Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2009 - 5 StR 459/09

bei uns veröffentlicht am09.12.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

5 StR 459/09
(alt: 5 StR 74/09)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 9. Dezember 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezember
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Prof. Dr. König
alsbeisitzendeRichter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof S. ,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof Sc.
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt A.
alsVerteidiger,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. Juni 2009 im Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten B. dahin abgeändert, dass dieser Angeklagte unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006 – 21 Ls 57/05 – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird; die Anrechnung eines Teils der Strafe als vollstreckt entfällt.
Es verbleibt bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Wegen einer schon 2004 gemeinsam mit der bisherigen Mitangeklagten begangenen Tatserie betrügerischer Arbeitsvermittlung war der Angeklagte B. vom Landgericht Potsdam am 22. August 2008 wegen Betruges in 29 Fällen verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nach dem Beschluss des Senats vom 26. März 2009 – 5 StR 74/09 – rechtskräftig. Der Strafausspruch – drei Jahre Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung zweier anderweitig rechtskräftig verhängter Strafen – hatte hingegen keinen Bestand. Der Senat hatte den gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklagten wegen mehrfach unzulänglich begründeter nachträglicher Gesamtstrafbildung und unzureichender Reaktion auf rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht gegen den Angeklagten unter Reduzierung der 29 Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat auf je sieben Monate ohne Einbeziehung weiterer Strafen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt und wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung von einem Jahr und drei Monaten Dauer zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Die gegen die erneute Gesamtstrafbildung gerichtete, auf die Sachrüge gestützte – vom Generalbundesanwalt vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
2
Die Beschwerdeführerin beanstandet zutreffend, dass das Landgericht , das die andere vormals einbezogene, indes schon vor dem ersten Urteil erledigte Geldstrafe zu Recht nicht mehr in die Gesamtstrafe einbezogen hat, auch mit der am 14. März 2006 gegen den Angeklagten unter anderem wegen Meineides verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten keine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB gebildet hat. Der Erlass jener Strafe im Mai 2009 hinderte dies entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Er erfolgte nämlich nach dem ersten Urteil in dieser Sache. Dieser Zeitpunkt ist für die Frage der Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB allein maßgeblich. Anders als das Landgericht meint, soll der Angeklagte hierdurch in weitestgehend möglicher Weise so gestellt werden, wie er bei einheitlicher Aburteilung sämtlicher zuvor begangener Straftaten zum Zeitpunkt der ersten zäsurbegründenden Verurteilung gestanden hätte. Dabei soll nicht nur, worauf das Landgericht allein abstellen möchte, eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Angeklagten vermieden werden, sondern er soll hierdurch auch nicht bevorzugt werden. Dies gebietet nach verbindlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die vorliegende Fallkonstellation (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 2; BGH NStZ 1982, 377 m.w.N.) die Einbeziehung einer nach dem maßgeblichen ersten Urteil erlassenen Bewährungsstrafe.
3
In dieser Sache ist nunmehr wiederholt im Revisionsrechtszug die Anwendung der überaus kompliziert ausgestalteten Regeln über die nachträgliche Gesamtstrafbildung zu beanstanden. Die Regeln sind schwer zu durchschauen, darzustellen und zu befolgen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 17. Juli 2000 – 5 StR 280/00). Auch grundlegend abweichende Anwendungssysteme (vgl. Wilhelm NStZ 2008, 425) sind ihrerseits überaus kompliziert. Vor diesem Hintergrund und angesichts der festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hält es der Senat zur unbedingt gebotenen Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung für unerlässlich, eine eigene abschließende Rechtsfolgenentscheidung zu treffen. Nach den besonderen Gegebenheiten des Falles erscheint letztlich auch nurmehr eine bestimmte Sanktionierung allein angemessen (§ 354 Abs. 1 StPO analog).
4
Dies ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei bestimmten Einzelstrafen , des großen zeitlichen Abstands zur Tatbegehung, bei welcher der Angeklagte B. unbestraft war, und des Umstands des bereits eingetretenen Ablaufs der Bewährungszeit für die einzubeziehende Strafe (Erlassreife) bei der maßgeblichen ersten Verurteilung, dem, wie im genannten ersten Beschluss des Senats in dieser Sache (m.w.N.) hervorgehoben, besondere gesamtstrafmindernde Wirkung zukommt, – auch unter Berücksichtigung der gegen die Mitangeklagte verhängten Bewährungsstrafe – eine zur Bewährung auszusetzende Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Da der Angeklagte ein solches Ergebnis letztlich maßgeblich infolge der eingetretenen Verfahrensverzögerung erreicht, kommt dabei allerdings eine besondere weitere Kompensation für die nunmehr rechtsfehlerfrei festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht in Betracht; nichts anderes könnte auch für eine etwa mögliche Anrechnung von Bewährungsleistungen in der einbezogenen Sache gelten.
5
Die nach der Durchentscheidung ausstehenden Bewährungsfolgeentscheidungen (§ 268a StPO) obliegen dem Landgericht. Die Kostenentscheidung , die, wie im angefochtenen Urteil tenoriert, dem erreichten Teilerfolg der Revision des Angeklagten gegen das erste Urteil Rechnung trägt und den Erfolg der neuen staatsanwaltlichen Revision dem Angeklagten über die ihm auferlegten Verfahrenskosten anlastet, ergibt sich aus den Grundsätzen von BGHSt 19, 226.
Basdorf Raum Schaal Schneider König

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Strafgesetzbuch - StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe


(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen h

Strafprozeßordnung - StPO | § 268a Aussetzung der Vollstreckung von Strafen oder Maßregeln zur Bewährung


(1) Wird in dem Urteil die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt, so trifft das Gericht die in den §§ 56a bis 56d und 59a des Strafgesetzbuches bezeichneten Entscheidungen durch Beschluß; dieser ist mit dem U

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5 StR 74/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. März 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. März 2009

beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. August 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) hinsichtlich des Angeklagten B. im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

b) hinsichtlich der Angeklagten L. , soweit die Anrechnung eines Teils der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt nicht erfolgt ist.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Betruges in 29 Fällen unter Einbeziehung jeweils der Strafe aus zwei rechtskräftigen Vorentscheidungen unter Aufrechterhaltung eines Maßregelausspruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte L. hat das Landgericht ebenfalls wegen Betruges in 29 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
3
a) Zwar hat das Landgericht nicht sämtliche Einzelfälle konkret nach Person des jeweiligen Arbeitnehmers, Zeitpunkt des Abschlusses des Vermittlungs - und des Arbeitsvertrages, Arbeitsantritt, Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Datum des Antrags auf Auszahlung der Vermittlungsvergütung bezeichnet. Jedoch lassen sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die Schuldsprüche tragende, noch ausreichend präzise Mindestfeststellungen entnehmen.
4
b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe belegt ebenfalls, dass sich die Angeklagten im Zeitraum von Mai bis November 2004 in 29 Fällen die Vermittlungsvergütung nach § 421g Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB III in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung betrügerisch verschafft haben, indem sie, gemeinschaftlich handelnd, den zuständigen Sachbearbeiter der Bundesagentur für Arbeit darüber getäuscht und einen entsprechenden Irrtum erregt haben, dass in den im Urteil bezeichneten Fällen eine „Vermittlung“ im Sinne von § 421g Abs. 1 Satz 2 SGB III stattgefunden hat, die Voraussetzung für die Auszahlung der Vergütung ist. An einer „Vermittlung“ fehlte es, weil die Angeklagten entgegen den ausdrücklichen Erklärungen der Angeklagten L. gegenüber der Bundesagentur miteinander verflochten waren (vgl. zum Begriff der Verflechtung BSG NJW 2007, 1902, 1903 f.). Denn der Angeklagte B. übte bestimmenden Einfluss auf die Angeklagte L. aus; jene war von ihm wirtschaftlich abhängig. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärungen der Angeklagten L. veranlasste der Sachbearbeiter die Auszahlung der Vermittlungsgebühr in Höhe von jeweils 1.000 € an die Angeklagte L. . Bei dieser Sachlage kann offenbleiben , ob – wie vom Landgericht angenommen – außerdem eine Täuschung über das Nichtvorliegen des Ausschlusstatbestands nach § 421g Abs. 3 Nr. 3 SGB III gegeben ist, weil von vornherein feststand, dass der Angeklagte B. die Arbeitnehmer weniger als drei Monate, nämlich jeweils nur für wenige Tage beschäftigen würde.
5
2. Der gesamte Strafausspruch gegen den Angeklagten B. hat keinen Bestand.
6
a) Die Einbeziehung der Strafe gegen den Angeklagten B. aus dem Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006 setzt voraus, dass wegen des Ablaufs der bis zum 13. März 2008 bestimmten Bewährungszeit noch kein Erlass nach § 56g StGB erfolgt war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2008 – 5 StR 450/08 Rdn. 3; Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 6). Feststellungen hierzu enthält das Urteil nicht. Sie werden nachzuholen sein.
7
b) Ist kein Erlass erfolgt, hätte das Landgericht fehlerhaft die Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg vom 3. September 2007 in die Gesamtstrafe einbezogen. Die diesem Strafbefehl zugrunde liegende Tat wurde am 6. Juli 2007 und damit nach dem (ohne Erlass) eine Zäsurwirkung auslösenden Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006 begangen. Insoweit fehlt es demgemäß an den Voraussetzungen des § 55 StGB (vgl. Fischer aaO § 55 Rdn. 9 ff.). Gegebenenfalls entfiele auch die Aufrechterhaltung des Maßregelausspruchs.
8
c) Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. März 2009 darauf hin, dass im Fall des Bestehens einer Gesamtstrafenlage mit der zu a) erörterten Vorverurteilung bei der Bildung der Gesamtstrafe das Spannungsverhältnis zwischen § 55 StGB und § 56g StGB zu würdigen ist (dazu BGHR StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 2; BGH aaO Rdn. 4). Um dies effektiv zu ermöglichen, hebt der Senat – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – auch die Einzelstrafen auf. Das neue Tatgericht wird zudem feststellen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Angeklagte B. im Rahmen der Bewährung Leistungen nach § 56b Abs. 2, 3 StGB erbracht hat, die bei der Einbeziehung in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nach § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 StGB in der Regel anzurechnen wären (vgl. BGHSt 36, 378, 381 m.w.N.).
9
3. Ferner wird das neue Tatgericht hinsichtlich beider Angeklagter eine Entscheidung über den Ausgleich eines möglichen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu treffen haben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts (zu den notwendigen Feststellungen und Prüfungsschritten BGHSt [GS] 52, 124; Fischer aaO § 46 Rdn. 132 f.), der einen etwaigen Verstoß hier bereits auf die Sachrügen als Erörterungsmangel aufgegriffen hat.
Basdorf Raum Schaal Dölp König

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Wird in dem Urteil die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt, so trifft das Gericht die in den §§ 56a bis 56d und 59a des Strafgesetzbuches bezeichneten Entscheidungen durch Beschluß; dieser ist mit dem Urteil zu verkünden.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn in dem Urteil eine Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt oder neben der Strafe Führungsaufsicht angeordnet wird und das Gericht Entscheidungen nach den §§ 68a bis 68c des Strafgesetzbuches trifft.

(3) Der Vorsitzende belehrt den Angeklagten über die Bedeutung der Aussetzung der Strafe oder Maßregel zur Bewährung, der Verwarnung mit Strafvorbehalt oder der Führungsaufsicht, über die Dauer der Bewährungszeit oder der Führungsaufsicht, über die Auflagen und Weisungen sowie über die Möglichkeit des Widerrufs der Aussetzung oder der Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (§ 56f Abs. 1, §§ 59b, 67g Abs. 1 des Strafgesetzbuches). Erteilt das Gericht dem Angeklagten Weisungen nach § 68b Abs. 1 des Strafgesetzbuches, so belehrt der Vorsitzende ihn auch über die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 145a des Strafgesetzbuches. Die Belehrung ist in der Regel im Anschluß an die Verkündung des Beschlusses nach den Absätzen 1 oder 2 zu erteilen. Wird die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung ausgesetzt, so kann der Vorsitzende von der Belehrung über die Möglichkeit des Widerrufs der Aussetzung absehen.