Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2006 - I ZR 79/03

bei uns veröffentlicht am11.05.2006
vorgehend
Landgericht Bremen, 12 O 19/02, 18.04.2002
Landgericht Bremen, 2 U 38/02, 20.02.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 79/03
Verkündet am:
11. Mai 2006
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. Februar 2003 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 18. April 2002 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagten, zwei Gesellschaften des M. /S. -Konzerns, betreiben in B. und in S. bei B. großflächige Einzelhandelsmärkte für Unterhaltungselektronik mit Abteilungen für Photo und Video.

2
In der B. Tageszeitung "W. Kurier" vom 26. September 2001 warben die Beklagten in einer gemeinsamen ganzseitigen Anzeige mit folgenden blickfangmäßig hervorgehobenen Aussagen:
3
Die Klägerin, die in Norddeutschland eine Vielzahl von Einzelhandelsgeschäften für Photo- und Video-Artikel betreibt und auch in B. mit mehreren Geschäften vertreten ist, hat diese Werbung der Beklagten als nach § 7 UWG a.F. unzulässiges Ankündigen einer Sonderveranstaltung beanstandet. Sie hat beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsgeld zu verurteilen, es zu unterlassen, in werblichen Verlautbarungen, insbesondere in Werbeanzeigen, wie folgt zu werben: "Alles muss raus! Wegen Inventur".
4
Die Beklagten haben die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs für rechtsmissbräuchlich erachtet, weil die Klägerin gegen die Beklagten wegen der streitgegenständlichen Werbung vor dem Landgericht Bremen in zwei getrennten Verfahren einstweilige Verfügungen beantragt hatte. Das Landgericht hatte die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und die beantragte einstweilige Verfügung mit Urteil vom 29. November 2001 erlassen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

5
Die Beklagten haben zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit vorgetragen , für eine Anspruchsverfolgung in zwei Verfügungsverfahren habe kein vernünftiger Grund bestanden. Das insoweit gegebene rechtsmissbräuchliche Verhalten der Klägerin könne nicht geheilt werden. Es führe dazu, dass diese den Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend machen könne.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
7
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2003, 347).
8
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. In der Revisionsverhandlung hat die Klägerin die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage als unzulässig.
10
I. Die Erledigung der Hauptsache kann von der Klagepartei im Revisionsverfahren jedenfalls dann noch einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches außer Streit steht (BGH, Urt. v. 18.12.2003 - I ZR 84/01, GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 496 - Einkaufsgutschein II; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126, jeweils m.w.N.).

So verhält es sich auch im Streitfall. Die Klägerin hat im Revisionsverfahren zwar zunächst die Auffassung vertreten, an die Stelle des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen § 7 Abs. 1 UWG a.F. sei nunmehr § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG getreten. Sie ist hiervon aber dadurch stillschweigend abgerückt, dass sie in der Revisionsverhandlung die Hauptsache für erledigt erklärt hat.
11
Zu prüfen ist daher nunmehr, ob die Klage bis zu dem erledigenden Ereignis zulässig und begründet war, und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (BGH GRUR 2004, 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.).
12
II. Danach ist die Klage im Streitfall abzuweisen, weil der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch im Hinblick darauf, dass seine Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich war, nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. nunmehr § 8 Abs. 4 UWG) von Anfang an nicht gerichtlich durchgesetzt werden konnte. Wie der Senat zeitlich nach dem angefochtenen Berufungsurteil in einem nahezu vollständig gleich gelagerten Fall entschieden hat, kann die Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen mehrere Unterlassungsschuldner, die eine gemeinschaftliche Werbeanzeige geschaltet haben, rechtsmissbräuchlich sein, wenn diese einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden, weil dadurch im Vergleich zu einer streitgenössischen Inanspruchnahme eine höhere Kostenbelastung entsteht. Der Umstand, dass die zusätzliche Kostenbelastung angesichts der Größe und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die Beklagten angehören, nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klagepartei nicht aus. Es ist unter diesen Voraussetzungen daher Sache der Klagepartei, Gründe darzulegen, die die Inanspruchnahme der mehreren Beklagten in getrennten Verfügungsverfahren ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Tz 15-21 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Dazu aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.
13
Der vorstehenden Beurteilung steht der Umstand nicht entgegen, dass die beiden Beklagten ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht im selben Landgerichtsbezirk haben und die Zuständigkeit des in den ursprünglich gesonderten Verfahren der einstweiligen Verfügung angegangenen Landgerichts Bremen daher in Bezug auf die Beklagte zu 1 immerhin nicht unzweifelhaft war (vgl. § 24 Abs. 2 UWG a.F.). Denn die Klägerin hat sich deswegen nicht gehindert gesehen, auch den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Bremen anhängig zu machen.
14
Vergeblich beruft sich die Revisionserwiderung auch darauf, dass das Berufungsgericht im vorangegangenen - nicht der Revision unterliegenden - Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtskräftig festgestellt hat, dass die gegen die beiden Beklagten gesondert erfolgten Abmahnungen und Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG a.F. anzusehen seien. Dieser Entscheidung kommt insoweit für das vorliegende Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung zu.

15
III. Da die gesonderte Rechtsverfolgung in unterschiedlichen Verfügungsverfahren im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG a.F. rechtsmissbräuchlich war, ist auch die nachfolgend erhobene Hauptsacheklage unzulässig (BGH GRUR 2006, 243 Tz 22 - MEGA SALE, m.w.N.). Diese ist daher mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 18.04.2002 - 12 O 19/02 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.02.2003 - 2 U 38/02 -

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen


(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. (2)

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(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
3.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 84/01 Verkündet am:
18. Dezember 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Einkaufsgutschein II
RabattG § 1

a) Die Zuwendung von Einkaufsgutscheinen über 10 DM aus Anlaß des Geburtstags
von Kunden ist kein Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG (Ergänzung
zu BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428
- Einkaufsgutschein I).

b) Die Änderung der Rechtsprechung stellt kein die Hauptsache erledigendes
Ereignis dar.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - I ZR 84/01 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher,
Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Februar 2001 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - Kammer für Handelssachen in Pforzheim - vom 13. April 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie verschickte an Personen aus ihrer Kundenkartei zu deren Geburtstag einen "Geburtstags- Gutschein" über 10 DM. Die Einlösung des Gutscheins war an einen Mindestbestellwert von 80 DM geknüpft und mußte innerhalb von 14 Tagen erfolgen.
Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit dem Gutschein als Verstoß gegen das Rabattgesetz und gegen § 1 UWG beanstandet. Er hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs darauf hinzuweisen, daß sie den Besitzern ihres Gutscheins Preisnachlässe gewährt, und/oder den Besitzern dieser Gutscheine Preisnachlässe zu gewähren, insbesondere Gutscheine folgenden Inhalts auszugeben: "Herzlichen Glückwunsch zu Ihrem Geburtstag am (...) zur Feier des Tages für Sie: Einen 10,- DM Geburtstagsgutschein und unser ganz persönliches Geburtstagsgedicht!" Des weiteren hat der Kläger die Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 290 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform
"GEBURTSTAGSGUTSCHEIN persönlich ausgestellt zum ... Wert Ihres persönlichen W. -Geburtstags-Gutscheins: 10 DM Lassen Sie Ihren Geburtstagsgutschein nicht verfallen! 10 DM stehen Ihnen jederzeit zur freien Verfügung! FÜR IHRE BESTELLWÜNSCHE AN W. : JA, ich bestelle zu den beliebten und vorteilhaften W. -KatalogBedingungen ... Mindestbestellwert DM 80,- ... ... BITTE INNERHALB 14 TAGEN EINLÖSEN!" unter dem Gesichtspunkt eines gemäß § 1 UWG unzulässigen übertriebenen Anlockens stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkostenpauschale verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes hat der Kläger im Hinblick auf die zwischenzeitliche Gesetzes- und Rechtsprechungsänderung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt; hilfsweise hat er beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Erledigungserklärung entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


I. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger im Revisionsverfahren jedenfalls dann noch einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Aufhebung des Rabattgesetzes), als solches außer Streit steht (vgl. BGHZ 106, 359, 368; BGH, Urt. v. 25.1.1996 - VII ZR 26/95, NJW 1996, 1280, 1281; Urt. v. 15.3.1996 - V ZR 316/94, NJW 1996, 1814). Zu prüfen ist daher nunmehr, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen ; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f.; 135, 58, 62; BGH, Urt. v. 2.3.1999 - VI ZR 71/98, NJW 1999, 2516, 2517).
II. Danach ist die Klage im Streitfall abzuweisen, weil sie bereits vor der vom Kläger als erledigendes Ereignis angesehenen Aufhebung des Rabattgesetzes unbegründet war.
1. Das Verhalten der Beklagten war, wie sich aus den Ausführungen des Senats in der nach den getroffenen Feststellungen einen nahezu identischen Sachverhalt behandelnden Entscheidung "Einkaufsgutschein" ergibt (Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428), schon zu der Zeit, als das Rabattgesetz noch in Kraft war, nicht unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG unlauter.
2. Dem Kläger stand zu der Zeit, zu der das Rabattgesetz noch galt, der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch im übrigen auch nicht aus §§ 1, 12 RabattG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.
Ein Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG lag nur dann vor, wenn dem Normalpreis ein (niedrigerer) Sonderpreis gegenübergestellt wurde. Der Preisnachlaß , der in der Schenkung einer an sich entgeltlichen Leistung liegt, stellte daher keinen Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG dar (BGH, Urt. v. 26.2.1965 - Ib ZR 51/63, GRUR 1965, 489 - Kleenex, insoweit nicht in BGHZ 43, 278; Urt. v. 29.4.1993 - I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 775 = WRP 1993, 758 - Hotelgutschein ). Nach der insoweit maßgeblichen Auffassung der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGHZ 117, 230, 232 - Rent-o-mat; BGH, Urt. v. 20.1.1994 - I ZR 250/91, GRUR 1994, 390 = WRP 1994, 310 - Anzeigen-Einführungspreis) verhielt es sich im Streitfall entsprechend. Denn die Beklagte gab danach ihre Waren zum unveränderten Normalpreis ab und brachte von diesem lediglich einen einmaligen und nicht auf eine bestimmte Ware bezogenen Gutschriftsbetrag in Abzug (OLG Hamburg WRP 1996, 774, 776; a.A. OLG Stuttgart OLG-Rep 1999, 29, 30; GroßKomm.UWG/Gloy, § 1 RabattG Rdn. 105).
III. Die Klage wäre im übrigen auch dann abzuweisen gewesen, wenn sie sich zuletzt allein wegen einer nach ihrer Erhebung eingetretenen Änderung der Rechtsprechung als nicht mehr gemäß § 1 UWG begründet dargestellt hätte (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR 1995, 150, 151; Pastor/Ahrens/Ulrich, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 37 Rdn. 17; Großkomm.UWG/Jacobs, Vor § 13 Rdn. D 278; Baumbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 91a Rdn. 133). Die Änderung der Rechtsprechung ist kein den Rechtsstreit in der Hauptsache erledigendes Ereignis. Das Risiko eines niemals auszuschließenden Wandels der
Rechtsprechung liegt beim Kläger, der sich bei seiner Anspruchsverfolgung auf die bisherige Rechtsprechung stützt (Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 17). Dafür spricht insbesondere die Erwägung, daß der Kläger auch derjenige ist, der im umgekehrten Fall, d.h. wenn sich die Rechtsprechung nach der Klageerhebung zu seinen Gunsten ändert, von der Fortentwicklung der Rechtsprechung profitiert. Das gilt - anders als im Fall der Gesetzesänderung (vgl. dazu BGHZ 37, 233, 246 f.) - unabhängig davon, ob der Beklagte den Anspruch im Hinblick auf diese Änderung umgehend anerkennt, auch in kostenmäßiger Hinsicht (a.A. für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall, daß sich die seit jeher einhellige Rechtsprechung zum Nachteil des Beklagten ändert, OLG Celle OLG-Rep 2002, 125).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 30/04
vom
30. September 2004
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird bis zum 19. Juli 2004 auf 40.000 €, ab dem 20. Juli 2004 auf 15.973,51 € festgesetzt.

Gründe:


I. Die Beklagte hat in einer am Freitag, den 21. Juni 2002 erschienenen Werbeanzeige die Gewährung von 20 % Rabatt "auf alles - heute und morgen" angekündigt. Der Kläger hat darin eine nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltung gesehen und die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte fristgemäß am 3. März 2004 Beschwerde eingelegt und
diese mit Schriftsatz vom 25. Mai 2004 begründet. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil § 7 Abs. 1 UWG a.F. mit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 außer Kraft getreten ist. Die Parteien haben beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
II. 1. Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz , auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde , erklärt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; BAG ArbuR 2003, 358; BFH BFH/NV 2000, 571; BVerwG DÖV 1985, 1064). Da durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorinstanzen, gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Vorschrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (vgl. BGH BauR 2003, 1075, 1076).
2. Danach sind die Kosten in vollem Umfange der Beklagten aufzuerlegen. Eine für die Beklagte günstige Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits könnte nur erfolgen, wenn nach dem Sach- und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Abweisung der Klage geführt hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte keinen Erfolg gehabt, weil ein Zulassungsgrund nicht gegeben war.
Die Beklagte hat mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht, der vorliegende Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob Verkaufsveranstaltungen der vorliegenden Art, die sich dadurch auszeichneten, daß nicht unerhebliche Preisvorteile von deutlich mehr als 5 bis 10 % werblich stark hervorgehoben und nur für kurze Zeit in Aussicht gestellt würden, mittlerweile in den Augen der Verbraucher Teil des regelmäßigen Geschäftsverkehrs seien oder zumindest eine vernünftige und billigenswerte Fortentwicklung der Branchenübung und damit keine unzulässigen Sonderveranstaltungen i.S. von § 7 Abs. 1 UWG a.F. darstellten. Aus denselben Gründen hat sie unter Hinweis auf eine von der Rechtsansicht des Berufungsgerichts abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg die Zulassung der Revision auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich gehalten. Zur weiteren Begründung hat sie u.a. ausgeführt, daß die Aufhebung der §§ 7, 8 UWG a.F. beschlossen sei. Die bevorstehende Aufhebung habe sowohl in der Wissenschaft als auch bei den beteiligten Verkehrskreisen breite Zustimmung gefunden. Das bedeute aber nichts anderes, als daß die beteiligten Verkehrskreise die Aufhebung des Sonderveranstaltungsrechts insgesamt als vernünftige und billigenswerte Fortentwicklung des Wettbewerbsrechts ansähen.
Damit hat die Beklagte keinen Zulassungsgrund dargelegt. Sie hat nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen trotz der - bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung - bevorstehenden Aufhebung des § 7 UWG a.F. die von ihr als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage zur Auslegung des § 7 UWG a.F. gleichwohl klärungsbedürftig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - V ZR 291/02,
NJW 2003, 1943, 1944) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
3.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 300/02 Verkündet am:
17. November 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
MEGASALE
UWG a.F. § 13 Abs. 5 (UWG § 8 Abs. 4)
Die gegen eine gemeinschaftliche Werbeanzeige gerichtete Rechtsverfolgung
in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen drei Unterlassungsschuldner,
die einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt
vertreten werden, kann wegen der höheren Kostenbelastung gegenüber einer
streitgenössischen Inanspruchnahme auf der Beklagtenseite rechtsmissbräuchlich
sein. Dass die zusätzliche Kostenbelastung wegen der Größe und finanziellen
Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die Beklagten angehören,
nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die missbräuchliche
Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger nicht aus.
BGH, Urt. v. 17. November 2005 - I ZR 300/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 13. November 2002 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 07 für Handelssachen, vom 19. Februar 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagten, drei Gesellschaften des M. Markt/S. -Konzerns, betreiben in H. Fachmärkte für elektrische und elektronische Geräte.
2
In mehreren in H. erscheinenden Zeitungen warben die Beklagten am 9. August 2001 für Geräte der Unterhaltungselektronik wie nachstehend wiedergegeben:
3
Die Anzeigen enthielten unter der Schlagzeile "MEGA SALE" den Hinweis "Schnäppchen, Auslaufmodelle, Restposten und Einzelstücke zu Wahnsinnspreisen. Alle Bilder sind nur Symbolabbildungen für den jeweiligen Produktbereich" sowie die Angaben "Toll", "SUPER BILLIG", "Billiger als Rabatt", "HOT", "Special Offer", "BIG" und "HAU WEG".

4
Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Belange hat in dem Verhalten der Beklagten nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltungen gesehen. Nachdem er die Beklagten zunächst erfolglos abgemahnt hatte, hat er sie in getrennten Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung der Werbung und Durchführung der Veranstaltungen in Anspruch genommen.
5
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, 1. wie aus der vorstehend wiedergegebenen Anzeige ersichtlich, in Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die sich an einen größeren Personenkreis richten, mit dem blickfangartig hervorgehobenen Hinweis "MEGA-SALE" zu werben; 2. entsprechend der vorstehenden Ankündigung zu verfahren, mithin einen "MEGA-SALE" durchzuführen.
6
Die Beklagten haben geltend gemacht, das Vorgehen des Klägers in jeweils getrennten Verfügungsverfahren sei rechtsmissbräuchlich.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
8
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg MD 2003, 157).
9
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Im Hinblick auf die Aufhebung des § 7 UWG a.F. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 hat der Kläger beantragt festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und mit dieser Maßgabe die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach § 7 UWG a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
11
Das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. Die Abmahnung der Beklagten in getrennten Abmahnschreiben sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Gesellschaften der M. Markt/S. -Gruppe grundsätzlich keine Unterwerfungserklärungen abgäben. Die anwaltlichen Abmahnungen enthielten dementsprechend auch keine Aufforderung, Abmahnkosten zu erstatten. Die Abmahnungen hätten nur den Zweck gehabt, den Kläger vor den nachteiligen Folgen eines sofortigen Anerkenntnisses zu bewahren.
12
Das Vorgehen des Klägers in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. Sachfremde Motive seien für die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger, der zur Erleichterung der Aktenbearbeitung von einem einheitlichen Vorgehen gegen die Beklagten im Verfügungsverfahren abgesehen habe, etwa die Absicht verfolgt habe, die Beklagten unnötig mit Kosten und Gebühren zu belasten und im Wettbewerb zu behindern. Es sei fern liegend, dass die höheren Kosten der getrennten Inanspruchnahme in den Verfügungsverfahren geeignet seien, den Konzernverbund der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu behindern. Es sei auch nicht stets rechtsmissbräuchlich, wenn die Möglichkeit einer streitgenössischen Inanspruchnahme bei einer zentralen Koordinierung nicht genutzt werde.
13
Der Unterlassungsanspruch folge aus § 7 UWG a.F. Die Beklagten hätten mit der blickfangartig hervorgehobenen Bezeichnung "MEGA SALE" im Kontext der Werbung eine unzulässige Sonderveranstaltung angekündigt. Die Anpreisungen vermittelten dem Publikum in der Massierung den Eindruck, es werde eine einmalige, vorübergehend überaus günstige Gelegenheit zum Einkauf angeboten, die so bald nicht wiederkehre. Es habe sich auch nicht um eine zulässige Bewerbung von Sonderangeboten nach § 7 Abs. 2 UWG a.F. gehandelt , weil nicht einzelne nach Güte und Preis gekennzeichnete Waren angeboten worden seien. Dies folge aus dem Hinweis, es handele sich bei allen Bildern nur um symbolische Abbildungen.
14
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufung.
15
1. Die Klage ist unzulässig. Sie ist deshalb auch nach der im Streitfall noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigenden einseitigen Erledigungserklärung des Klägers abzuweisen. Nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. auch § 8 Abs. 4 UWG) kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist.
16
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung. Dem kann nicht zugestimmt werden. Von einem Missbrauch i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267 - Neu in Bielefeld II). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. BGHZ 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung).
17
b) Im Streitfall sind ausreichende Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Kläger nahe legen. Dieser hat die Beklagten in getrennten Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen, ohne dass hierfür berechtigte Gründe ersichtlich sind. Zu beurteilen war ein einheitlicher Wettbewerbsverstoß aufgrund einer Gemeinschaftswerbung der Beklagten, für den dieselben wettbewerbsrechtlichen Maßstäbe anzuwenden und identische Feststellungen zu treffen waren. Dies gilt nicht nur für die angegriffene Gemeinschaftswerbung, sondern auch insoweit, als das Verbot der Durchführung des "MEGA SALE" in Rede stand. Für sämtliche Beklagten war im Verfügungsverfahren ein einheitlicher Gerichtsstand beim Landgericht Hamburg gegeben. Durch ein einheitliches Vorgehen im Verfügungsverfahren gegen sämtliche Beklagten wären nur einmal Prozess- und Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 180.000 DM statt dreimal nach einem Streitwert von 60.000 DM und damit wesentlich geringere Prozess- und Rechtsanwaltskosten entstanden.
18
Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, dass geringere Rechtsanwaltskosten nur bei einer einheitlichen Vertretung sämtlicher Beklagten durch dieselben Rechtsanwälte angefallen wären und das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, dass für die Beklagten vorprozessual ein gemeinsamer Rechtsanwalt aufgetreten sei. Bereits vor Einleitung der getrennten Verfügungsverfahren hatten sich für sämtliche Beklagten gemeinsame Rechtsanwälte bestellt. Dies folgt aus dem Schreiben der Rechtsanwälte B. und Q. vom 9. August 2001, das dem Kläger , wie seiner Berufungsbegründung im Zusammenhang zu entnehmen ist, bereits vor Einleitung der Verfügungsverfahren vorlag.
19
Anders als das Berufungsgericht meint, stehen der Annahme eines Missbrauchs i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) weder eine maßvolle Streitwertpolitik des Klägers noch der Umstand entgegen, dass die höhere Kostenbelastung durch drei getrennte Verfahren nicht geeignet ist, einen Konzernverbund von der Größe der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu behindern. Dass sich eine konkrete Behinderung der Beklagten im Wettbewerb durch die Kostenbelastung bei der Größe des Konzerns, dem die Beklagten angehören, nicht feststellen lässt, schließt eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Gläubiger nicht aus. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners den Gläubiger von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten.
20
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, bei sukzessiver Mehrfachverfolgung beschränke sich der Missbrauchseinwand auf die später eingeleiteten Verfahren. Zwar kann es bei einer Mehrfachverfolgung eines Wettbewerbsverstoßes durch zeitversetzte Verfahren an einer missbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bei dem ersten Verfahren fehlen und nur nachfolgende Parallelprozesse vom Missbrauchseinwand betroffen sein (vgl. BGHZ 144, 165, 181 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die verschiedenen Verfügungsverfahren hat der Kläger aber nicht zeitlich versetzt eingeleitet. Nach den Abmahnungen vom 9. August 2001 hat der Kläger die einstweiligen Verfügungen gegen die Beklagten , die am 10. August 2001 erlassen worden sind, zeitgleich beantragt.
21
c) Haben die Beklagten danach in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen , die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ärzte; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 20 Rdn. 5). Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Die vom Kläger in den Vordergrund gestellte einfachere und - nach seiner Darstellung - weniger fehlerträchtige Verfolgung der Unterlassungsansprüche in getrennten Verfügungsverfahren gegen jeweils nur eine Verfügungsbeklagte ergibt keinen vernünftigen Grund für die Verfahrensaufteilungen. Die Aktenbearbeitung und Abwicklung eines Verfahrens , in dem die drei Beklagten zusammen in Anspruch genommen werden, begründet keine erhöhten Anforderungen, die eine getrennte Rechtsverfolgung als sachgemäß erscheinen lassen könnten. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, die Beklagten seien nicht gehindert gewesen, die Verbindung der Verfahren anzuregen. Ob das Landgericht einer entsprechenden Anregung der Beklagten nachgekommen wäre, steht nicht sicher fest. Die Verbindung der Verfügungsverfahren stand nach § 147 ZPO im Ermessen des Gerichts. Verbleibende Zweifel müssen zu Lasten des Klägers gehen, der es in der Hand hatte, von Anfang an ein einheitliches Verfügungsverfahren gegen die Beklagten einzuleiten. Zudem hätte die nachträgliche Verbindung gemäß § 147 ZPO nur eine Kostenreduzierung bewirkt, die bereits entstandenen Prozessgebühren nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aber unberührt gelassen.
22
Stellt sich die getrennte Rechtsverfolgung in drei Verfügungsverfahren als missbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) dar, hat dies die Unzulässigkeit der Klage zur Folge (vgl. BGHZ 149, 371, 379 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).
23
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.02.2002 - 407 O 156/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 5 U 35/02 -

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.