BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 21/04 Verkündet am:
18. April 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 10. Dezember 2003 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. Dezember 2002 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.368,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 23. Dezember 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin aus dem stillen Gesellschaftsvertrag der Parteien Nr. 1 gemäß Zeichnungsschein vom 25. Oktober 1998 zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten. Die Klägerin beteiligte sich mit Erklärung vom 25. Oktober 1998 als stille Gesellschafterin an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Ihre Einlage hatte sie in Höhe von 5.250,00 DM sofort und im übrigen in monatlichen Raten zu je 262,50 DM über 20 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 10 Jahren in monatlichen Raten ausgezahlt werden.
Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschafter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise , die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Einlage i.H.v. 5.505,78 € wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
Mit der Klage verlangt sie - nach teilweiser Klagerücknahme - die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von 5.368,57 €, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Gesellschaftsanteils und des Anwartschaftsrechts an dem Unternehmenssegment VII, sowie die Feststellung, daß der Beklagten keine Ansprüche mehr aus der stillen Beteiligung zustehen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft könne die Klägerin selbst dann nicht die Rückzahlung ihrer Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße. Dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages , weil es der Klägerin zumutbar sei, das Auseinandersetzungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Schließlich sei die Vermittlerin T. nicht verpflichtet gewesen, bei der Vertragsverhandlung auf die Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6 . KWG-Novelle hinzuweisen. Nach dem Gesetzestext sei nämlich nicht ohne weiteres erkennbar gewesen, daß die ratenweise Auszahlung gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsguthaben unter den neu gefaßten Einlagenbegriff fallen und damit unzulässig sein könnte. Dem kann nicht gefolgt werden.
Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, z.V.b.) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengeset zes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärung der Klägerin vom 25. Oktober 1998 zustande gekommen, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Die Klägerin ist nach der von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellung des Landgerichts über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung nicht aufgeklärt worden. Ob gerade dieses Rentenmodell - wie sie behauptet hat - für sie bei der Anlageentscheidung ausschlaggebend war, kann offen bleiben. Im Rahmen des Gesamtkonzepts war die Aussicht, das Auseinandersetzungsguthaben als Rente mit einer Verzinsung des Restkapitals i.H.v. 7 % pro Jahr ausgezahlt zu bekommen, schon grundsätzlich von so großem Gewicht, daß über die darauf bezogenen Risiken hätte aufgeklärt werden müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ändert daran auch nichts der Umstand, daß den Anlegern die Möglichkeit blieb, die planmäßig geschlossenen Folgeverträge zeitversetzt zu kündigen.
Anders als die Revisionserwiderung meint, hat sich die Klägerin auch auf den Aufklärungsmangel berufen. So heißt es schon in ihrem Anwaltsschreiben an die Beklagte vom 14. Dezember 2000, mit dem sie ihren Rückzahlungsanspruch erstmals geltend gemacht hat: "Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages durfte die S. AG den Anlegern gar nicht zuraten, eine Verrentung zu wählen, weil sie dazu gar nicht die Erlaubnis besaß, worauf die S. AG unsere Mandantin hätte von vornherein hinweisen müssen, …". Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht festgestellt, daß die durch die 6. KWG-Novelle ausgelösten rechtlichen Risiken Anfang 1998 noch nicht erkennbar gewesen seien. Die Formulierung , dies sei "nicht ohne weiteres erkennbar" gewesen, reicht dafür nicht aus.
Damit ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht geschlossen hätte. Sie hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher an sie zurückzuzahlen. Daß ihr trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Die Klägerin hat auf die Einlage insgesamt 5.368,57 € gezahlt, wie nach der teilweisen Klagerücknahme unstreitig geworden ist. Daß sie Entnahmen getätigt hätte, die ihr angerechnet werden müßten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins hat sie sich zwar für eine jährliche Entnahme entschieden, zugleich aber auch für eine Wiederanlage im Rahmen ihrer Beteiligung. Damit beläuft sich ihr ersatzfähiger Schaden auf 5.368,57 €. Die Einschränkung des Klageantrags zu 1, den Klagebetrag nur Zug um Zug gegen Rückübertragung des Gesellschaftsanteils und des Anwartschaftsrechts an dem Unternehmenssegment VII zu zahlen, ist gegenstandslos. In einer stillen Gesellschaft besteht kein Gesellschaftsanteil, der auf den Inhaber des Handelsgeschäfts - hier die Beklagte - übertragen werden könnte. Ebensowenig besteht ein Anwartschaftsrecht an dessen Vermögen, das an ihn zurückübertragen werden könnte. Mit der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages steht zugleich fest, daß der stille Gesellschafter keine weitergehenden vertraglichen Rechte mehr gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Strohn

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2005 - II ZR 21/04 zitiert 5 §§.

ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch

ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung...

ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das...

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2005 - II ZR 21/04 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2005 - II ZR 149/03

bei uns veröffentlicht am 21.03.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 149/03 Verkündet am: 21. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.072,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Beklagten zu 95 % und dem Kläger zu 5 % auferlegt.
Von Rechts wegen

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.