Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2008 - II ZR 207/06

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Miete für einen Messestand.

2

Die Beklagte meldete sich am 18. Februar 2003 auf einem Anmeldeformular der Klägerin für die von dieser organisierte Fachmesse E. an, die in der Zeit vom 6. bis 8. Oktober 2003 stattfinden sollte. Das Anmeldeformular nimmt Bezug auf die Teilnahmebedingungen der Klägerin. Nach A 2 und 3 dieser Bedingungen sollte die Klägerin dem Aussteller auf seine Anmeldung hin einen Platzierungsvorschlag (Standangebot) unterbreiten, dessen Bestätigung durch den Aussteller das Vertragsangebot darstellte. Die Annahme dieses Angebots sollte durch die Zulassung der Klägerin erfolgen, die bis zu Beginn der Veranstaltung erfolgen konnte. In dem der Beklagten übermittelten Terminplan hatte die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie die Zulassungserklärungen erst ab dem 23. Juni 2003 abgebe.

3

Nach A 21 der Teilnahmebedingungen verpflichtete sich der Aussteller, an der Messe teilzunehmen und den Stand während der gesamten Messedauer zu betreiben. Für den Fall, dass er den Stand auch am letzten Aufbautag (hier: 5. Oktober 2003) nicht bezogen haben sollte, war es der Klägerin gestattet, über den Stand anderweitig zu verfügen. Nach A 5 der Bedingungen sollte sich der Aussteller, wenn er den Standplatz nicht bezieht, nicht auf § 537 Abs. 2 BGB berufen können.

4

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 7. Mai 2003 ein Standangebot über einen 150 m² großen Stand, welches diese mit Schreiben vom 16. Mai 2003 bestätigte. Am 25. Juni 2003 erklärte die Beklagte der Klägerin jedoch zunächst telefonisch und einen Tag später schriftlich, dass sie von dem Angebot zurücktrete, weil sie den für die Messe geplanten Ausstellerpool nicht habe realisieren können und damit für sie die Grundlage für eine Teilnahme an der Messe entfallen sei.

5

Mit Schreiben vom 26. Juni 2003, das am 2. Juli 2003 bei der Beklagten einging, übersandte die Klägerin die Zulassungserklärung in Form einer Rechnung. Sie wies die Beklagte mit weiterem Schreiben vom 30. Juni 2003 darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine Vertragsauflösung nicht vorlägen und einer solchen auch nicht zugestimmt werden könne. Die Beklagte erwiderte mit Anwaltsschreiben vom 18. Juli 2003, ein Vertrag zwischen den Parteien sei nicht zustande gekommen, weil die Klägerin das Angebot der Beklagten vom 16. Mai 2003 erst am 2. Juli 2003 und damit nicht mehr rechtzeitig i.S. von § 147 Abs. 2 BGB angenommen habe. Auf dieses Schreiben erwiderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2003, ein Vertrag sei wirksam zustande gekommen; eine anderweitige Vermietung der Ausstellungsfläche sei bislang nicht möglich gewesen und in Anbetracht der Größe des angemieteten Standplatzes auch höchst unwahrscheinlich.

6

Die Klägerin überließ den streitigen Messestand unentgeltlich vier Ausstellern , die sich verpflichtet hatten, auf eigene Kosten den Überbau des Standes - mit Ausnahme des Teppichbodens, der von der Klägerin zur Verfügung gestellt wurde - durchzuführen.

7

Die Beklagte nahm an der Messe als Mitausstellerin an dem Stand der Landeshauptstadt Düsseldorf teil.

8

Das Landgericht hat die auf Zahlung der vereinbarten Miete von 73.080 € gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob die Annahmeerklärung der Klägerin, wie das Landgericht meine, verspätet erfolgt und ein wirksamer Mietvertrag schon deshalb nicht zustande gekommen sei. Zwar sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel A 2 der Teilnahmebedingungen , wonach die Beklagte "bis zu Beginn der Veranstaltung" an das Vertragsangebot gebunden sei, die Beklagte unangemessen i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteilige und deshalb nichtig sei. Es sei jedoch zweifelhaft , ob hier nach § 147 Abs. 2 BGB aufgrund der besonderen Umstände von einer Verspätung der Annahmeerklärung ausgegangen werden könne. Bei der Bemessung des Zeitraums, in welchem die Beklagte den Eingang der Antwort der Klägerin unter regelmäßigen Umständen habe erwarten dürfen, sei nämlich zu berücksichtigen, dass für die Beklagte aus ihrer früheren Messeteilnahme als Hauptausstellerin die umfangreichen und zeitaufwändigen, einer verbindlichen Zusage vorausgehenden Planungsarbeiten der Klägerin erkennbar gewesen seien, und dass die Beklagte aus dem ihr unstreitig zugegangenen Terminplan der Klägerin vom 20. Februar 2003 ohne weiteres habe entnehmen können , dass diese die Zulassungserklärungen erst ab dem 23. Juni 2003 versenden würde.

11

Letztlich bedürfe die Frage, ob ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen sei, aber keiner endgültigen Entscheidung, weil ein Anspruch der Klägerin auf Mietzahlung bereits nach § 537 Abs. 2 BGB nicht bestehe. Die Klägerin sei nämlich infolge der Überlassung des Gebrauchs des Messestands an Dritte während der vereinbarten Mietzeit außerstande gewesen, der Beklagten den Gebrauch zu gewähren. § 537 Abs. 2 BGB sei durch A 5 der Teilnahmebedingungen der Klägerin nicht wirksam abbedungen. Der allgemeine Ausschluss dieser Bestimmung sei auch im kaufmännischen Bereich nicht möglich, da es sich um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handele.

12

Der Beklagten sei es auch nicht nach den Grundsätzen über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf § 537 Abs. 2 BGB zu berufen. Dieser Einwand sei nur berechtigt, wenn die Beklagte durch einen groben Vertragsbruch die Überlassung des Messestands an Dritte herbeigeführt habe. Selbst wenn ihr ein grober Vertragsbruch vorzuwerfen sei, könne sie sich nur dann nicht auf § 537 Abs. 2 BGB berufen, wenn die Klägerin sich redlich bemüht habe, durch die Weitervermietung aus der von der Beklagten rechtswidrig geschaffenen Situation in beiderseitigem Interesse das Beste zu machen.

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Hier fehle es bereits an einem groben Vertragsbruch der Beklagten. Für sie habe es nämlich keineswegs auf der Hand gelegen, dass die von ihr vertretene Rechtsauffassung, ein Mietvertrag sei wegen verspäteter Annahmeerklärung der Klägerin nicht zustande gekommen, unhaltbar sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass das Landgericht ebenfalls diese Auffassung vertreten habe, und weiter daraus, dass § 147 Abs. 2 BGB keine festen Fristen beinhalte, sondern eine Gesamtwürdigung erfordere, die verschiedene Wertungsmöglichkeiten zulasse. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass eine Unsicherheit über den Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages durch die Klägerin selbst gesetzt worden sei, indem sie eine unwirksame allgemeine Geschäftsbedingung benutzt habe, die es ihr habe gestatten sollen, Vertragsangebote noch bis zum Beginn der Messe anzunehmen.

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Darüber hinaus sei die unentgeltliche Überlassung des Messestands an andere Aussteller auch nicht überwiegend im Interesse der Beklagten oder zumindest beider Parteien erfolgt, sondern im Interesse der Klägerin daran, Leer- stände während der Messe zu vermeiden und Messestände so anzuordnen, dass ein geschlossenes Bild entstehe. Der vorliegende Fall unterscheide sich daher von den Fällen, in denen der Vermieter eine Weitervermietung der Mietsache vornehme und es eindeutig im Interesse des Mieters liege, statt der gesamten Miete, lediglich die Mietdifferenz gemäß § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB zahlen zu müssen. Hier habe die Beklagte durch die unentgeltliche Überlassung des Messestandes an Dritte keine Mietzahlungen erspart.

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Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der in A 21 der Teilnahmebedingungen vorgesehenen Betriebspflicht der Aussteller. Eine solche verstoße zwar nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es sei auch nicht ausgeschlossen, dass ein Verstoß gegen die Betriebspflicht Schadensersatzansprüche der Klägerin auslösen könne. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Schadensersatzforderungen auf die Beklagte wegen Nichtbetreibens ihres Messestandes zugekommen wären, habe die Klägerin jedoch in keiner Weise dargetan. Es sei daher nicht ersichtlich, dass die unentgeltliche Überlassung des Messestandes an Dritte aus diesem Grund zumindest auch erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Beklagten gedient habe.

II.

16

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

17

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten an das diese nach § 145 BGB gebunden war, nicht, wie in A 2 ihrer Teilnahmebedingungen vorgesehen, bis zu Beginn der Messe, sondern gemäß § 147 Abs. 2 BGB nur bis zu dem Zeitpunkt erklären konnte, in welchem die Beklagte den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte.

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a) Die Regelung in A 2 der Teilnahmebedingungen, wonach die Klägerin die Annahme des Vertragsangebots bis zum Veranstaltungsbeginn erklären kann, hält der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht stand. Im Rahmen dieser Inhaltskontrolle kommt dem im Geschäftsverkehr mit Unternehmern gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar geltenden Klauselverbot des § 308 Nr. 1 BGB, wonach eine Bestimmung, durch die sich der Verwender u. a. unangemessen lange Fristen für die Annahme eines Angebots vorbehält, Indizwirkung für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners zu (Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Aufl. § 308 Nr. 1 BGB Rdn. 10; § 310 BGB Rdn. 27, 31).

19

Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Aussteller dadurch, dass er bis zu Beginn der Messe darüber im Unklaren gelassen wird, ob er ausstellen kann oder nicht, unangemessen benachteiligt wird. Denn der Aussteller muss rechtzeitig vor der Messe vorbereitende in der Regel Kosten verursachende Maßnahmen und Dispositionen treffen, die für den Fall der Nichtannahme des Angebots durch die Klägerin vergeblich sind. Gegen dieses schutzwürdige Interesse des Ausstellers an einer ausreichenden Vorbereitungszeit und Planungssicherheit verstößt die Klausel, ohne dass dies durch ein entsprechendes Interesse der Klägerin gerechtfertigt wäre.

20

b) Anstelle der unwirksamen Annahmefrist in A 2 der Teilnahmebedingungen tritt somit gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung des § 147 Abs. 2 BGB.

21

Da das Berufungsgericht die Frage, ob die Klägerin die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB gewahrt hat, offen gelassen hat und hierzu keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat die Frage selbst entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu den regelmäßigen Umständen im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB solche verzögernden Umstände gehören, die der Antragende kannte oder kennen musste (RGZ 142, 404; BGH Urteil vom 24. November 1951 - II ZR 63/51 - LM § 147 Nr. 1).

22

Im vorliegenden Fall musste die Beklagte aufgrund des ihr unstreitig von der Klägerin mit der Anmeldebestätigung vom 20. Februar 2003 übersandten Terminplans wissen, dass die Klägerin die Zulassungserklärungen erst ab dem 23. Juni 2003 versenden würde. Da der Beklagten aufgrund ihrer früheren Teilnahme an der Fachmesse deren Größe bekannt war musste die Beklagte auch damit rechnen, dass sich die Versendung der Zulassungserklärungen über mehrere Tage erstrecken und deren Zugang bis zu der dem Versendungsbeginn folgenden Woche dauern würde. Die Zeitspanne von drei Monaten bis zum Messebeginn Anfang Oktober 2003 war auch hinreichend lang, um der Beklagten eine angemessene Vorbereitung zu ermöglichen.

23

Durch die am 2. Juli 2003 der Beklagten zugegangene Zulassungserklärung vom 26. Juni 2003 hat die Klägerin somit die Annahmefrist gemäß § 147 Abs. 2 BGB gewahrt. Damit ist zwischen den Parteien ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen.

24

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB vorliegen.

25

a) Zutreffend nimmt es zunächst an, dass § 537 Abs. 2 BGB durch A 5 der Teilnahmebedingungen der Klägerin nicht wirksam abbedungen worden ist. Denn die formularmäßige Abweichung von der Regelung, dass der Mieter zur Entrichtung der Miete nicht verpflichtet ist, solange der Vermieter den Gebrauch der Mietsache nicht gewähren kann, widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und hält deshalb einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand (Bub/Treier/Brunn Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III A Rdn. 130; Staudinger/Emmerich [2006] § 537 BGB Rdn. 38; Erman/Jendrek 11. Aufl. § 537 BGB Rdn. 1; MünchKomm/Schilling 4. Aufl. § 537 BGB Rdn. 20). Zweck des § 537 Abs. 2 BGB ist es, das Gleichgewicht zwischen den gegenseitigen Hauptleistungspflichten, nämlich der Gebrauchsüberlassung durch den Vermieter (§ 535 Abs. 1 BGB) und der Zahlung der Miete durch den Mieter (§ 535 Abs. 2 BGB), zu wahren. Der Mieter soll nach § 537 Abs. 2 BGB das ihm gemäß § 537 Abs. 1 BGB auferlegte Verwendungsrisiko dann nicht tragen, wenn der Vermieter nicht in der Lage ist, ihm den Gebrauch der Mietsache zu gewähren. Durch den Ausschluss von § 537 Abs. 2 BGB wird die gesetzlich geregelte Rechtsstellung der Vertragsparteien und angemessene Verteilung des Vertragsrisikos unangemessen zum Nachteil des Mieters verändert. Entgegen der Ansicht der Revision gebietet die zwischen den Parteien vereinbarte Betriebspflicht keine andere Bewertung. Zwar kann die Betriebspflicht zusammen mit weiteren Umständen des Einzelfalls dazu führen , dass der Mieter rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich auf eine Befreiung von der Mietzinszahlung nach § 537 Abs. 2 BGB beruft. Die Betriebspflicht allein rechtfertigt jedoch keinen generellen Ausschluss von § 537 Abs. 2 BGB.

26

b) Nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei infolge der Überlassung des von der Beklagten gemieteten Messestandes an andere Aussteller nicht erfüllungsbereit gewesen, weshalb die Beklagte grundsätzlich gemäß § 537 Abs. 2 BGB nicht zur Zahlung der Miete verpflichtet gewesen sei.

27

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die Beklagte jedoch gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf § 537 Abs. 2 BGB beruft.

28

a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass es dem vertragsbrüchigen Mieter, der die Mieträume nicht übernimmt oder vorzeitig räumt, gemäß § 242 BGB versagt sein kann, sich auf § 537 Abs. 2 BGB (§ 552 Satz 3 BGB a.F.) zu berufen (Senatsurteile BGHZ 122, 163, 169 und vom 22. Dezember 1999 - XII ZR 239/97 - NJW 2000, 1105; MünchKomm/Schilling 4. Aufl. § 537 BGB Rdn. 11; Staudinger/Emmerich [2006] § 537 BGB Rdn. 36; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. § 537 BGB Rdn. 24).

29

Eine im Rahmen der Mietrechtsreform vom Bundesrat vorgeschlagene ergänzende Regelung in § 537 Abs. 2 BGB dahin, dass der Mieter bei mangelnder Erfüllungsbereitschaft des Vermieters von der Entrichtung der Miete dann nicht frei werden solle, wenn er die Mietzahlung einstelle und den Gebrauch aufgegeben habe und der Vermieter ihm die Gebrauchsüberlassung an einen Dritten angezeigt habe, hat der Gesetzgeber nicht für erforderlich gehalten. Da es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhänge, ob der Vermieter bei Gebrauchsaufgabe durch den Mieter weiterhin einen Anspruch gegen diesen auf Zahlung der Miete habe, sei die bestehende Regelung (§ 552 Satz 3 BGB a.F./§ 537 Abs. 2 BGB), die im Einzelfall durch § 242 BGB eine der Billigkeit entsprechende Korrektur erfahren könne, sachgerecht (BT-Drucks. 14/4553, 83, 98).

30

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Berufen des Mieters auf die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Vermieters regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn er eine grobe Vertragsverletzung begangen hat, indem er ohne Rücksicht auf den weiter bestehenden Mietvertrag endgültig ausgezogen ist und keine Miete mehr gezahlt hat und er auf diese Weise den Vermieter zu einer Weitervermietung der Mietsache veranlasst hat (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 168 f.). Das gilt auch dann, wenn ein Mieter, der die Mieträume noch nicht bezogen hat, sich trotz des bestehenden Mietvertrages grundlos weigert, diesen zu erfüllen, und der Vermieter nur wegen dieser vertragswidrigen Weigerung des Mieters eine Weitervermietung vorgenommen hat (Senatsurteil vom 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97 - NJW 2000, 1105, 1106). Dabei ist entscheidend, dass es unbillig ist, wenn der Mieter aus einem Verhalten seines sonst vertragstreuen Vertragspartners, das er selbst durch einen groben Vertragsbruch herbeigeführt hat, Rechte herleitet. Von einem groben Vertragsbruch kann allerdings dann nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn der Mieter aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgeht, das Mietverhältnis sei beendet (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

31

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Mieters liegt schließlich selbst bei grobem Vertragsbruch des Mieters dann nicht vor, wenn sich der Vermieter im Vertrauen auf die Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Miete nicht redlich bemüht hat, durch die Gebrauchsüberlassung an Dritte aus der von dem Mieter vertragswidrig geschaffenen Situation in beiderseitigem Interesse das Beste zu machen (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

32

c) Im vorliegenden Fall ist eine Korrektur nach den Grundsätzen über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) geboten.

33

aa) Die Beklagte hat eine grobe Vertragsverletzung begangen, indem sie die vor Messebeginn fällig gewordene Miete nicht bezahlt und trotz wirksam vereinbarter Betriebspflicht den Messestand nicht aufgebaut und bezogen hat.

34

Sie musste auch davon ausgehen, dass der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Annahme wesentliche Tatumstände außer Acht gelassen (zur Revisibilität: BGH Urteil vom 16. März 1993 - XI ZR 103/92 - NJW 1993, 1583, 1584). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte die Beklagte dem ihr unstreitig zugegangenen Terminplan der Klägerin ohne weiteres entnehmen, dass der Ver- sand der Zulassungen erst ab dem 23. Juni 2003 erfolgen würde. Auch wusste sie aufgrund ihrer früheren Messeteilnahme, dass die der verbindlichen Zusage der Klägerin vorausgehenden Planungsarbeiten umfangreich und zeitaufwändig waren. Diese Umstände hat das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Beklagte habe davon ausgehen können, dass der Mietvertrag nicht zustande gekommen sei, nicht berücksichtigt. Es hat vielmehr im Wesentlichen darauf abgestellt , dass das Landgericht ebenso wie die Beklagte die Auffassung vertreten habe, ein Mietvertrag sei nicht zustande gekommen, weil die Annahmeerklärung durch die Klägerin verspätet gewesen sei. Dabei hat es außer Acht gelassen , dass das Landgericht den Terminplan, auf den die Parteien in erster Instanz nicht abgestellt hatten, in seine Überlegungen nicht einbezogen hatte. Auch der Umstand, dass die Parteien über das Zustandekommen des Mietvertrages gestritten haben, konnte die Beklagte nicht in ihrer Rechtsansicht bestätigen. Denn die Klägerin hat stets darauf hingewiesen, dass der Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Schließlich war auch die unwirksame Klausel A 2 der Allgemeinen Teilnahmebedingungen der Klägerin nicht geeignet, die Beklagte in ihrer Rechtsansicht zu bestärken. Nach dieser Klausel wäre eine Vertragsannahme durch die Klägerin sogar bis zu Beginn der Messe möglich gewesen. Die Unwirksamkeit der Klausel hat zur Folge, dass gemäß § 147 Abs. 2 BGB die Klägerin den Antrag bis zu dem Zeitpunkt annehmen konnte, in welchem die Beklagte mit dem Eingang unter regelmäßigen Umständen rechnen durfte. Diese Annahmefrist hat die Klägerin - für die Beklagte ohne weiteres erkennbar - gewahrt (siehe oben zu 1 b).

35

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Standfläche nicht lediglich im eigenen, sondern auch im Interesse der Beklagten unentgeltlich anderen Ausstellern überlassen. Denn die Beklagte hatte sich gemäß A 21 der Teilnahmebedingungen wirksam zum Betrieb des Messestands verpflichtet. Durch die Vereinbarung der Betriebspflicht haben die Par- teien dem berechtigten Interesse der Klägerin Rechnung getragen, einen Leerstand zu vermeiden, der sich auf das Gesamtbild der Messe nachteilig ausgewirkt hätte. Nachdem die Beklagte die Erfüllung des Vertrages und damit auch ihrer Betriebspflicht abgelehnt hatte, war die Klägerin berechtigt, Maßnahmen zu ergreifen, um den drohenden Leerstand zu verhindern. Dadurch, dass die Klägerin Aussteller gefunden hat, die die freie Fläche auf ihre Kosten überbaut haben, hat die Klägerin Kosten erspart, die durch ein andernfalls erforderlich gewordenes Kaschieren der leeren Fläche, z.B. durch Einrichten einer Ruhezone , zusätzlich angefallen wären und deren Ersatz sie von der Beklagten wegen Verletzung der Betriebspflicht hätte verlangen können.

36

3. Das Berufungsgericht hat, aus seiner Sicht folgerichtig, keine Feststellung dazu getroffen, ob sich die Klägerin bei der unentgeltlichen Überlassung an die anderen Aussteller um die bestmögliche anderweitige Verwertung der Sache gekümmert hat (§ 242 BGB). Während die Klägerin behauptet, es sei ihr nicht möglich gewesen, zahlende Mieter für die von der Beklagten gemietete Fläche zu akquirieren, behauptet die Beklagte, die Klägerin habe den vier Ausstellern den Standplatz unentgeltlich überlassen, obwohl diese bereit gewesen seien, hierfür Miete zu zahlen. Dann könnte die Klägerin sich insoweit wegen ihres eigenen treuwidrigen Verhaltens nicht auf ein rechtsmissbräuliches Verhalten der Beklagten berufen. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.08.2005 - 14 HKO 8300/04 -
OLG München, Entscheidung vom 22.12.2005 - 23 U 4194/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der S. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin, deren Alleingesellschafter seit dem 1. Februar 2000 F. S. ist, entrichtete für die Nutzung ihres Betriebsgrundstücks im Zeitraum von April 2000 bis April 2001 Pachtzahlungen in Höhe von 83.954,13 € an die Beklagte. Deren alleiniger Kommanditist ist ebenfalls F. S. ; Komplementär war bis zum 5. November 2001 sein Vater W. S. ; seitdem ist Komplementärin die S. Fleischwarenfabrik GmbH; ihr Gesellschafter ist ebenfalls F. S. .

2

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung auf Rückzahlung von 83.954,13 € in Anspruch. Das Landge- richt hat der Klage uneingeschränkt, das Oberlandesgericht - unter dem Gesichtspunkt des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO - lediglich in Höhe von 6.646,79 € stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von 77.307,34 €.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

4

I. Das Oberlandesgericht meint, die Nutzungsüberlassung an die Schuldnerin falle nicht in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts. Zwar seien die Regeln des Kapitalersatzrechts grundsätzlich anwendbar, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig sei. Bei der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung müsse jedoch das weitere Merkmal der Überlassungsunwürdigkeit hinzutreten. Da es sich bei dem gepachteten Betriebsgrundstück um ein Standardwirtschaftsgut handele und die Schuldnerin in der Lage gewesen sei, das laufende Nutzungsentgelt zu bezahlen, könne nicht von ihrer Überlassungsunwürdigkeit ausgegangen werden.

5

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Für das Revisionsverfahren ist, da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu dem Vorbringen des Klägers nicht getroffen hat, zu unterstellen, dass die Schuldnerin im Zahlungszeitraum überschuldet war und dass die Beklagte Normadressatin der Eigenkapitalersatzregeln ist.

6

1. Zu Unrecht nimmt das Oberlandesgericht an, eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung setze neben der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit voraus, daß die Gesellschaft überlassungsunwürdig sei.

7

a) Die Eigenkapitalersatzregeln greifen stets ein, wenn der Gesellschafter der GmbH in der Krise (§ 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG) eine Gesellschafterhilfe erstmals gewährt oder die früher gegebene Hilfe belässt. Eine Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft in Vorverlagerung (Sen.Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, ZIP 2006, 243 Rdn. 15) der den Gesellschaftern abverlangten Entscheidung auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig bzw. überlassungsunwürdig ist. Nach dieser Rechtsprechung sind, was das Berufungsgericht verkannt hat, Insolvenzreife und Kreditbzw. Überlassungsunwürdigkeit eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige Tatbestände des Eigenkapitalersatzrechts (BGHZ 109, 55, 60, 62; Sen.Urt. v. 23. Februar 2004 aaO; Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, NJW 1993, 2179 f.).

8

b) Da - wie ausgeführt - die Überschuldung der Schuldnerin revisionsrechtlich zu unterstellen ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil nicht nur die Frage der Überschuldung, sondern auch die der Normadressateneigenschaft der Beklagten (vgl. Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115) zu klären ist.

9

2. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien zu der geltend gemachten Überschuldung - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe und, soweit Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktrittserklärungen versehen sind, unter Berücksichtigung der in BGHZ 146, 264 aufgestellten Grundsätze - die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

10

Falls das Berufungsgericht eine Überschuldung der Schuldnerin nicht feststellen sollte, wird es im Blick auf eine etwaige Überlassungsunwürdigkeit ihrem durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Vorbringen, dass das Pachtgrundstück in seiner Gesamtheit als ein spezielles Wirtschaftsgut einzustufen ist, nachzugehen haben; dass diese Frage , die nur auf Grund eingehender Marktkenntnisse in dem Gebiet der Schuldnerin beantwortet werden kann, von dem Berufungsgericht auf Grund dessen eigener Sachkunde geklärt werden kann, ist derzeit nicht ersichtlich.

Goette RiBGH Dr. Kurzwelly hat nach Kraemer Beratung seinen Urlaub angetreten und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 23.11.2004 - 12 O 159/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 21.06.2005 - 27 U 23/05 -

Tatbestand:

Die Beklagten gründeten im Jahre 1990 die S. GmbH. Zugleich vermieteten sie das in ihrem Miteigentum stehende Grundstück L.straße 22 in D. an die Gesellschaft. Die Miete sollte 18.000,00 DM pro Monat betragen, wurde aber bis auf einen Betrag von 40.000,00 DM nicht gezahlt. Am 20. Januar 1998 übertrugen die Beklagten zu 3 und 4 ihre Geschäftsanteile auf die Beklagten zu 1 und 2.
Am 30. Juli 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Auf Antrag eines Grundpfandrechtsgläubigers wurde am 30. März 2000 die Zwangsverwaltung des der Schuldnerin überlassenen Grundstücks angeordnet. Der Zwangsverwalter verlangte von dem Kläger Zahlung der laufenden Miete. Daraufhin kündigte der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2000 und vereinbarte anschließend eine Vertragsaufhebung zum 15. Juli 2000. Miete zahlte er nicht. Wohl einigte er sich mit dem Zwangsverwalter auf eine noch offene Mietforderung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 15. Juli 2000 i.H.v. 39.500,00 DM, die er in die Insolvenztabelle einstellte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Rückzahlung der 40.000,00 DM Miete und Zahlung weiterer 306.000,00 DM als Ersatz für den Wegfall der Nutzungsmöglichkeit an dem Grundstück in der Zeit vom 1. Mai 2000 bis zum 30. September 2001, dem nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach dem Mietvertrag. Er meint, die Überlassung des Grundstücks habe Eigenkapital ersetzt , mit der Beschlagnahme des Grundstücks sei die unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit entfallen und deshalb seien die Beklagten zum Ersatz des Nutzungswerts - in Höhe der vereinbarten Miete - verpflichtet.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 40.000,00 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die auf Beschwerde zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt : Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks habe eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, weil die Schuldnerin jedenfalls seit dem 31. Dezember 1998 in der Krise gewesen sei. Ob das auch schon für den Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zu 3 und 4 aus der Gesellschaft gelte, könne offen bleiben. Mit dem Wirksamwerden des Beschlagnahmebeschlusses im Rahmen der Zwangsverwaltung habe das unentgeltliche Nutzungsrecht des Klägers geendet. Dennoch seien die Beklagten nicht zum Ersatz des Wertes der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet. Das Grundstück sei nämlich schon vor dem Beginn der Krise mit den Grundpfandrechten belastet gewesen, die zu der Zwangsverwaltung geführt hätten. Dann aber sei die Möglichkeit der Grundstücksnutzung von vornherein durch das Risiko einer Zwangsvollstreckung belastet gewesen. Eine Ersatzpflicht der Beklagten würde gegen den Grundsatz verstoßen, daß die Gesellschafter lediglich gehindert seien, eigenkapitalersetzendes Vermögen abzuziehen, nicht aber auch die Pflicht hätten, zusätzliches Kapital nachzuschießen.
II. Dem kann nicht in allen Punkten gefolgt werden.
1. Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die mietweise Überlassung eines Grundstücks an eine GmbH stelle eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters dar, wenn sie während einer Krise der Gesellschaft erfolge oder nach Eintritt
der Krise nicht beendet werde, obwohl das möglich sei. Der Gesellschafter ist dann verpflichtet, der Gesellschaft das Grundstück zur unentgeltlichen Nutzung für den vertraglich vereinbarten Zeitraum - bei einer mißbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum - zu belassen. Nach Insolvenzeröffnung hat der Insolvenzverwalter das Recht, das Grundstück unentgeltlich weiterzunutzen , sei es im Rahmen einer Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin, sei es durch Vermietung oder Verpachtung (BGHZ 109, 55, 57 ff.; 127, 1, 7 ff.; 127, 17, 21 ff.; 140, 147, 149 f.). Diese Überlassungspflicht trifft auch den nach Eintritt der Krise ausgeschiedenen Gesellschafter (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, NJW 1987, 1080, 1081; BGHZ 127, 1, 6 f.). Ab wann die Voraussetzungen einer Krise bei der Schuldnerin vorgelegen haben, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Für das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, daß diese Voraussetzungen schon bei Ausscheiden der Beklagten zu 3 und 4 erfüllt waren.
Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß im Falle einer Zwangsverwaltung des Grundstücks das Recht der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters zur unentgeltlichen Nutzung des Grundstücks mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme gemäß §§ 148, 152 Abs. 2, § 22 ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB endet (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 309/98, ZIP 2000, 455). Danach war der Kläger in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab Mai 2000 verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Miete an den Zwangsverwalter zu zahlen.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit des Klägers führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen die Beklagten.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats und den darauf aufbauenden Regeln der §§ 32 a, b GmbHG und 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO soll durch die Umqualifizierung von Gesellschafterleistungen in haftendes Kapital ausgeschlossen werden, daß sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt. Zugleich soll verhindert werden, daß eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird. Wenn der Gesellschafter die GmbH in der Krise fortführen will, muß er ihr zusätzliches Eigenkapital zuführen. Tut er das nicht, sondern beschränkt er sich darauf, sonstige Leistungen zu gewähren oder stehen zu lassen, werden diese Leistungen in Eigenkapital umqualifiziert (BGHZ 109, 55, 57). Der Gesellschafter ist nicht verpflichtet, Kapital nachzuschießen, wohl aber darf er das gewährte Kapital nicht abziehen (BGHZ 127, 17, 23, 30).
Daraus folgt für den Fall der Nutzungsüberlassung, daß der Gesellschafter in der Krise verpflichtet ist, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Pflicht erfüllt er nicht, wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter nach Anordnung der Zwangsverwaltung Miete oder Pacht an den Zwangsverwalter zahlen muß. In diesem Fall ist der Gesellschafter daher nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet, der Gesellschaft oder dem Insolvenzverwalter die gezahlte Miete oder Pacht zu erstatten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Fall nicht vergleichbar mit der unentgeltlichen Übereignung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks an die Gesellschaft. Bei einer Übereignung verliert der Gesellschafter das Eigentum an dem Grundstück. Bei der Nutzungsüberlassung behält er dagegen das Eigentum und wird durch die Miet- oder Pachtzahlungen an den Zwangsverwalter insofern begünstigt, als er dadurch von seinen Schulden gegenüber den
Grundpfandrechtsgläubigern in entsprechendem Umfang befreit wird. Eine Erstattung dieser Zahlungen an die Gesellschaft oder den Insolvenzverwalter stellt sich deshalb auch nicht als eine Zuführung zusätzlichen Kapitals dar. Der Gesellschafter gleicht lediglich den Vorteil aus, den er durch die Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen erlangt hat.

b) Darin erschöpft sich die Ausgleichspflicht des Gesellschafters indes nicht. Auch wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter - wie hier - keine Miete zahlt, wohl aber das Grundstück wegen der Zwangsverwaltung vorzeitig an den Zwangsverwalter herausgibt, schuldet der Gesellschafter einen Ausgleich. Eine derartige Ausgleichspflicht hat der Senat bereits für den Fall festgestellt , daß dem Insolvenzverwalter das Grundstück ohne seinen Willen aus in der Sphäre des Gesellschafters liegenden Gründen entzogen wird, obwohl es ihm nach den Kapitalersatzregeln weiter hätte überlassen werden müssen. Dann ist der Gesellschafter nach den Regeln über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen verpflichtet, den nicht verbrauchten Wert der Nutzung zu ersetzen (BGHZ 127, 1, 14 f.; BGHZ 127, 17, 31). Dem steht der Fall gleich, daß - wie hier - der Insolvenzverwalter das Grundstück vorzeitig herausgibt, um nicht den Mietansprüchen weiter ausgesetzt zu sein. Zwar beruht das auf einer Handlung des Insolvenzverwalters. Der Grund dafür - die sonst bestehende Pflicht zur Mietzahlung aus der Insolvenzmasse - fällt aber in die Risikosphäre des Gesellschafters. Dem Insolvenzverwalter ist es nicht zumutbar, die Insolvenzmasse mit Mietansprüchen zu belasten in der vagen Aussicht auf eine Freistellung durch den Gesellschafter.

c) Wenn und soweit der Insolvenzverwalter dagegen weder Miete oder Pacht an den Zwangsverwalter zahlt noch das Grundstück an diesen herausgibt , besteht auch kein Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter das Nutzungsrecht an dem Grundstück in dieser Zeit wirtschaftlich verwerten konnte. Das Risiko der Unverwertbarkeit trägt der Insolvenzverwalter und nicht der Gesellschafter (BGHZ 127, 1, 14; BGHZ 127, 17, 31).
Der danach von dem Gesellschafter auszugleichende Wert des Nutzungsrechts bestimmt sich nach einem objektiven Maßstab (BGHZ 127, 1, 15), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der Vereinbarung in dem Mietoder Pachtvertrag ausgegangen werden kann. Wird das Gesellschaftsunternehmen von dem Insolvenzverwalter - wie hier - nicht fortgeführt und hat die Überlassung des Grundstücks auch sonst - etwa als Lagerfläche für die durch den Insolvenzverwalter zu verwertenden Wirtschaftsgüter - keinen Wert für die Insolvenzmasse, so bemißt sich der Ausgleichsanspruch nach der Miet- oder Pachthöhe, die der Insolvenzverwalter bei einer Untervermietung oder -verpachtung hätte erzielen können, wenn er das Grundstück nicht an den Zwangsverwalter herausgegeben hätte. Wäre das Grundstück in dieser Weise nicht zu nutzen gewesen - wie die Beklagten behaupten -, entfällt eine Ausgleichspflicht des Gesellschafters.
3. Die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei ist davon auszugehen, daß die bloße Einigung des Klägers mit dem Zwangsverwalter auf eine aus der Insolvenzmasse zu zahlende Miete - 39.500,00 DM für 2 ½ Monate - noch nicht zu einem Zahlungs-, wohl aber zu einem Freistellungsanspruch gegen die Gesellschafter führen kann. Zu klären ist auch, ob der Kläger wenigstens aus dem Mietvertrag zwischen der Schuldnerin und der DR. GmbH vom 1. August 1996 über eine Teilfläche des Grundstücks eine Miete
hätte erzielen können oder ob die Mietansprüche, wie die Beklagten behauptet haben, an die Bank abgetreten sind.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2000 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. S. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin).
Durch notariellen Vertrag vom 10. August 1995 wurde die Gemeinschuldnerin von vier Gesellschaftern mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet; Mehrheitsgesellschafter war J. I., der eine Stammeinlage von 25.500,00 DM hielt. Zur Ausübung ihres Geschäftsbetriebs mietete die Gemeinschuldnerin durch Mietvertrag vom 22. September 1995 von
ihrem Gesellschafter I. das in D. gelegene Gebäudegrundstück "N." zu einem monatlichen Mietzins von 34.088,00 DM über einen Zeitraum von zehn Jahren an. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 1995 übereignete I. das Grundstück , das er im Jahre 1992 mit einer Hypothek in Höhe von 2 Mio. DM zugunsten der B.bank belastet hatte, an die von ihm als Mehrheitsgesellschafter beherrschte N. Verwaltungs-KG (nachfolgend: Verwaltungs-KG). Wegen ihrer fortwährend angespannten finanziellen Lage entrichtete die Gemeinschuldnerin, die spätestens seit dem 31. Dezember 1996 durchgängig überschuldet war und im Zeitpunkt der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 1.096.907,99 DM aufwies, von Anfang bis Ende des Mietverhältnisses keine Miete an ihren Vermieter.
Mit Beschluß des Amtsgerichts D. vom 20. Juni 2000 wurde auf Antrag der B.bank die Zwangsverwaltung über das Objekt N. angeordnet. Da die vorhandene Masse eine Mietzinszahlung an den Zwangsverwalter nicht gestattete, räumte der Kläger das Anwesen zum 31. Juli 2000. Der Beklagte wurde vom Amtsgericht W. am 27. September 2000 zum Insolvenzverwalter über den Nachlaß des am 11. Januar 2000 verstorbenen J. I. (nachfolgend ebenfalls: Beklagter) bestellt.
Wegen des Verlusts der Möglichkeit, das Betriebsgrundstück bis zum Ablauf des Mietvertrages zu nutzen, nimmt der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Klä-
ger seinen im Berufungsrechtszug gestellten Antrag weiter, den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.072.562,90 DM zur Insolvenztabelle anzuerkennen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die mietweise Überlassung des Grundstücks durch den Beklagten an die Gemeinschuldnerin habe wegen deren Überschuldung spätestens Ende des Jahres 1997 eigenkapitalersetzenden Charakter angenommen. Da dem Kläger durch die Anordnung der Zwangsverwaltung die weitere Nutzung des Grundstücks entzogen worden sei, stehe ihm gegen den Beklagten zwar grundsätzlich ein durch die Veräußerung des Grundstücks an die Immobilien-KG nicht berührter Ersatzanspruch zu. Gehe man aber von einer hypothetischen Eigentümerstellung der Gemeinschuldnerin aus, entfalle ein Rückgriff gegen den Beklagten. Auch die Gemeinschuldnerin hätte, wenn ihr das grundpfandrechtlich belastete Grundstück anstelle der Vermietung von dem Beklagten zu Eigentum übertragen worden wäre, durch die Anordnung der Zwangsverwaltung jedes Nutzungsrecht verloren. Die "schwächere" unentgeltliche Gebrauchsüberlassung könne die Gemeinschuldnerin nicht besser als einen Eigentümer stellen.
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten, der nach den tatrichterlichen Feststellungen das von der Gemeinschuldnerin genutzte Grundstück noch vor Eintritt ihrer Überschuldung an die Verwaltungs-KG übereignet hat, zu Recht den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG) unterworfen.
Die Rechtsfolgen des Kapitalersatzes treffen einen Gesellschafter, der eine GmbH nach Ausbruch der Krise durch die Zufuhr von Darlehen oder anderen Finanzierungsmitteln, wozu auch eine kapitalersetzende Nutzungsüberlassung gehören kann (vgl. nur BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147), am Leben erhält. Der Beklagte hatte allerdings das Grundstück N. bereits im September 1995, also vor Eintritt der Gesellschaftskrise, an die von ihm beherrschte Verwaltungs-KG übereignet. In der Rechtsprechung des Senats ist für die Anwendung der Kapitalerhaltungs- wie auch der Kapitalersatzregeln seit langem anerkannt, daß mit einem Gesellschafter durch eine Beteiligung von mehr als 50 % verbundene und infolgedessen von ihm beherrschte Unternehmen einem Gesellschafter gleichstehen (BGHZ 81, 311, 315; 81, 365, 368 f.; Sen.Urt. v. 27. November 2001 - II ZR 179/99, NJW 2001, 1490; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822 m.w.Nachw.). Die zwingenden, streng zu handhabenden Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln dürfen nicht durch Umgehungen aufgeweicht werden (BGHZ 81, 365, 368; 51, 157, 162; 31, 258, 266). Diese Gefahr läge greifbar nahe, wenn sich der Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln durch die Gewährung einer Kredithilfe über ein von ihm beherrschtes und alsbald nach deren Rückzahlung liquidiertes Unternehmen entledigen könnte (vgl. Sen.Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, NJW 1992, 1167 f.). Ferner ist die Kredithilfe in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig von dem Gesellschafter durch Einwirken auf das von ihm beherrschte Unternehmen veranlaßt (Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 13).

2. Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuß von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (vgl. BGHZ 109, 55, 58; 127, 1, 7 und 17, 21). Da die Gemeinschuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens Ende des Jahres 1997 überschuldet war, hat die Nutzungsüberlassung als funktionales Eigenkapital zu gelten (vgl. BGHZ 121, 31, 35 f., 41; 140, 147, 149 f.). Dementsprechend war es dem Beklagten während der Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern (vgl. BGHZ 124, 282, 284 f.; 140, 147, 153). Infolgedessen war der Kläger als Insolvenzverwalter ebenfalls berechtigt, das Grundstück während der vereinbarten oder - im Falle einer im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurzen Vertragslaufzeit - der üblichen Nutzungsdauer unentgeltlich zu nutzen. Dabei hat er die Wahl, das Nutzungsrecht selbst wahrzunehmen oder auf einen Dritten (entgeltlich) zu übertragen (vgl. BGHZ 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147, 150).
3. Das dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu dem Beklagten zustehende unentgeltliche Nutzungsrecht ist allerdings durch die von der B.bank als Hypothekengläubigerin erwirkte Beschlagnahme des Betriebsgrundstücks erloschen.
Im Konflikt zwischen dem unentgeltlichen Nutzungsrecht der Gesellschaft aus Eigenkapitalersatzgesichtspunkten und dem vom Zwangsverwalter wahrgenommenen Fruchtziehungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers kommt letzterem der Vorrang zu (BGHZ 140, 147; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000
- II ZR 309/98 ZIP 2000, 455). Ab dem Zeitpunkt der Beschlagnahme ist der Insolvenzverwalter infolgedessen verpflichtet, entweder das vereinbarte Nutzungsentgelt an den Zwangsverwalter zu entrichten oder das Grundstück an ihn herauszugeben.
4. Dem Kläger steht nach dem Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts an dem Betriebsgrundstück (vgl. dazu auch Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 [z.V. bestimmt]) ein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu.

a) Inhaltlich richtet sich der Ersatzanspruch danach, in welcher Weise sich der Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts verwirklicht: Im Falle entgeltlicher Eigennutzung kann der Insolvenzverwalter von dem Gesellschafter Erstattung der an den Zwangsverwalter entrichteten Miete beanspruchen. Gibt er hingegen - wie der Kläger - das Betriebsgrundstück an den Zwangsverwalter heraus, so kann er von dem Gesellschafter Ersatz in Höhe des objektiven Restwerts des Nutzungsrechts verlangen (vgl. BGHZ 127, 1, 15). Mangels gegenteiligen Sachvortrags wird im allgemeinen der zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbarte Mietzins dem üblichen Nutzungsentgelt und daher einem objektiven Maßstab entsprechen.

b) Nicht gefolgt werden kann hingegen der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ein Ersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil er die Beschlagnahme und damit den Verlust des Nutzungsrechts auch hätte hinnehmen müssen, wenn das mit der Hypothek belastete Betriebsgrundstück von dem Beklagten an die Gemeinschuldnerin übereignet worden wäre.
Der Gesellschafter ist an der von ihm gewählten Finanzierungshilfe und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen festzuhalten. In Sachverhaltskonstel-
lationen der vorliegenden Art hat der Beklagte das Betriebsgrundstück sowohl als Finanzierungshilfe für die Gemeinschuldnerin als auch als Sicherungsgut für persönlich benötigte Kredite eingesetzt. Dadurch ist der Beklagte zugleich ein Kredit- und ein Überlassungsrisiko eingegangen. Verwirklichen sich beide Risiken , muß der Beklagte folglich doppelt haften. Angesichts der mit dieser Vorgehensweise verbundenen Risikokumulierung kann es nicht angehen, daß durch die Zwangsverwaltung einerseits die Verbindlichkeiten des Beklagten reduziert werden, er aber andererseits von seiner Überlassungsverpflichtung entbunden wird.
4. Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Feststellungen über den im vorliegenden Fall umstrittenen Wert des Nutzungsrechts des Klägers zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand:

Der Kläger, Zwangsverwalter über die im Grundbuch von L. , Blatt unter laufender Nummer 1-3 eingetragenen Grundstücke, verlangt von dem Beklagten, der am 20. Januar 1997 zum Konkursverwalter über das Vermögen der H. GmbH V. bestellt worden ist, Mietzins aufgrund folgenden Sachverhalts: Durch Vertrag vom 27. April 1992 mietete die H. GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Gemeinschuldnerin war, ein Gebäude und eine Freifläche auf den genannten Grundstücken an. Die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihre Anteile an der H. GmbH & Co. KG im Oktober 1992 in die Gemeinschuldnerin eingebracht hatten, erwarben im Jahre 1993 das Eigentum an den Grundstücken. Die Mietzinsforderungen, die ab 1. Januar 1994 monatlich einschließlich 15 % Mehrwertsteuer 38.848,15 DM betrugen, sind ab November 1996 nicht mehr bezahlt worden. Die Sparkasse Ve. , die seit dem 29. April 1994 Inhaberin einer auf den Grundstücken lastenden Grundschuld von 2 Mio. DM ist, erwirkte am 29. Januar 1997 einen Beschlagnahmebeschluß , der den Eigentümern am 1./3. Februar 1997 zugestellt und dem Konkursverwalter mit Schreiben vom 11. Februar 1997 bekanntgegeben worden ist. Der Kläger macht u.a. aus dem o.g. nicht gekündigten Vertrag den Mietzins für die Monate März bis Juni 1997 (insgesamt: 155.392,60 DM) geltend. Der Beklagte verweigert die Zahlung unter Berufung auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Gebrauchsüberlassung.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren mit der Revision im Rahmen ihrer auf den o.g. Betrag beschränkten Annahme weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82). II. Die Revision des Klägers ist im Umfang ihrer Annahme begründet. Dem Kläger steht der für die Monate März bis Juni 1997 in Höhe von 155.392,60 DM geltend gemachte Mietzins zu. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Kläger eine Masseforderung im Sinne des § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO geltend macht. Ferner hat es zu Recht die Einziehungsberechtigung des Klägers aufgrund des den Eigentümern am 1./3. Februar 1997 zugestellten und dem Beklagten mit Schreiben vom 11. Februar 1997 bekanntgegebenen Beschlagnahmebeschlusses des Amtsgerichts Ve. v om 29. Januar 1997 bejaht (§ 1124 Abs. 2 BGB, §§ 148, 152 Abs. 2, 22 ZVG). Zutreffend hat es weiter ausgeführt, daß die Gemeinschuldnerin den von dem Kläger aus dem Vertrag vom 27. April 1992 geltend gemachten Mietzins schuldet, weil ihr die Kommanditanteile der H. GmbH & Co. KG im Oktober 1992 übertragen worden sind, so daß die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag entsprechend § 142 HGB a.F. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergegangen sind.
2. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es zu dem Ergebnis gekommen ist, einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin stünden die Grundsätze über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung entgegen.
a) Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Ende September 1996 mit negativer Fortbestehensprognose (dazu BGHZ 119, 201) überschuldet war, ihr zumindest aber von dritter Seite weder ein Investitionsdarlehen, mit dem sie die Grundstücke einschließlich der angemieteten Objekte und Flächen hätte erwerben können, gewährt noch das Mietobjekt zu den Konditionen überlassen worden wäre, die für sie und ihre Gesellschafter nach dem Vertrag vom 27. April 1992 maßgebend waren (vgl. BGHZ 109, 55, 58 ff.; 121, 31). Da die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin den Mietvertrag weder gekündigt noch einverständlich aufgehoben haben, obwohl ihnen das möglich war, und da die Gesellschaft von ihnen fortgeführt worden ist, hat das zur Folge, daß sie einen Mietzinsanspruch solange nicht durchsetzen können, wie dieser nicht aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft befriedigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96, ZIP 1999, 65, 66 = WM 1999, 20 m.w.N.).
b) Wie der Senat in dem Grundsatzurteil vom 7. Dezember 1998 entschieden hat, erfahren diese Grundsätze für das zwischen den das Grundstück vermietenden Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehende Rechtsverhältnis dann eine Einschränkung, wenn an den vermieteten Grundstücken Grundpfandrechte bestellt worden sind. Auf diesen Fall, so hat er u.a. ausgeführt , sei der Rechtsgedanke der Vorschriften der §§ 1123 Abs. 2 Satz 2, 1124 Abs. 2 BGB anzuwenden, in denen das Gesetz die Interessen des Grundstückseigentümers und des Grundpfandrechtsgläubigers angemessen ausglei-
che. Für den Fall der Beschlagnahme brauche der Grundpfandrechtsgläubiger Vorausverfügungen über den Mietzins nur in den durch § 1124 Abs. 2 BGB gezogenen Grenzen gegen sich gelten zu lassen. Die infolge Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietzinsforderung komme - ähnlich wie eine Stundungsabrede - einer Vorausverfügung über die Mietzinsforderung gleich. Die Vorschrift führe daher auch im Rahmen der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts zu einem sachgerechten Ausgleich der beteiligten Interessen (aaO S. 67 f.).
c) Das Berufungsgericht konnte diese Grundsätze nicht berücksichtigen, weil sein Urteil vor der oben genannten Senatsentscheidung ergangen ist. Da der Kläger die Voraussetzungen der Beschlagnahme entsprechend §§ 152 Abs. 2, 148 und 22 ZVG herbeigeführt hat, steht ihm der Mietzins in entsprechender Anwendung des § 1124 Abs. 2 BGB - wie von ihm geltend gemacht - für die Monate März bis Juni 1997 zu. Der Klage auf Zahlung des Betrages von 155.392,60 DM war somit stattzugeben.
Röhricht Hesselberger Henze Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2000 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. S. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin).
Durch notariellen Vertrag vom 10. August 1995 wurde die Gemeinschuldnerin von vier Gesellschaftern mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet; Mehrheitsgesellschafter war J. I., der eine Stammeinlage von 25.500,00 DM hielt. Zur Ausübung ihres Geschäftsbetriebs mietete die Gemeinschuldnerin durch Mietvertrag vom 22. September 1995 von
ihrem Gesellschafter I. das in D. gelegene Gebäudegrundstück "N." zu einem monatlichen Mietzins von 34.088,00 DM über einen Zeitraum von zehn Jahren an. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 1995 übereignete I. das Grundstück , das er im Jahre 1992 mit einer Hypothek in Höhe von 2 Mio. DM zugunsten der B.bank belastet hatte, an die von ihm als Mehrheitsgesellschafter beherrschte N. Verwaltungs-KG (nachfolgend: Verwaltungs-KG). Wegen ihrer fortwährend angespannten finanziellen Lage entrichtete die Gemeinschuldnerin, die spätestens seit dem 31. Dezember 1996 durchgängig überschuldet war und im Zeitpunkt der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 1.096.907,99 DM aufwies, von Anfang bis Ende des Mietverhältnisses keine Miete an ihren Vermieter.
Mit Beschluß des Amtsgerichts D. vom 20. Juni 2000 wurde auf Antrag der B.bank die Zwangsverwaltung über das Objekt N. angeordnet. Da die vorhandene Masse eine Mietzinszahlung an den Zwangsverwalter nicht gestattete, räumte der Kläger das Anwesen zum 31. Juli 2000. Der Beklagte wurde vom Amtsgericht W. am 27. September 2000 zum Insolvenzverwalter über den Nachlaß des am 11. Januar 2000 verstorbenen J. I. (nachfolgend ebenfalls: Beklagter) bestellt.
Wegen des Verlusts der Möglichkeit, das Betriebsgrundstück bis zum Ablauf des Mietvertrages zu nutzen, nimmt der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - von dem Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Klä-
ger seinen im Berufungsrechtszug gestellten Antrag weiter, den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.072.562,90 DM zur Insolvenztabelle anzuerkennen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die mietweise Überlassung des Grundstücks durch den Beklagten an die Gemeinschuldnerin habe wegen deren Überschuldung spätestens Ende des Jahres 1997 eigenkapitalersetzenden Charakter angenommen. Da dem Kläger durch die Anordnung der Zwangsverwaltung die weitere Nutzung des Grundstücks entzogen worden sei, stehe ihm gegen den Beklagten zwar grundsätzlich ein durch die Veräußerung des Grundstücks an die Immobilien-KG nicht berührter Ersatzanspruch zu. Gehe man aber von einer hypothetischen Eigentümerstellung der Gemeinschuldnerin aus, entfalle ein Rückgriff gegen den Beklagten. Auch die Gemeinschuldnerin hätte, wenn ihr das grundpfandrechtlich belastete Grundstück anstelle der Vermietung von dem Beklagten zu Eigentum übertragen worden wäre, durch die Anordnung der Zwangsverwaltung jedes Nutzungsrecht verloren. Die "schwächere" unentgeltliche Gebrauchsüberlassung könne die Gemeinschuldnerin nicht besser als einen Eigentümer stellen.
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten, der nach den tatrichterlichen Feststellungen das von der Gemeinschuldnerin genutzte Grundstück noch vor Eintritt ihrer Überschuldung an die Verwaltungs-KG übereignet hat, zu Recht den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG) unterworfen.
Die Rechtsfolgen des Kapitalersatzes treffen einen Gesellschafter, der eine GmbH nach Ausbruch der Krise durch die Zufuhr von Darlehen oder anderen Finanzierungsmitteln, wozu auch eine kapitalersetzende Nutzungsüberlassung gehören kann (vgl. nur BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147), am Leben erhält. Der Beklagte hatte allerdings das Grundstück N. bereits im September 1995, also vor Eintritt der Gesellschaftskrise, an die von ihm beherrschte Verwaltungs-KG übereignet. In der Rechtsprechung des Senats ist für die Anwendung der Kapitalerhaltungs- wie auch der Kapitalersatzregeln seit langem anerkannt, daß mit einem Gesellschafter durch eine Beteiligung von mehr als 50 % verbundene und infolgedessen von ihm beherrschte Unternehmen einem Gesellschafter gleichstehen (BGHZ 81, 311, 315; 81, 365, 368 f.; Sen.Urt. v. 27. November 2001 - II ZR 179/99, NJW 2001, 1490; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822 m.w.Nachw.). Die zwingenden, streng zu handhabenden Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln dürfen nicht durch Umgehungen aufgeweicht werden (BGHZ 81, 365, 368; 51, 157, 162; 31, 258, 266). Diese Gefahr läge greifbar nahe, wenn sich der Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln durch die Gewährung einer Kredithilfe über ein von ihm beherrschtes und alsbald nach deren Rückzahlung liquidiertes Unternehmen entledigen könnte (vgl. Sen.Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, NJW 1992, 1167 f.). Ferner ist die Kredithilfe in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig von dem Gesellschafter durch Einwirken auf das von ihm beherrschte Unternehmen veranlaßt (Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 13).

2. Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuß von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (vgl. BGHZ 109, 55, 58; 127, 1, 7 und 17, 21). Da die Gemeinschuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens Ende des Jahres 1997 überschuldet war, hat die Nutzungsüberlassung als funktionales Eigenkapital zu gelten (vgl. BGHZ 121, 31, 35 f., 41; 140, 147, 149 f.). Dementsprechend war es dem Beklagten während der Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern (vgl. BGHZ 124, 282, 284 f.; 140, 147, 153). Infolgedessen war der Kläger als Insolvenzverwalter ebenfalls berechtigt, das Grundstück während der vereinbarten oder - im Falle einer im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurzen Vertragslaufzeit - der üblichen Nutzungsdauer unentgeltlich zu nutzen. Dabei hat er die Wahl, das Nutzungsrecht selbst wahrzunehmen oder auf einen Dritten (entgeltlich) zu übertragen (vgl. BGHZ 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147, 150).
3. Das dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Verhältnis zu dem Beklagten zustehende unentgeltliche Nutzungsrecht ist allerdings durch die von der B.bank als Hypothekengläubigerin erwirkte Beschlagnahme des Betriebsgrundstücks erloschen.
Im Konflikt zwischen dem unentgeltlichen Nutzungsrecht der Gesellschaft aus Eigenkapitalersatzgesichtspunkten und dem vom Zwangsverwalter wahrgenommenen Fruchtziehungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers kommt letzterem der Vorrang zu (BGHZ 140, 147; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000
- II ZR 309/98 ZIP 2000, 455). Ab dem Zeitpunkt der Beschlagnahme ist der Insolvenzverwalter infolgedessen verpflichtet, entweder das vereinbarte Nutzungsentgelt an den Zwangsverwalter zu entrichten oder das Grundstück an ihn herauszugeben.
4. Dem Kläger steht nach dem Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts an dem Betriebsgrundstück (vgl. dazu auch Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 [z.V. bestimmt]) ein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu.

a) Inhaltlich richtet sich der Ersatzanspruch danach, in welcher Weise sich der Verlust des unentgeltlichen Nutzungsrechts verwirklicht: Im Falle entgeltlicher Eigennutzung kann der Insolvenzverwalter von dem Gesellschafter Erstattung der an den Zwangsverwalter entrichteten Miete beanspruchen. Gibt er hingegen - wie der Kläger - das Betriebsgrundstück an den Zwangsverwalter heraus, so kann er von dem Gesellschafter Ersatz in Höhe des objektiven Restwerts des Nutzungsrechts verlangen (vgl. BGHZ 127, 1, 15). Mangels gegenteiligen Sachvortrags wird im allgemeinen der zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbarte Mietzins dem üblichen Nutzungsentgelt und daher einem objektiven Maßstab entsprechen.

b) Nicht gefolgt werden kann hingegen der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ein Ersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil er die Beschlagnahme und damit den Verlust des Nutzungsrechts auch hätte hinnehmen müssen, wenn das mit der Hypothek belastete Betriebsgrundstück von dem Beklagten an die Gemeinschuldnerin übereignet worden wäre.
Der Gesellschafter ist an der von ihm gewählten Finanzierungshilfe und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen festzuhalten. In Sachverhaltskonstel-
lationen der vorliegenden Art hat der Beklagte das Betriebsgrundstück sowohl als Finanzierungshilfe für die Gemeinschuldnerin als auch als Sicherungsgut für persönlich benötigte Kredite eingesetzt. Dadurch ist der Beklagte zugleich ein Kredit- und ein Überlassungsrisiko eingegangen. Verwirklichen sich beide Risiken , muß der Beklagte folglich doppelt haften. Angesichts der mit dieser Vorgehensweise verbundenen Risikokumulierung kann es nicht angehen, daß durch die Zwangsverwaltung einerseits die Verbindlichkeiten des Beklagten reduziert werden, er aber andererseits von seiner Überlassungsverpflichtung entbunden wird.
4. Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Feststellungen über den im vorliegenden Fall umstrittenen Wert des Nutzungsrechts des Klägers zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein