Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2001 - I ZR 194/98

Tatbestand:

Die Klägerin stellt den Weinbrand "ATTACHÉ" her und vertreibt ihn. Dieser Weinbrand wurde bis zum 1. Mai 1992 im Sortiment der P. -Märkte der R. -Gruppe geführt. Seitdem vertreiben diese den Weinbrand der Beklagten "TISSERAND".
Bis zum Jahr 1993 benutzte die Klägerin für "ATTACHÉ" eine Aufmachung , die dem farbigen Warenzeichen Nr. 1 093 017 (im folgenden: Klagemarke I, Anl. 3 u. 4) entsprach, das am 26. Juni 1986 für die "Waren/Dienstleistungen : Weinbrand" eingetragen worden ist. Danach verwendete sie eine sehr ähnliche Aufmachung, die mit ihrem farbigen, nachstehend schwarz/weiß abgebildeten Warenzeichen Nr. 2 081 870 (im folgenden: Klagemarke II, vgl. Anl. 6 u. 7), das am 21. Oktober 1994 für die "Waren/Dienstleistungen: Alkoholische Getränke, nämlich Weinbrand" eingetragen worden ist, und dem für sie eingetragenen Geschmacksmuster M 93 09 732.8 übereinstimmte.

Etwa Ende 1993 änderte die Beklagte die früher für ihren Weinbrand "TISSERAND" benutzte Aufmachung ab und benutzte nacheinander die beiden Aufmachungen, die im nachstehend angeführten Urteilsausspruch des Landgerichts (schwarz/weiß) abgebildet sind.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesen beiden Flaschenaufmachungen ihre Klagemarken. Die Aufmachungen seien zudem unzulässige Nachbildungen ihres Geschmacksmusters. Die Beklagte handele auch wettbewerbswidrig, weil sie sich mit den im Klageantrag abgebildeten Ausstattungen ihres Weinbrands unzulässig an die Klagemarken angenähert habe; sie habe damit bezweckt, durch Ausnutzung des vertrauten Erscheinungsbilds des Weinbrands "ATTACHÉ" in den P. -Märkten den Austausch dieses Produkts durch einen anderen Weinbrand derselben Preisklasse zu verdecken, um so Werbekosten für die Einführung des neuen Produkts zu sparen und den Umsatz zu halten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben und wie folgt entschieden :
I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Weinbrand mit einer der nachstehend als Front- und Rückenansicht wiedergegebenen Ausstattungen zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zum Zweck des Inverkehrbringens zu besitzen, die im wesentlichen gekennzeichnet sind durch folgende Merkmale der Frontansicht:
a) einen Flaschenkörper aus lichtgrünem, annähernd weißem Glas, der (1) vom Flaschenboden zylindrisch aufsteigt, (2) eine Höhe von etwa 30 cm besitzt und (3) sich etwa im letzten Drittel der Gesamthöhe mit bauchig ausgebildeter Schulter zur Flaschenkapsel hin verjüngt,
b) einen goldfarbenen Schraubverschluß,
c) ein rechteckiges Hauptetikett (1) mit der Grundfarbe schwarz, (2) mit der in schattierten Versalien mit vergrößertem Anfangsbuchstaben aufgeführten Aufschrift "TISSERAND" in der Farbe Gold, (3) mit der Kontur des Hauptetiketts folgendem Randstreifen in der Farbe Gold (3 a) und gegebenenfalls zusätzlich in den oberen und unteren Eckbereichen angeordneten, im Umriß etwa dreieckigen Strichornamenten in gleicher Farbe, (4) wobei im oberen Bereich des Hauptetiketts ein Wappenfeld in goldener Farbe mit rotfarbigem Wappenschild und (5) unterhalb des Wappenschildes die Bezeichnung "TISSERAND" angeordnet ist und
(6) unterhalb des Namens "TISSERAND" in nach rechts geneigter Schreibschrift und in goldener Farbe die Aufschrift "Weinbrand" steht,
d) mit einem geschweiftem Schulteretikett, das (1) auf schwarzem Grund (2) innerhalb goldfarbener Umrandung (3) in goldfarbener, nach rechts geneigter Schreibschrift die Bezeichnung "Weinbrand" trägt,
e) mit einem Halsetikett von (1) schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführten Randstreifen und (3) oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (3 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, wobei unterer und oberer Randstreifen aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien bestehen und auf der Schauseite durch das vorstehend bezeichnete Wappenfeld und Wappenschild unterbrochen sind;

2. der Klägerin unter Angabe der nach Kalendervierteljahren aufgegliederten Liefermengen und Verkaufserlöse Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird. ... Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen , daß der Urteilsausspruch zu I 1 e wie folgt gefaßt wird:

e) mit einem Halsetikett (1) von schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen und oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (2 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, der aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien besteht und auf der Schauseite durch ein Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetikettes identischer Gestaltung und Farbausführung unterbrochen ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit dieser Maßgabe zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat der Klage - entsprechend den geänderten Berufungsanträgen - allein auf der Grundlage der markenrechtlichen Ansprüche, die auf die Klagemarke II gestützt sind, stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg; das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
I. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge sind, soweit sie auf Markenrecht gestützt sind, zunächst gemäß § 152 MarkenG nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zu beurteilen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine Aufmachung , die schon vor dem 1. Januar 1995 benutzt worden ist, setzt zudem voraus , daß ihre Verwendung auch schon nach altem Recht (§§ 24, 31 WZG) eine Warenzeichenverletzung darstellte (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 631 = WRP 1997, 742 - Sermion II; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture, jeweils m.w.N.).
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es hier bereits an der erforderlichen Verwechslungsgefahr für einen markenrechtlichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, für Weinbrand die im Berufungsantrag wiedergegebenen (und im Sinne einer Merkmalsanalyse näher beschriebenen) beiden Aufmachungen zu verwenden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen der Klagemarke II, einem zweidimensionalen Wort-/Bildzeichen, und den beiden angegriffenen Aufmachungen Verwechslungsgefahr bestehe. Es ist dabei davon ausgegangen , daß für diese Prüfung im vorliegenden Fall bei der Anwendung der §§ 24, 31 WZG und des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die gleichen Maßstäbe anwendbar seien.
Für den Gesamteindruck der Klagemarke II seien neben dem Umriß und der Farbe des Flaschenkörpers und dessen goldfarbenem Schraubverschluß folgende Merkmale besonders prägend: Die schwarzgrundigen Etiketten seien goldfarben bedruckt und eingefaßt. Das rechteckige Hauptetikett sei in zwei Bereiche unterteilt, einen oberen Bereich (mit dem Produktnamen "ATTACHÉ" und der darüberstehenden Bezeichnung "Weinbrand" sowie einem den Rahmen überragenden Wappen) und einen unteren durch eine Trennlinie unterteilten Bereich, in dem sich eine mehrzeilige Aufschrift befinde. Auf dem Schulteretikett würden der Produktname "ATTACHÉ" und die Angabe "Weinbrand" in jeweils gleicher Schrift und in gleicher Anordnung wie auf dem Hauptetikett wiederholt und auf einem Halsetikett darüber - entsprechend der Anordnung auf dem Hauptetikett - das Wappen mit dem roten Wappenschild. Diese Merkmale seien für den angesprochenen Endverbraucher auch aus
weiterer Entfernung sofort sichtbar und deshalb in besonderer Weise geeignet, sich ihm einzuprägen.
In diesen für den Gesamteindruck besonders charakteristischen Merkmalen bestehe Übereinstimmung zwischen der Klagemarke II und den angegriffenen Flaschenaufmachungen. Bei beiden weise der Flaschenkörper die gleiche Gestaltung und Farbe auf wie auf dem Bild der Klagemarke II. Unterschiede gegenüber der Klagemarke II bestünden nur in folgenden Merkmalen: Bei den angegriffenen Aufmachungen "TISSERAND" liege die Schattierung der Druckbuchstaben bei dem Produktnamen auf der linken statt auf der rechten Seite. Auf dem Hauptetikett stehe der Produktname zwischen dem Wappen und der Gattungsangabe "Weinbrand" statt unter diesen. Die Aufschrift im unteren Bereich des Hauptetiketts sei übersichtlicher und - anders als bei einer Aufmachung entsprechend der Klagemarke II - auch aus einer gewissen Entfernung noch lesbar. Der Produktname werde nicht auf dem Schulteretikett, sondern auf dem Halsetikett unterhalb des Wappens wiederholt, während das - geschweift statt oval ausgebildete - Schulteretikett nur die Gattungsbezeichnung "Weinbrand" trage. Gegenüber den Gemeinsamkeiten träten diese Unterschiede jedoch zurück.
Die spätere, ebenfalls angegriffene Aufmachung unterscheide sich von der Klagemarke II zusätzlich dadurch, daß der das Hauptetikett einfassende Rahmen nicht mehr schraffiert und mit Abstand vom Etikettrand geführt sei, sondern einen einfachen, breit gehaltenen Streifen darstelle, der zugleich den Rand des Etiketts bilde. In allen vier Eckbereichen des Hauptetiketts befänden sich zudem - im Umriß etwa dreieckige - Strichornamente in goldener Farbgebung. Dem Halsetikett fehle der untere Randstreifen. Die Beschriftung sei vor
allem auf dem Halsetikett vergrößert worden. Auch diese Unterschiede fielen jedoch bei der im Verkehr üblichen flüchtigen Betrachtungsweise nicht auf.
Die Klagemarke II sei in ihrer konkreten Merkmalskombination kennzeichnungskräftig. Dem stehe nicht entgegen, daß für "ATTACHÉ" Ausstattungselemente gewählt worden seien, die bei Weinbrand und anderen Spirituosen weitgehend üblich und deshalb jeweils für sich genommen wenig kennzeichnungskräftig seien, wie etwa die Kombination der Farben schwarz und gold - als Hinweis auf Tradition und gehobene Qualität - oder die Beifügung von (Phantasie-)Wappen, die auf (gesellschaftliche) Vornehmheit hindeuten sollten.
Der Unterschied in den Wortbestandteilen der Kennzeichnungen ("ATTACHÉ" bzw. "TISSERAND") werde dabei nicht zu gering eingeschätzt. Auch wenn der Grundsatz der Rechtsprechung nicht verkannt werde, daß der Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen dem Wortbestandteil regelmäßig besondere Bedeutung beimesse, sei hier die Flüchtigkeit des Verkehrs zu berücksichtigen. Für die Verwechslungsgefahr sei das Erinnerungsbild maßgebend , das durch die übereinstimmenden optischen Merkmale der Flaschenaufmachungen geprägt werde, unter die sich die Schriftzüge der Produktnamen - goldfarbig auf schwarzem Grund - als weiteres, eher optisches Element einreihten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Produktname jeweils der französischen Sprache entstamme oder zumindest an sie angelehnt sei. Ein großer Teil des Publikums werde mit der (korrekten) Aussprache der Namen Schwierigkeiten haben und deshalb nur behalten, daß da in gold und schwarz ein Schriftzug mit französisch klingendem Namen stehe. Dieses Merkmal sei aber allen einander gegenüberstehenden Aufmachungen gemeinsam.

2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr teilweise unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß aus der Klagemarke II, die als farbige Wort-/Bildmarke eingetragen ist, auch Ansprüche gegen dreidimensionale Warenaufmachungen hergeleitet werden können. Der markenrechtliche Schutz hat zwar von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO), dies schließt aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einer (flächenhaften) Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung nicht aus (vgl. - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 18.11.1955 - I ZR 208/53, GRUR 1956, 179, 180 = WRP 1956, 135 - Ettaler-Klosterliqueur; Urt. v. 18.9.1981 - I ZR 11/80, GRUR 1982, 111, 112 = WRP 1982, 214 - Original-Maraschino; vgl. weiter Fezer, MarkenR, 2. Aufl., § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl., § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 72). Die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Frage, ob die angegriffenen Aufmachungen markenmäßig benutzt worden sind (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW), ist hier ohne weiteres zu bejahen, zumal nach § 3 Abs. 1 MarkenG nunmehr auch dreidimensionale Gestaltungen als Marke eintragungsfähig sind (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 72).

b) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Tz. 19 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/ POLYFLAM; Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, jeweils m.w.N.).

c) Angesichts der bestehenden Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung, ob durch eine markenrechtliche Ä hnlichkeit der angegriffenen Aufmachungen mit der Klagemarke II eine Verwechslungsgefahr begründet wird, ein strenger Maßstab anzulegen. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht durch Bezugnahme zu eigen gemacht hat, verschärft sich dieser Maßstab aber nicht deshalb, weil die Beklagte die angegriffenen Aufmachungen für einen Weinbrand benutzt, der in derselben Preisklasse wie der Weinbrand der Klägerin vertrieben wird. Für den Schutzumfang der Klagemarke ist ohne Bedeutung, wie die Waren, die mit ihr versehen sind, vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95,
GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).

d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung weiter zutreffend zugrunde gelegt, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, Umdr. S. 6 f. - RAUSCH/ELFI RAUCH, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daß bei Zeichen , die - wie hier - aus mehreren Bestandteilen bestehen, die Kennzeichnungskraft der den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist (vgl. dazu - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 50 - frei öl, m.w.N.). Die Beurteilung dieser Frage liegt zwar im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, sie ist aber im Revisionsverfahren darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA).
Das Berufungsgericht hat hier die Frage des Gesamteindrucks anhand eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs geprüft. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt. Aus diesem Grund kam es zu der Ansicht, daß die Produktnamen den angesprochenen Verbrauchern jeweils nur als ein Schriftzug in gold und schwarz mit einem französisch klingenden Namen in Erinnerung bleiben würden.
Demgegenüber kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der registerrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens durch den flüchtigen Verkehr, d.h. den oberflächlichen und unaufmerksamen Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; anders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen wie Weinbrand kann auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt werden, den gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen , und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann jedoch über die Frage der Verwechslungsgefahr auf
der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst entscheiden, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, deren Beurteilung auch dem Revisionsgericht offensteht (vgl. BGHZ 138, 143, 156 - Les-Paul-Gitarren, m.w.N.).

a) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke II ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Dementsprechend kann nicht angenommen werden, daß der in der Klagemarke II deutlich herausgestellte Produktname "ATTACHÉ" im Gesamteindruck derart zurücktritt, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat.
Dies kann allerdings nicht schon dem Erfahrungssatz entnommen werden , daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei - wie vorliegend - normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an dem Wort als an den Bildbestandteilen orientiert, weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGHZ 139, 59, 64 - Fläminger; BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 6/96, GRUR 1999, 52, 53 = WRP 1998, 986 - EKKO BLEIFREI; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988 - ECCO II). Dieser Grundsatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall, sofern es sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung (Verzierung) handelt,
lediglich bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr (auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke, um die es im gegebenen Zusammenhang allein geht, in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 33/96, GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER).
Im Streitfall ist die Klagemarke II gleichwohl auch bildlich maßgeblich durch den Produktnamen als solchen geprägt. Der bildliche Gesamteindruck der Klagemarke II ist allerdings aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher trotz der zweifachen blickfangartigen Herausstellung des Produktnamens "ATTACHÉ" - auf dem Haupt- und auf dem Schulteretikett - nicht nur durch diesen Produktnamen, sondern wesentlich auch durch die sonstige Gestaltung der Marke bestimmt. Dies hat seinen Grund darin, daß der Produktname in die graphische Gesamtgestaltung der - eine Weinbrandflasche darstellenden - Marke derart einbezogen ist, daß die Schriftzüge des Produktnamens zugleich tragende graphische Elemente der Marke bilden. Dies führt jedoch nicht dazu, daß der Produktname den Gesamteindruck der Marke nicht maßgeblich prägt, sondern darin zurücktritt. Denn dem Wortbestandteil "ATTACHÉ" kommt als solchem eine normale Kennzeichnungskraft zu. Dagegen besitzen die bei der graphischen Gestaltung verwendeten Einzelelemente, wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil) festgestellt hat, jeweils für sich nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Das gilt für den dargestellten Flaschenkörper ebenso wie für die Kombination der Farben schwarz und gold, die - wie die Verwendung von Hals- und Schulteretiketten - als äußere Merk-
male einer gehobenen Ausstattung jedermann zugänglich sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 76/92, GRUR 1995, 60, 62 = WRP 1995, 9 - Napoléon IV; vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; Althammer /Ströbele aaO § 9 Rdn. 129) und die Verwendung eines (Phantasie )Wappens (vgl. auch - zu Wappen als Bildbestandteil einer Marke für alkoholische Getränke - BGHZ 139, 59, 66 - Fläminger; BGH, Urt. v. 26.5.1961 - I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso). Nur in ihrer Gesamtkombination erreichen die graphischen Elemente, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eine normale Kennzeichnungskraft; sie prägen deshalb den Gesamteindruck neben dem Produktnamen nicht maßgebend.

b) Die angegriffenen Aufmachungen sind in gleicher Weise wie die Klagemarke II maßgeblich durch den Produktnamen "TISSERAND" geprägt.

c) Zwischen den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen, die im Gesamteindruck jeweils maßgeblich durch die Produktnamen geprägt sind, bestehen keine Übereinstimmungen, die ausreichend sind, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen; es fehlt bereits an einer Markenähnlichkeit im Rechtssinn. Diese Beurteilung gilt für beide aus der Klagemarke II angegriffenen Aufmachungen, da sich diese untereinander nur wenig unterscheiden.
Bei der Prüfung der markenrechtlichen Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen sind insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd). Da der Verkehr derartige Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, ist dabei maßgeblich nicht so
sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (vgl. BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz; vgl. weiter Fezer aaO § 14 Rdn. 157; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 72, jeweils m.w.N.). Trotz dieses Grundsatzes kann hier - bei Beurteilung aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers - keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn angenommen werden. Dem steht entgegen, daß die jeweils zweifach blickfangartig herausgestellten Produktnamen "ATTACHÉ" und "TISSERAND" gänzlich voneinander abweichen. Dazu kommt, daß den Übereinstimmungen in der graphischen Gesamtgestaltung der Kennzeichnungen, die nur in ihrer Gesamtkombination kennzeichnungskräftig sind, auch die vom Berufungsgericht dargelegten Unterschiede in der graphischen Gestaltung gegenüberstehen, die in ihrer Summe letztlich nicht unerheblich sind.
III. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht mit der Verletzung der Klagemarke II begründet werden können, soweit es um behauptete Verletzungshandlungen nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 geht. Aber auch durch Handlungen der Beklagten zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes sind derartige Ansprüche nicht entstanden. Die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und den angegriffenen Aufmachungen ist im vorliegenden Fall in Anwendung des Warenzeichengesetzes nicht anders als nach den Vorschriften des Markengesetzes zu beurteilen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGHZ 139, 340, 344 - Lions).

IV. Ansprüche aus der Klagemarke I, die den angegriffenen Aufmachungen noch ferner steht als die Klagemarke II, werden aus den dargelegten Gründen nicht in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher nunmehr zu prüfen haben, ob die Klage auf der Grundlage der anderen von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche begründet ist.
Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1993 angemeldeten und am 10. Februar 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 056 640 "Wintergarten", die unter anderem für "Theateraufführung, Musikdarbietung, Werbung oder Rundfunk - und Fernsehwerbung, Kinowerbung" Schutz genießt. Die Klägerin betreibt das "Wintergarten Varieté-Theater" in Berlin, das seit dem 26. September 1992 ununterbrochen bespielt wird und in mehr als 1000 Shows von über 600.000 Gästen besucht worden ist. Das Theater knüpft an die Tradition des alten 1880 im Zentralhotel an der Friedrichstraße in Berlin begründeten "Win-
tergartens" an. Über seine Programme ist in Werbebroschüren, Zeitungen, Zeitschriften und im Fernsehen bundesweit berichtet worden. In dem Theatersaal wurden verschiedene Fernsehsendungen produziert. Die Beklagte, eine öffentlich-rechtliche Fernsehanstalt, ist Inhaberin der am 12. Januar 1994 angemeldeten und am 17. Januar 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten", die - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - für die Dienstleistungen "Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion" Schutz genießt. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zeichen der Parteien seien verwechselbar , zumal sie teilweise identisch seien. Der Zusatz "ZDF" weise lediglich auf den Betrieb hin und schließe die Ä hnlichkeiten nicht aus, da prägend der Bestandteil "Wintergarten" sei. Auch die Dienstleistungen seien identisch, jedenfalls aber ähnlich. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen /-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video - und Fernsehproduktionen zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung und Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die Waren Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-
duktionen am 12. Januar 1994 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 17. Januar 1995 in die Markenrolle beim Patentamt eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt, da dem Publikum außerhalb Berlins das Etablissement der Klägerin nicht bekannt sei. Sie hat behauptet, die Marke werde von mehr als 100 Unternehmen, zum Beispiel auch im Gastronomiegewerbe, verwendet; sie besitze keine prägende Kraft mehr. Der Schwerpunkt ihres Zeichens liege wegen dessen überragender Bekanntheit bei dem Bestandteil "ZDF". Eine Prägung erhalte das Zeichen auch durch die Bekanntheit der im Sommer ausgestrahlten Sendung "ZDF-Fernsehgarten". Hinsichtlich der Dienstleistungen bestehe keine Ä hnlichkeit, da Hörfunk- und Fernsehsendungen von Fernsehveranstaltern , nicht aber von Varieté-Theatern erbracht würden. Das Landgericht hat, soweit nicht die Parteien wegen eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ergänzend zum Hauptantrag zu 1 beantragt, hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, eine Unterhaltungssendung unter dem Titel "ZDFWintergarten" zu veranstalten und/oder auszustrahlen und/oder anzukündigen und/oder zu bewerben; weiter hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Großraum Berlin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Verbreitung von unterhaltenden Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze sowie für Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktionen zu be-
nutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen sowie schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und dazu ausgeführt: Der Unterlassungsanspruch folge nicht aus § 14 Abs. 1 MarkenG. Diese Bestimmung gewähre durch die Zuerkennung eines Ausschließlichkeitsrechts dem Markeninhaber zwar u.a. ein Verbietungsrecht, die Voraussetzungen hierfür ergäben sich jedoch aus § 14 Abs. 2 MarkenG, die im Streitfall nicht gegeben seien. Weil die angegriffene Kennzeichnung nicht nur aus der Klagemarke bestehe , sondern einen weiteren Bestandteil aufweise, sei auch der Kollisionstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mangels Zeichenidentität nicht erfüllt. Weiter fehle es an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese sei trotz leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen der geringen Markenähnlichkeit und der noch geringeren Ä hnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht gegeben. Unterstelle man zugunsten der Klägerin, daß das von ihr betriebene Varieté-Theater tatsächlich
20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei, folge daraus eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft, die berücksichtigt werden müsse. Die Marke sei nicht geschwächt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß in erheblichem Umfang identische oder ähnliche Zeichen auf dem gleichen oder einem benachbarten Warengebiet benutzt würden. Es reiche nicht aus, daß die Marke auf ähnlichen Dienstleistungsgebieten, etwa bei der Beherbergung und Verpflegung von Gästen verwendet werde. Die Markenähnlichkeit sei nur gering. Es sei auf den Gesamteindruck der jeweiligen Marke abzustellen. Dieser werde hinsichtlich der angegriffenen Marke maßgeblich durch den Bestandteil "ZDF" geprägt, der einen extrem hohen Bekanntheitsgrad aufweise und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Die Kennzeichnung "ZDF" deute auf Eigenproduktionen der Beklagten hin und lasse nicht den Eindruck aufkommen, die Sendung übernehme eine Produktion der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, daß tatsächlich in der Presse in einem Kurzhinweis darauf hingewiesen worden sei, "Wintergarten" werde im ZDF ausgestrahlt. Eine Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da der Zusatz des Unternehmenskennzeichens "ZDF" im Verkehr eine für jedermann erkennbare Klarstellung der Herkunft der Dienstleistungen bedeute. Auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung könne nicht aufkommen. Die Dienstleistungen, die die Parteien erbrächten, wiesen allenfalls eine ganz geringe Ä hnlichkeit auf; es bestünden keine so engen Berührungspunkte, daß die beteiligten Verkehrskreise sie im Hinblick auf ihre regelmäßige betriebliche Herkunft demselben Unternehmen zuordnen könnten, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet seien.
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zur Abwehr unerwünschter Rufausbeutung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder § 1 UWG zu. Ebensowenig sei ein Anspruch aus § 3 UWG gegeben; es sei nicht anzunehmen , daß ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehe, daß es sich bei der Sendung "ZDF-Wintergarten" um eine Übertragung einer Show aus ihrem Varieté-Theater handele. Der geltend gemachte Löschungsanspruch teile, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 MarkenG ebensowenig gegeben seien, das Schicksal des Unterlassungsanspruchs. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Ansprüche aus § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß § 14 Abs. 1 MarkenG keine Anspruchsgrundlage darstellt. Die Bestimmung ordnet den in § 4 MarkenG nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und ausschließliches Recht dem Inhaber der Marke zu (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz , § 14 Rdn. 8). Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem Ausschließlichkeitsrecht fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 MarkenG geregelt. Ohne Erfolg nimmt die Revision die von der Klägerin schon in den Instanzen unter Berufung auf eine im Schrifttum vertretene Meinung (Tilmann, GRUR 1996, 701, 702 f.) auf, mit § 14 Abs. 1 MarkenG verhalte es sich wie mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, die sich für den unmittelbar Verletzten ohne eine ausdrückliche Regelung - § 13 Abs. 2 UWG beziehe
sich lediglich auf andere Anspruchsteller - aus den konkreten Vorschriften (etwa §§ 1, 3 UWG) ergäben. Eine den Vorschriften des Markengesetzes über die Verletzung des Markenrechts vergleichbare Regelung ist im Wettbewerbsrecht nicht gegeben. Die von der Revision angesprochene Sachbefugnis des unmittelbar Verletzten im Wettbewerbsrecht hat mit der Zuordnung besonderer Ansprüche durch § 14 Abs. 1 MarkenG nichts zu tun. Eine Parallele läßt sich auch schon deshalb nicht ziehen, weil die markengesetzliche Regelung auf den Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie beruht, also nicht ohne weiteres nach allgemeinen nationalen Rechtsregeln, sondern in erster Linie aus der Richtlinie heraus auszulegen ist.
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint. Abgesehen davon, daß es an Warenidentität fehlt - und somit schon deshalb ein Anspruch aufgrund dieser Vorschrift ausscheidet -, hat das Berufungsgericht zutreffend auch eine Markenidentität verneint. Das ergibt sich aus dem unmittelbaren Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ä hn-
lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; zuletzt: BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529, 531 - ARD-1; Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/ TISSERAND, jeweils m.w.N.).
a) Bezüglich der Dienstleistungsähnlichkeit ist das Berufungsgericht - von der Revision im einzelnen nicht in Zweifel gezogen - davon ausgegangen, daß die Parteien Dienstleistungen erbringen, die eine geringe Ä hnlichkeit aufweisen. Das kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Allerdings hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung wesentlich auf die regelmäßige betriebliche Herkunft der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen abgestellt. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II; Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 498 = WRP 1999, 528 - TIFFANY).
b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht ausgeführt, es gehe zugunsten der Klägerin davon aus, daß die Klagemarke eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wenn zu ihren Gunsten angenommen werde, daß das von ihr betriebene Varieté-
Theater tatsächlich 20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Feststellung ist - ungeachtet der Gegenrüge der Revisionserwiderung, für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, den Anmeldetag des angegriffenen Zeichens der Beklagten habe die Klägerin nicht einmal die unterstellte Bekanntheit behauptet - im Revisionsverfahren der Beurteilung zugrunde zu legen.
c) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht zutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen , daß auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Dabei ist der Gesamteindruck des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisionslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen; auf die Frage, wie die Marken Dritter gestaltet sind, kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 235 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß die Marke der Beklagten wesentlich durch ihren Bestandteil "ZDF" geprägt werde, weil dieser einen extrem hohen Bekanntheitsgrad habe und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Ebenso wie auf dem Modesektor sei der Verkehr auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Publikum, sofern in einer Marke auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen enthalten
ist, regelmäßig nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Verkehr orientiere sich nicht nur in der Modebranche in erster Linie an dem hinter einer Marke stehenden Unternehmen (BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL), sondern sei auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde, stimmt jedenfalls im Grundsatz mit der Lebenserfahrung nicht überein. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß Fernsehsendungen - auch Eigenproduktionen der einzelnen Sender - in aller Regel allein mit dem Sendungstitel bezeichnet werden (z.B. heutejournal , Tagesthemen, Frontal, Report, Sport-Studio o.ä.), ohne daß die Bezeichnung des Sendeunternehmens hinzugesetzt wird, sich das Publikum also grundsätzlich an dem eigentlichen Sendungstitel orientiert. Demnach ist auch hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch den Bestandteil "Wintergarten" geprägt wird, so daß eine große Markenähnlichkeit mit der Klagemarke gegeben ist.
d) Danach kann auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsachen eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Kennzeichnung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht wird im neu eröffneten Berufungsverfahren den zwischen den Parteien umstrittenen Grad der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie den genauen Grad der Ä hnlichkeit der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen festzustellen, und alsdann die Frage einer Verwechslungsgefahr erneut zu beantworten haben. 3. Ebenso wie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG derzeit nicht verneint werden kann, kann auch die Frage einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG noch nicht abschließend beurteilt werden, auf die es im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der angegriffenen Kennzeichnung ankommt, weil die Rechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in ihren Voraussetzungen derjenigen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ebenso gleich zu erachten ist, wie diejenige im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (EuGH, Urt. v. 22.6.2000 - Rs. C-425/98, MarkenR 2000, 255, 257 Tz. 25 ff. - Marca Mode/ Adidas). 4. Bei dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, nach dem noch Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarke getroffen werden müssen, erübrigen sich Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen wegen Rufausbeutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ebenso wie zu den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Anträgen.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Gründe:

I. Die Anmelderin, die Schweizerische Eidgenossenschaft, begehrt mit ihrer am 2. Oktober 1990 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge SWISS ARMY für "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs".
Das Deutsche Patentamt hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft , die Erstprüferin auch wegen Bestehens eines Freihaltebedürfnisses , zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1999, 58). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der vorliegenden Anmeldung ungeachtet ihres früheren Zeitrangs nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes (am 1. Januar 1995) dessen Vorschriften anzuwenden sind (§ 152 MarkenG). 2. Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß die angemeldete Wortfolge schon deshalb nicht eingetragen werden könne, weil ihr das Eintragungshindernis fehlender Markenfähigkeit (§ 3 Abs. 1 MarkenG) entgegenstehe , kann nicht zugestimmt werden.
a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß der Wortfolge "SWISS ARMY", die - für jedermann im Inland verständlich - die Schweizer Armee bezeichne, die nach § 3 Abs. 1 MarkenG erforderliche abstrakte Eignung, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, nicht zukomme. Namen von Behörden oder
von sonstigen staatlichen Stellen, auch jedermann verständliche Namen ausländischer staatlicher Stellen, bezeichneten nach der allgemeinen Verkehrsauffassung keine im Wettbewerb auftretenden Unternehmen. Der öffentlichen Hand sei zwar nicht grundsätzlich verwehrt, am freien Wettbewerb teilzunehmen ; staatliche Einrichtungen wie die Streitkräfte, die zu hoheitlichem Handeln bestimmt seien, nähmen jedoch nicht am Wettbewerb teil. Das Markengesetz sei für den Schutz der Namen solcher Hoheitsträger nicht vorgesehen und auch nicht geeignet.
b) Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt , d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BTDrucks. 12/6581 S. 65; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier). Dementsprechend ist die abstrakte Markenfähigkeit auch ohne Berücksichtigung der Person des Anmelders und späteren Inhabers der Marke zu beurteilen. Dies hat das Bundespatentgericht - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht übersehen. Seine Annahme, den Namen von Behörden oder sonstigen staatlichen Stellen fehle als solchen bereits jede (abstrakte) Unterscheidungseignung, wird jedoch von der Rechtsbeschwerde zu Recht angegriffen. Die (abstrakte) Unterscheidungseignung eines Zeichens kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Maûgebend ist die Auffassung des Verkehrs. Dieser nimmt ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, unterzieht es keiner analysierenden Betrachtungsweise (vgl. BGH, Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 1089, 1091 = WRP 1999,
1167 - YES; Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95 - FÜNFER; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl, jeweils m.w.N.) und stellt auch keine rechtlichen Erwägungen an. Die Markenfähigkeit der Namen von Behörden oder staatlichen Stellen ist danach nicht von vornherein auszuschlieûen. Dem Verkehr ist bekannt, daû staatliche Stellen - auch solche der Hoheitsverwaltung - Waren vertreiben (z.B. Bücher, Software, Landkarten) oder Dienstleistungen für Dritte erbringen. Diese tatsächlichen Gegebenheiten, nicht die ihnen zugrunde liegende Rechtslage , die im übrigen bei ausländischen Behörden mit der Rechtslage im Inland nicht übereinstimmen muû, bestimmen die Verkehrsauffassung. Dem Zeichen "SWISS ARMY" kann danach nicht mit den Erwägungen des Bundespatentgerichts schon die abstrakte Markenfähigkeit für Waren oder Dienstleistungen aller Art abgesprochen werden. Dies gilt um so mehr, als der englischsprachige Begriff "SWISS ARMY" keine amtliche Bezeichnung der Schweizer Armee ist. 3. Auch die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daû die Wortfolge "SWISS ARMY" wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sei, weil sie keine (konkrete ) Unterscheidungskraft besitze und nur eine Angabe über die Merkmale der mit ihr versehenen Ware sei, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, daû Behördenbezeichnungen wie "SWISS ARMY", die im Inland ohne weiteres verstanden würden, nicht geeignet seien, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zumindest der inländische Ver-
kehr sehe Behörden und sonstige Verwaltungsträger nicht als Gewerbetreibende und ihren Namen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen an. Staatliche Stellen seien nicht Hersteller von Waren und handelten - von gewissen Gebrauchtwaren abgesehen - auch nicht mit Waren. Die Gebrauchtwaren, mit denen sie Handel trieben, stammten typischerweise von verschiedenen Herstellern, weil Behörden selbst gleiche Waren bei verschiedenen Herstellern bestellten. Bei den Verbrauchern überwiege deshalb die Vorstellung, daû eine Behörde oder sonstige staatliche Stelle in erster Linie hoheitliche Aufgaben wahrnehmen solle und wahrnehme, nicht aber, daû sie am Wettbewerb teilnehme und mit Waren handele oder sie gar herstelle. Dies gelte in besonderem Maû für die Streitkräfte eines Landes. Ein Behördenname werde zumindest bei Waren, als deren Abnehmer die Behörde in Betracht komme, als allgemeine Qualitätsangabe aufgefaût, weil Behörden vor dem Kauf eine Qualitätskontrolle durchführten. Dazu komme , daû staatliche Stellen - wie eine Armee - meist keine Standardprodukte kauften, sondern Spezialanfertigungen für ihre besonderen Zwecke, z.B. Uhren in fliegertauglicher Bauart und Ausstattung. Die Aussage, daû eine Ware für eine bestimmte staatliche Einrichtung bestimmt, für sie nach ihren Vorgaben gebaut sei, werde dadurch zu einer Beschaffenheitsangabe im Sinne einer Typenangabe ("Schweizer Armee-Uhr"). Dies entspreche bei Taschenmessern (Messer des Typs "Schweizer Soldatenmesser" bzw. "Schweizer Offiziersmesser" ) längst der gängigen Verbrauchervorstellung. Der Umstand, daû "SWISS ARMY" für "modische" Armbanduhren eingetragen werden solle, stehe der Einordnung dieser Kennzeichnung als Beschaffenheitsangabe nicht entgegen. Was "modisch" sei, lasse sich nicht objektiv bestimmen, sondern sei immer von der jeweiligen Verkehrsanschauung abhängig. Gerade militärische Ausrüstungsgegenstände oder solche, die zumindest diesen Anschein erweckten,
seien - nicht nur bei Jugendlichen - sehr beliebt und deshalb "modisch". Auch modische Waren könnten bestimmten Qualitätsanforderungen - wie sie z.B. an Ausrüstungsgegenstände von Armeen gestellt würden - entsprechen.
b) Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, daû der Wortfolge "SWISS ARMY" die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft für "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" fehle, kann nicht zugestimmt werden. (1) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden. Dabei ist grundsätzlich von einem groûzügigen Maûstab auszugehen. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO, jeweils m.w.N.). Das Vorliegen einer konkreten Unterscheidungskraft kann nur bezogen auf den jeweiligen Einzelfall auf der Grundlage der insoweit maûgeblichen Auffassung der inländischen Verkehrskreise, die mit den Waren des Verzeichnisses angesprochen werden sollen, geprüft werden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 f. = WRP 1999, 526 - Etiketten; BGH GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Dies bedeutet - abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts -, daû den Namen von Behörden oder sonstigen staatlichen Stellen nicht von vornherein die Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann, noch weniger einer Wortfolge, die - wie "SWISS ARMY" - kein Behördenname ist, sondern nur - wenn auch trotz des eng-
lischsprachigen Begriffs für jeden offensichtlich - auf eine staatliche Einrichtung hinweist. Abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts ist es auch nicht erforderlich, daû das Zeichen einen bestimmten Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware gibt. Ein Zeichen besitzt Unterscheidungskraft, wenn es als Marke dazu dienen kann, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Nur so kann eine Marke ihre Hauptfunktion erfüllen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke muû danach die Gewähr bieten, daû alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 = WRP 1998, 1165 - Canon). (2) Auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze kann den Worten "SWISS ARMY" - abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts - für die angemeldeten Waren "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Nach den getroffenen Feststellungen weisen die Worte "SWISS ARMY" allerdings eindeutig auf die Schweizer Armee als eine staatliche Einrichtung der Anmelderin hin. Die maûgeblichen inländischen Verkehrskreise nehmen - wie sich aus den Feststellungen des Bundespatentgerichts weiter ergibt - auch nicht an, daû die Schweizer Armee "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" herstellen oder auch nur die Produktverantwortung für solche Geräte tragen oder mit die-
sen Handel treiben könnte. Der Verkehr wird deshalb die Worte "SWISS ARMY" vielfach nicht als Hinweis auf die Herkunft verstehen, sondern ihnen einen allgemeinen Hinweis auf die Qualität oder die Herstellung nach Vorgaben der Schweizer Armee entnehmen, zumal das angemeldete Zeichen keine zusätzlichen Elemente aufweist, die zu den für diesen Teil des Verkehrs - bezogen auf die in Rede stehenden Waren - nicht (konkret) unterscheidungskräftigen Worten "SWISS ARMY" hinzutreten und herkunftshinweisend wirken könnten. Dies bedeutet jedoch nicht, daû der angemeldeten Wortfolge jede Unterscheidungseignung für die Waren "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" fehlt. Nach der Lebenserfahrung gibt es vielmehr naheliegende Möglichkeiten, die angemeldete Wortfolge bei Waren der genannten Art so zur Kennzeichnung zu verwenden, daû sie vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird. Dies gilt etwa dann, wenn die Wortfolge "SWISS ARMY" auf dem Ziffernblatt einer Armbanduhr an eine Stelle gesetzt wird, auf der bei solchen Uhren üblicherweise eine Marke zu finden ist. Dabei handelt es sich nicht nur um lediglich theoretisch denkbare, sondern auch um praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten der Wortfolge "SWISS ARMY" als Marke, denen jedenfalls ein maûgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis entnehmen wird. Ein Indiz dafür, daû den Worten "SWISS ARMY" auch in anderen Ländern die Eignung zuerkannt wird, bei "modischen Armbanduhren Schweizer Ursprungs" in dieser Weise als Unterscheidungsmittel für die Waren eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu dienen, ist auch der Umstand, daû sie nicht nur in der Schweiz, sondern u.a. auch in Groûbritannien für diese Waren eingetragen sind.
c) Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG steht der Eintragung der angemeldeten Wortfolge "SWISS ARMY" schon deshalb nicht entgegen, weil diese zwar gegebenenfalls bestimmte allgemeine Vorstellungen über die Her-
stellung nach Vorgaben der Schweizer Armee und damit verbunden gewisse Qualitätsvorstellungen auslösen kann, aber keine Angabe darstellt, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Ware verwendet wird.
III. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin war danach der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert