderung gegenüber dem Vertrag beabsichtigt war. Gemeint war vielmehr dasselbe. Miûlungen ist nur die sprachliche Fassung.
3. Daû der Beklagte die versprochenen Investitionen nur zu einem geringen Teil fristgerecht erbracht hat, so daû die Vertragsstrafe im Umfang der Nichterfüllung verwirkt ist, hat das Landgericht bejaht. Seinen - auch im übrigen
zutreffenden - Erwägungen liegt eine Vertragsauslegung zugrunde, der das Berufungsgericht beigetreten ist und die keine Rechtsfehler aufweist. Sie entspricht dem Wortlaut und berücksichtigt die Begleitumstände und steht insbesondere - entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäuûerten Auffassung der Revisionserwiderung - nicht im Widerspruch zu dem Investitionsvorrangbescheid. Der Senat tritt dieser Auslegung bei. Richtig ist auch, daû die Fiktion des § 13 Abs. 1 Satz 3 InVorG, beruhend darauf, daû ein Widerruf des Bescheides nicht mehr möglich ist, nur den Verlust des Rückübertragungsanspruchs zur Folge hat, nicht aber auch den der Vertragsstrafe (vgl. Rapp, in: RVI, § 13 InVorG Rdn. 37a, 37b).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier