Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Jan. 2019 - 5 StR 553/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten I. G. unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten P. G. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Sie beanstanden die Verletzung materiellen Rechts mit dem Ziel einer Verurteilung wegen versuchten Heimtückemordes. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen trafen sich die als Cousins miteinander verwandten Angeklagten mit dem Nebenkläger abends in dessen Wohnung. Sie kannten den Nebenkläger seit etwa einem halben Jahr und hatten sich bereits wiederholt bei ihm aufgehalten. Aus Sicht des Nebenklägers bestand insbesondere zum Angeklagten I. G. ein freundschaftliches Verhältnis.

3

Als nach bis dahin friedlich verlaufenem Zusammensein zu späterer Stunde der Nebenkläger bäuchlings mit entblößtem Oberkörper auf seinem Bett lag, legte sich unvermittelt der Angeklagte I. G. auf ihn. Er hielt dem völlig überraschten Nebenkläger eine Luftdruckpistole an den Kopf und gab eine Vielzahl von Schüssen ab. Insgesamt sieben Schüsse trafen den Kopf, drei Schüsse den Hals und vier Schüsse den Unterarm des Nebenklägers. Ein Motiv für den Angriff konnte das Landgericht nicht feststellen.

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Im weiteren Verlauf beteiligte sich der Angeklagte P. G. an den Gewalttätigkeiten. Er schlug dem sich wehrenden Nebenkläger ein in der Wohnung vorgefundenes zehn Zentimeter langes, über ein Kilogramm schweres scharfkantiges „Hammerwerk“ aus massivem Metall aufden Kopf. Da der Nebenkläger gleichwohl seine Gegenwehr fortsetzte, forderte der Angeklagte I. G. seinen Cousin auf, nochmals zuzuschlagen. Daraufhin versetzte dieser dem Nebenkläger einen weiteren Schlag mit dem „Hammerwerk“ auf den Kopf. Während der Nebenkläger sich trotzdem fortdauernd wehrte und er den Angeklagten I. G. würgte, um ihn von sich wegzudrücken, holte der Angeklagte P. G. zwei Messer aus der Küche. Als der Nebenkläger aus der Wohnung flüchten wollte, stach ihm der Angeklagte P. G. mit einem der Küchenmesser (Klingenlänge 12 cm) in den Rücken. Gleichwohl konnte sich der Nebenkläger bei einem Nachbarn in Sicherheit bringen.

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Die Jugendkammer hat das Mordmerkmal der Heimtücke verneint. Zwar habe der Geschädigte zu Beginn der Tatausführungshandlungen nicht mit Angriffen auf seine körperliche Unversehrtheit gerechnet. Es habe aber nicht festgestellt werden können, dass er infolge seiner Arglosigkeit wehrlos gewesen sei. Der Nebenkläger habe sich befreien und aus seiner Wohnung fliehen können und sich damit nicht in einer Situation befunden, in der ihm eine Gegenwehr nicht möglich gewesen wäre.

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2. Die Begründung, mit der das Landgericht eine Verurteilung wegen versuchten Heimtückemordes abgelehnt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Le- ben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren. Das Opfer muss gerade auf Grund seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1984 – 3 StR 199/84, BGHSt 32, 382, 383 f.; vom 9. Januar 1991 – 3 StR 205/90, NJW 1991, 1963; vom 29. April 2009 – 2 StR 470/08, NStZ 2009, 569). Kann das Opfer in diesem Moment dem Täter nichts Wirkungsvolles entgegensetzen, ist von dessen Wehrlosigkeit selbst dann auszugehen, wenn es im weiteren Verlauf des Kampfgeschehens Abwehrmaßnahmen zu entfalten vermag (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober2005 – 1 StR 250/05, NStZ 2006, 96;MüKo-StGB/Schneider, 2. Aufl., § 211 Rn. 174 mwN). Beim versuchten Delikt ist zu prüfen, ob der Täter die genannten Kriterien des Heimtückemerkmals in seinen Vorsatz aufgenommen hat.

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b) Diesen rechtlich relevanten Anknüpfungspunkt hat die Jugendkammer verkannt, indem sie allein die objektive Lage des Tatopfers bei der Tatausführung betrachtet hat. Da ein versuchtes Tötungsdelikt nach §§ 211, 22, 23 StGB zu prüfen ist, hätte es bezüglich des Tatentschlusses der Angeklagten darauf abstellen müssen, ob die Angeklagten bei Eintritt des Tötungsdelikts in das Versuchsstadium davon ausgingen, gegen ein arglosigkeitsbedingt wehrloses Opfer vorzugehen. Zu diesem Aspekt des ohnehin nur sehr knapp erörterten gemeinsamen Tatentschlusses ist dem angefochtenen Urteil jedoch nichts zu entnehmen.

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3. Rechtsfehler, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben , enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO).

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Zwar begegnen die Feststellungen Bedenken, dass die Schüsse des Angeklagten I. G. auf den Nebenkläger von dem Willen des Angeklagten P. G. mitgetragen waren (UA S. 20) und in diesem Zeitpunkt bei beiden bereits Tötungsvorsatz bestand. Insoweit leidet das Urteil nämlich unter einem Erörterungsmangel. Denn das Landgericht hat sich nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass ein zunächst von I. G. allein – aus nicht feststellbaren Gründen – begonnenes Verletzungsgeschehen aufgrund spontanen Eingreifens von P. G. gleichsam „ausdem Ruder gelaufen“ sein könnte. P. G. hat in seiner polizeilichen Vernehmung eine „Hilfeleistung“ fürseinen durch die Gegenwehr des Geschädigten in Bedrängnis geratenen Cousin geschildert. Mit dieser Darstellung hat sich das Landgericht nicht beweiswürdigend auseinandergesetzt. Zur Kampfsituation im Zeitpunkt des Eingreifens von P. G. verhält sich das Urteil nicht. Gegen einen bereits im Zeitpunkt der Schüsse – zumindest bei P. G. – beste- henden Tötungsvorsatz kann auch sprechen, dass er das eingesetzte Werkzeug und das Messer am Tatort vorgefunden und spontan ergriffen hat. Dieser Umstand hätte darüber hinaus auch im Hinblick darauf erörtert werden müssen, inwieweit ein solches Verhalten seines Cousins im Zeitpunkt der Abgabe der Schüsse für I. G. vorhersehbar war und vorhergesehen wurde.

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nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt. Denn die von der Kammer angestellten Hilfserwägungen zum Tötungsvorsatz, dass nämlich „zumindest in der Gesamtschau der Handlungen der beiden Angeklagten eine objektive Lebensgefährlichkeit der Tathandlungen gegeben“ sei (UA S. 18) und dass ein gemeinsamer Tatentschluss spätestens ab dem Zeitpunkt bestanden habe, in dem sich P. G. aktiv den Gewalthandlungen seines Cousins anschloss (UA S. 20), tragen den – bisherigen – Schuldspruch wegen versuchten Totschlags.

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Sollte das neue Tatgericht ebenfalls zur Annahme von Tötungsvorsatz bei beiden Angeklagten gelangen, so wird es allerdings den Zeitpunkt seines Entstehens unter Erörterung der oben genannten Umstände klar festzulegen haben, um darauf aufbauend die Frage eines heimtückischen Handelns in dem festgestellten Zeitpunkt zu beantworten.

1

Nachdem das Landgericht den Angeklagten u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt hatte, änderte der Senat auf die Revision des Angeklagten das Urteil im Schuldspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist, und hob den Rechtsfolgenausspruch mitsamt den zugrundeliegenden Feststellungen auf. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten auf der Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs abermals zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Entscheidung, von einer Gesamtstrafbildung mit der – im ersten landgerichtlichen Urteil fehlerhaft als vollstreckt angesehenen – Geldstrafe von 60 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 29. September 2006 abzusehen, ist rechtsfehlerhaft. Denn sie beruht auf dem unzutreffenden Verständnis, diese Strafe sei mit der „Genehmigung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe durch den Vorsitzenden“ erledigt, so dass die Voraussetzungen des § 55 StGB nicht mehr gegeben seien. Dabei verkennt das Landgericht zum einen die Rechtsnatur der gemäß § 122 Abs. 1 Satz 2 StVollzG, § 126 StPO zu erteilenden Genehmigung der Unterbrechung der Untersuchungshaft zum Zwecke der Strafvollstreckung, die der Sicherung der Untersuchungshaftzwecke dient (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. Vor § 112 Rdn. 14; Callies/Müller-Dietz, StVollzG 11. Aufl. § 122 Rdn. 4), den Vollstreckungsstand hinsichtlich der zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafe aber unberührt lässt. Zum anderen hat das Landgericht nicht beachtet, dass grundsätzlich nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung die Gesamtstrafbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu erfolgen hat, damit dem Revisionsführer ein erlangter Rechtsvorteil durch nachträgliche Gesamtstrafbildung nicht durch sein Rechtsmittel genommen wird (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 und 2). Eine etwa eingetretene zwischenzeitliche Vollstreckung hätte danach ohnehin unberücksichtigt zu bleiben.

3

Insoweit wären grundsätzlich zwei Gesamtstrafen zu bilden gewesen. Dass dies unterblieben ist, beschwert den Angeklagten für sich nicht. Um jede Beschwer zu vermeiden, bezieht der Senat indes entsprechend § 55 Abs. 1 StGB, § 354 Abs. 1 StPO die Geldstrafe aus dem genannten amtsgerichtlichen Urteil in die – fälschlich, aber nicht beschwerend einheitlich gebildete – Gesamtstrafe ein; soweit die Geldstrafe vollstreckt ist, wird sie gemäß § 51 Abs. 2 StGB auf die Gesamtstrafe angerechnet. Durch diese Verfahrensweise wird der Angeklagte, der so auch im Ergebnis auf seine erste Revision nach der erfolgten Schuldspruchänderung und dem weiter fortgeführ- ten Verfahren einen geringfügigen Vorteil erfährt, besser gestellt, als wenn gegen ihn zwei Gesamtstrafen gebildet und dabei infolge des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) einzelne Einzelstrafen, naheliegend indes ohne Herabsetzung der bisherigen Gesamtstraflast, reduziert würden.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 23. April 2010 wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und ihn unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hatte es bestimmt, dass wegen der überlangen Verfahrensdauer sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 64 oder § 66 StGB hatte es abgesehen. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil im Strafausspruch und soweit die Strafkammer von der Anordnung einer Maßregel abgesehen hatte auf (Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - 3 StR 382/10, NStZ-RR 2011, 78). Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen der verfahrensgegenständlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.

2

Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Das Landgericht hat für die am 7. Mai 2003 begangene verfahrensgegenständliche Tat eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen erachtet. An einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 hat es sich mit der Begründung, gehindert gesehen, diese Strafe sei seit dem 10. Mai 2010 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt. Es hat sodann im Wege eines Härteausgleichs von der aus seiner Sicht schuldangemessen Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Abschlag von zwei Jahren und drei Monaten vorgenommen und auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten erkannt.

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Die Strafkammer hat dabei verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das Landgericht seiner Prüfung die Vollstreckungssituation am 23. April 2010 zugrunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 aber noch nicht vollständig erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig.

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Der Rechtsfehler hat sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Das Landgericht hat ersichtlich übersehen, dass der Senat den Strafausspruch des Urteils vom 23. April 2010 gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten aufgehoben hat. Wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) war das Landgericht deshalb gehindert, die Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 358 Rn. 11). Dies ist hier jedoch trotz des vorgenommenen Härteausgleichs geschehen. Denn die für die verfahrensgegenständliche Tat festgesetzte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und die gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 übersteigen zusammengenommen die Höhe der im ersten Durchgang verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten.

7

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sich die Grundlagen für die Bemessung der neuen Gesamtstrafe geändert haben. Der neue Tatrichter wird der Gesamtstrafenbildung neben der Strafe aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 die für die verfahrensgegenständliche Tat nunmehr verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten zugrunde zu legen haben. Zwar ist die Berücksichtigung eines Härteausgleichs bei Bemessung dieser Strafe rechtsfehlerhaft vorgenommen worden. Dieser Rechtsfehler hat sich aber ausschließlich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt und ist daher auf seine Revision nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass aus den oben genannten Gründen auch die vom Landgericht als schuld- und tatangemessen angesehene Freiheitsstrafe von acht Jahren gegen das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verstieße, da im ersten Durchgang für die verfahrensgegenständliche Tat lediglich eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren festgesetzt worden war.

8

Bei Bildung der Gesamtstrafe wird der neue Tatrichter als Obergrenze die im Urteil vom 23. April 2011 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten zu beachten haben.

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2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB hat ebenfalls keinen Bestand.

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a) Das Landgericht hat bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten nicht allein durch eine andere Maßregel begegnet werden kann (§ 72 Abs. 1 StGB), dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB mit rechtlich unzureichender Begründung abgelehnt.

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Die Delinquenz des mittlerweile 66-jährigen, seit 1972 u.a. mehrfach wegen Sexual- und Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten ging nach den Feststellungen des Landgerichts in den hier relevanten Fällen stets mit Alkoholkonsum bzw. Alkoholmissbrauch einher. Auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter erheblichem Alkoholeinfluss.

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Das sachverständig beratene Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB infolge eines Zusammenwirkens der Alkoholbeeinflussung bei Tatbegehung und einer diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung auszuschließen vermocht. Die Voraussetzungen des § 64 StGB hat es abgelehnt. Es ist, dem Sachverständigen folgend, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Alkoholmissbrauch des Angeklagten nicht den Grad einer manifesten psychischen oder gar körperlichen Abhängigkeit erreicht habe, da der Angeklagte in den letzten eineinhalb Jahren vor seiner letzten Inhaftierung während seines Zusammenlebens mit seiner Verlobten in der Lage gewesen sei, seinen Alkoholkonsum zu kontrollieren und es in jener Zeit zu keinem schwerwiegenden Alkoholmissbrauch gekommen sei. Allein unter Hinweis auf diesen Umstand hat das Landgericht auch eine intensive Neigung des Angeklagten, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausgeschlossen.

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Diese Begründung trägt die Ablehnung eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht. Das Landgericht hat zwar seinen Ausführungen zu den Anforderungen an einen Hang im Ansatz einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Feststellung eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht das Vorliegen eines manifesten Abhängigkeitssyndroms erfordert, sondern hierfür bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausreichend ist (Fischer aaO, § 64 Rn. 7 mwN). Die Strafkammer hat sich jedoch nicht dazu verhalten, weshalb der vorübergehend kontrollierte Alkoholkonsum des Angeklagten in der Zeit vor seiner Inhaftierung nicht nur den Ausschluss eines Abhängigkeitssyndroms rechtfertigt, sondern auch gegen eine intensive Neigung des Angeklagten, Alkohol im Übermaß zu sich zu nehmen, spricht. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage war geboten, weil der Sachverständige, dem die Strafkammer im Übrigen uneingeschränkt gefolgt ist, die kontrollierte Alkoholaufnahme des Angeklagten in der Zeit des Zusammenlebens mit seiner Verlobten lediglich als ausreichendes Indiz für eine fehlende körperliche oder psychische Abhängigkeit angese- hen hat. Nach den Urteilsgründen hat sich der Sachverständige hingegen nicht zu der Intensität eines missbräuchlichen Alkoholkonsums des Angeklagten unterhalb der Schwelle einer Abhängigkeit geäußert. Hinzu kommt, dass im angefochtenen Urteil mehrfach auf den vom Angeklagten betriebenen "Alkoholmissbrauch" bzw. auf dessen "Alkoholproblematik", deren Bearbeitung angezeigt sei, abgestellt wird. Vor diesem Hintergrund erschließt sich ohne weitere Begründung die Annahme der Strafkammer nicht, beim Angeklagten liege auch keine "intensive Neigung" zum übermäßigen Alkoholkonsum vor.

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b) Erweist sich danach die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB als rechtsfehlerhaft, so ist damit zugleich der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung die Grundlage entzogen (§ 72 Abs. 1 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer, wäre sie vom Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 64 StGB ausgegangen und hätte sie der Anlasstat Symptomwert für den Hang zugeschrieben, nicht nur die Gefährlichkeitsprognose , sondern auch eine hinreichend konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Suchtbehandlung und eine damit einhergehende deutliche Verringerung der Tätergefährlichkeit bejaht hätte.

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c) Danach muss die Frage der Maßregelanordnung nach § 66 und § 64 StGB ebenfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird dabei zum einen zu beachten haben, dass Unsicherheiten über den Erfolg allein der milderen Maßnahme zur kumulativen Anordnung von Maßregeln führen (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09, NStZ 2010, 83). Zum anderen wird er der Prüfung einer Maßregelanordnung nach § 66 StGB den vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) geforderten strengen Maßstab einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" zugrunde zu legen haben. Dabei wird er insbesondere die Frage der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Gewalt- oder Sexualtaten eingehender als bisher geschehen zu erörtern (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11, StV 2011, 672) und sich hierbei vor allem auch mit dem fortgeschrittenen Alter des Angeklagten und einer etwa damit einhergehenden geringeren Gefährlichkeit auseinanderzusetzen haben.

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3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Gründe:

I.

1

In einem ersten Urteil vom 8. Juli 2011 hatte das Landgericht den Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und von der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen, weil eine konkrete Erfolgsaussicht nicht bestehe.

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Der Senat hat auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil aufgehoben , soweit eine Unterbringung unterblieben war, und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen (Beschluss vom 12. Juli 2012 - 2 StR 602/11).

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Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hat ein weiteres, auf einer neuen Anklage vom 1. Juni 2012 basierendes Verfahren hinzuverbunden. Mit Urteil vom 19. April 2013 hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB angeordnet; von dem neuen Tatvorwurf hat es ihn freigesprochen. Von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit einer am 20. März 2013 vom Amtsgericht Köln rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen einer am 19. Dezember 2012 begangenen Tat hat das Landgericht abgesehen, weil Schuldspruch und Strafausspruch in der vorliegenden Sache mit dem Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012, mithin vor Begehung der neuen Tat, rechtskräftig geworden seien.

II.

4

Die Anordnung der Maßregel gemäß § 64 StGB ist rechtsfehlerfrei; die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist insoweit unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das Urteil war aber aufzuheben, soweit von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen wurde.

5

1. Für die Anwendbarkeit des § 55 StGB kommt es auf die letzte tatrichterliche Sachentscheidung zur Schuld- oder Straffrage an (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 69 f.; BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 178/09, NStZ-RR 2010, 41; LK/Rissing-van Saan, 12. Aufl., § 55 Rn. 6 f.; Sternberg/Lieben in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 55 Rn. 6 ff.). Anders hingegen ist es bei der Vollstreckungssituation : für deren Beurteilung ist der Zeitpunkt der früheren tatrichterlichen Verurteilung maßgeblich, da dem Angeklagten der einmal erlangte Rechtsvorteil der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch sein Rechtsmittel nicht genommen werden soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2013 - 3 StR 141/13, StraFo 2013, 474 f.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 55 Rn. 6a, 37, jeweils mwN).

6

2. Danach ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - für die Anwendbarkeit des § 55 StGB auf das zweite Urteil vom 19. April 2013 abzustellen.

7

Hierbei handelt es sich schon deswegen um eine tatrichterliche Sachentscheidung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB, weil das Landgericht auch über ein nachträglich hinzuverbundenes Verfahren verhandelt und - indem es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat - entschieden hat.

8

Hinzu kommt, dass auch die Frage der Unterbringungsanordnung eine tatrichterliche Sachentscheidung, insoweit zur Straffrage, darstellt. Zwar handelt es sich dabei - isoliert betrachtet - um eine vom eigentlichen Strafausspruch getrennte Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Diese betrifft aber wegen der vom Tatgericht in der Folge zu prüfenden Frage, wie die Vollstreckungsreihenfolge geregelt werden soll (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB), zwangsläufig den Strafausspruch; dies wird insbesondere in den Fällen deutlich, in denen eine Entscheidung über den Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB zu treffen ist, bei der es wegen der Orientierung am Halbstrafenzeitpunkt entscheidend auf die Dauer der (Gesamt -)Freiheitsstrafe ankommt. Insoweit, aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Sollvorschrift ist daher noch eine Entscheidung über den Strafausspruch zu fällen (vgl. Fischer aaO § 67 Rn. 9), zu der gegebenenfalls gesonderte Feststellungen (Therapiedauer) getroffen werden müssen. Solange diese Entscheidung - wie hier - noch aussteht, ist über die Straffrage gerade nicht abschließend tatrichterlich entschieden und eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung möglich.

9

Insoweit ist diese Konstellation mit dem Fall vergleichbar, dass nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht nur noch eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung zu treffen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es sich dabei um eine Entscheidung über die Straffrage im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB handelt, obwohl die Strafhöhe nicht mehr abänderbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 70; LK/Rissing-van Saan aaO; Fischer aaO § 55 Rn. 6; Sternberg/Lieben aaO Rn. 9). Gleiches gilt für die Entscheidung über eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 178/09, NStZ-RR 2010, 41 mwN).

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Die Teilrechtskraft des Strafausspruchs steht dabei der Anwendung des § 55 StGB nicht entgegen, da sogar das nachrangige Beschlussverfahren gemäß § 460 StPO einen Eingriff in die Rechtskraft erlaubt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2012 - 4 StR 22/12, wistra 2012, 221; vgl. auch Beschluss vom 7. Juli 2010 - 1 StR 212/10, BGHSt 55, 220 Rn. 35 ff.).

11

3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu entscheiden. Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten, bei dem auch die auf UA S. 33 erwähnten, zum Urteilszeitpunkt freilich nicht rechtskräftigen weiteren Verurteilungen in den Blick zu nehmen sein werden. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und mit Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt.

2

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Während der Schuldspruch und die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen keinen diesen benachteiligenden Rechtsfehler erkennen lassen, kann der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben.

3

Der Angeklagte hatte zwei der abgeurteilten Taten am 4. August 2014 und damit zeitlich vor dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 1. Dezember 2014 begangen, durch welches er zu einer Bewährungsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden war, die noch nicht erledigt ist. Damit kommt in Betracht, dass mit dieser Freiheitsstrafe und den im angefochtenen Urteil verhängten Einzelstrafen für die Taten vom 4. August 2014 gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden, während die für die Tat vom 18. März 2016 festgesetzte Einzelstrafe wegen einer möglichen Zäsurwirkung des Urteils vom 1. Dezember 2014 gesondert auszusprechen war. Dem steht nicht notwendig entgegen, dass durch das Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 1. Dezember 2014 eine Tat des Angeklagten geahndet worden war, die dieser vor dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 23. Juni 2014 begangen hatte. Denn dieses Urteil würde nur dann seinerseits eine Zäsur begründen und damit eine Gesamtstrafenbildung zwischen der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 1. Dezember 2014 und den Einzelstrafen für die Taten vom 4. August 2014 ausschließen, wenn die dort verhängte Geldstrafe von 50 Tagessätzen noch nicht erledigt ist (s. etwa BGH, Urteil vom 18. März 1982 - 4 StR 636/81, NJW 1982, 2080 f.; Beschluss vom 7. Dezember 1983 - 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193; Urteile vom 10. Juli 1985 - 3 StR 124/85, juris Rn. 6; vom 6. März 1987 - 2 StR 37/87, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 2; vom 30. Juni 1987 - 1 StR 222/87, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 3; Beschlüsse vom 18. Dezember 1987 - 5 StR 644/87, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 5; vom 26. Oktober 1988 - 4 StR 472/88, GA 1989, 132, 133; seine gegenteiligen, nicht tragenden Erwägungen im Urteil vom 13. November 1985 - 3 StR 311/85, BGHSt 33, 367, 369 verfolgt der Senat nicht weiter; s. bereits Senat, Beschluss vom 7. September 1988 - 3 StR 338/88, NStZ 1988, 552). Ob dies der Fall ist, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, da die- ses den Vollstreckungsstand des Urteils des Amtsgerichts Hannover vom 23. Juni 2014 nicht mitteilt.

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Durch die möglicherweise rechtsfehlerhaft gebildete Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert. Da das Amtsgericht Hannover die Vollstreckung der von ihm verhängten Freiheitsstrafe von fünf Monaten zur Bewährung ausgesetzt hatte, vermag der Senat nicht auszuschließen, dass das Landgericht auch die Vollstreckung einer aus dieser Freiheitsstrafe und den beiden Einzelstrafen für die Taten vom 4. August 2014 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hätte.

5

Über die Gesamtstrafe ist daher nochmals zu befinden. Dabei wird die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer zu beachten haben, dass insoweit der Vollstreckungsstand der gegen den Angeklagten ergangenen früheren Urteile im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils (25. August 2016) maßgeblich (s. nur BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 188/11, juris Rn. 5) und im Falle vom Ersturteil abweichender Gesamtstrafen- bildung auch Augenmerk auf das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu richten ist (zuletzt etwa BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, NStZ-RR 2016, 275, 276). Becker Schäfer Gericke Tiemann Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hatte die Angeklagten T. und F. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und (mit) räuberischer Erpressung schuldig gesprochen. Den Angeklagten T. hatte es unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. Juni 2009 zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten F. unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 27. November 2008 zu einer solchen von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

2

Auf die Revisionen der Staatanwaltschaft und der Angeklagten ist dieses Urteil insgesamt mit den Feststellungen aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen worden.

3

Das Landgericht hat die Angeklagten nunmehr jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten (T. ) bzw. von einem Jahr und sechs Monaten (F. ) verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte T. mit seiner in allgemeiner Form erhobenen Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg, gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des Mitangeklagten F. ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

4

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und Einzelstrafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das Urteil hat hingegen keinen Bestand, soweit es das Landgericht - anders als im ersten Urteil - abgelehnt hat, mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. Juni 2009 nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die hieraus folgende Teilaufhebung des angefochtenen Urteils erstreckt sich auch auf den Nichtrevidenten F. , weil das Urteil auch ihn betreffend an demselben materiellrechtlichen Fehler leidet.

5

Das Landgericht hat ausgeführt, dass bei beiden Angeklagten aufgrund der zwischenzeitlichen vollständigen Vollstreckung der im ersten Urteil einbezogenen Vorstrafen, bei dem Angeklagten F. die Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 27. November 2008, bei dem Angeklagten T. zwei Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jah- ren aus dem Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. Juni 2009, eine erneute Gesamtstrafenbildung nicht mehr vorzunehmen sei und die Angeklagten deswegen nicht in den Vorteil der Regelung des § 55 StGB kommen könnten. Das Landgericht hat als Ausgleich hierfür bei beiden Angeklagten einen (unbezifferten ) Härteausgleich vorgenommen.

6

Die Annahme des Landgerichts, dass mit den im ersten Urteil jeweils einbezogenen Vorstrafen wegen deren zwischenzeitlichen Vollstreckung eine Gesamtstrafe aus diesen und den durch das angefochtene Urteil verhängten Strafen gemäß § 55 Abs. 1 StGB nachträglich nicht mehr gebildet werden kann, hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

7

Nach Aufhebung einer Gesamtstrafe und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht hat die (erneute) Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11, NStZ-RR 2012, 106). Dies gilt nicht nur in dem Fall, in dem die Urteilsaufhebung gerade wegen fehlerhaft unterbliebener nachträglicher Gesamtstrafenbildung erfolgt ist. Vielmehr ist es so regelmäßig auch in anderen Fällen der Gesamtstrafenaufhebung zu verfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 - 2 StR 170/04, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 9; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 25 mwN). Weiter gilt nichts anderes, wenn - wie hier - das erste Urteil nicht allein auf die Revision des Angeklagten, sondern auch auf die der Staatsanwaltschaft aufgehoben worden ist. Denn auch in diesem Fall soll einem Revisionsführer der durch eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung erlangte Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden.

8

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten.

1

Wegen einer schon 2004 gemeinsam mit der bisherigen Mitangeklagten begangenen Tatserie betrügerischer Arbeitsvermittlung war der Angeklagte B. vom Landgericht Potsdam am 22. August 2008 wegen Betruges in 29 Fällen verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nach dem Beschluss des Senats vom 26. März 2009 – 5 StR 74/09 – rechtskräftig. Der Strafausspruch – drei Jahre Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung zweier anderweitig rechtskräftig verhängter Strafen – hatte hingegen keinen Bestand. Der Senat hatte den gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklagten wegen mehrfach unzulänglich begründeter nachträglicher Gesamtstrafbildung und unzureichender Reaktion auf rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht gegen den Angeklagten unter Reduzierung der 29 Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat auf je sieben Monate ohne Einbeziehung weiterer Strafen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt und wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung von einem Jahr und drei Monaten Dauer zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Die gegen die erneute Gesamtstrafbildung gerichtete, auf die Sachrüge gestützte – vom Generalbundesanwalt vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

2

Die Beschwerdeführerin beanstandet zutreffend, dass das Landgericht , das die andere vormals einbezogene, indes schon vor dem ersten Urteil erledigte Geldstrafe zu Recht nicht mehr in die Gesamtstrafe einbezogen hat, auch mit der am 14. März 2006 gegen den Angeklagten unter anderem wegen Meineides verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten keine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB gebildet hat. Der Erlass jener Strafe im Mai 2009 hinderte dies entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Er erfolgte nämlich nach dem ersten Urteil in dieser Sache. Dieser Zeitpunkt ist für die Frage der Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB allein maßgeblich. Anders als das Landgericht meint, soll der Angeklagte hierdurch in weitestgehend möglicher Weise so gestellt werden, wie er bei einheitlicher Aburteilung sämtlicher zuvor begangener Straftaten zum Zeitpunkt der ersten zäsurbegründenden Verurteilung gestanden hätte. Dabei soll nicht nur, worauf das Landgericht allein abstellen möchte, eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Angeklagten vermieden werden, sondern er soll hierdurch auch nicht bevorzugt werden. Dies gebietet nach verbindlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die vorliegende Fallkonstellation (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 2; BGH NStZ 1982, 377 m.w.N.) die Einbeziehung einer nach dem maßgeblichen ersten Urteil erlassenen Bewährungsstrafe.

3

In dieser Sache ist nunmehr wiederholt im Revisionsrechtszug die Anwendung der überaus kompliziert ausgestalteten Regeln über die nachträgliche Gesamtstrafbildung zu beanstanden. Die Regeln sind schwer zu durchschauen, darzustellen und zu befolgen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 17. Juli 2000 – 5 StR 280/00). Auch grundlegend abweichende Anwendungssysteme (vgl. Wilhelm NStZ 2008, 425) sind ihrerseits überaus kompliziert. Vor diesem Hintergrund und angesichts der festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hält es der Senat zur unbedingt gebotenen Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung für unerlässlich, eine eigene abschließende Rechtsfolgenentscheidung zu treffen. Nach den besonderen Gegebenheiten des Falles erscheint letztlich auch nurmehr eine bestimmte Sanktionierung allein angemessen (§ 354 Abs. 1 StPO analog).

4

Dies ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei bestimmten Einzelstrafen , des großen zeitlichen Abstands zur Tatbegehung, bei welcher der Angeklagte B. unbestraft war, und des Umstands des bereits eingetretenen Ablaufs der Bewährungszeit für die einzubeziehende Strafe (Erlassreife) bei der maßgeblichen ersten Verurteilung, dem, wie im genannten ersten Beschluss des Senats in dieser Sache (m.w.N.) hervorgehoben, besondere gesamtstrafmindernde Wirkung zukommt, – auch unter Berücksichtigung der gegen die Mitangeklagte verhängten Bewährungsstrafe – eine zur Bewährung auszusetzende Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Da der Angeklagte ein solches Ergebnis letztlich maßgeblich infolge der eingetretenen Verfahrensverzögerung erreicht, kommt dabei allerdings eine besondere weitere Kompensation für die nunmehr rechtsfehlerfrei festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht in Betracht; nichts anderes könnte auch für eine etwa mögliche Anrechnung von Bewährungsleistungen in der einbezogenen Sache gelten.

5

Die nach der Durchentscheidung ausstehenden Bewährungsfolgeentscheidungen (§ 268a StPO) obliegen dem Landgericht. Die Kostenentscheidung , die, wie im angefochtenen Urteil tenoriert, dem erreichten Teilerfolg der Revision des Angeklagten gegen das erste Urteil Rechnung trägt und den Erfolg der neuen staatsanwaltlichen Revision dem Angeklagten über die ihm auferlegten Verfahrenskosten anlastet, ergibt sich aus den Grundsätzen von BGHSt 19, 226.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten, der bereits rechtskräftig wegen besonders schwerer Vergewaltigung schuldig gesprochen worden war, zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ausgesprochen, dass wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von der verhängten Freiheitsstrafe neun Monate als verbüßt gelten. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten , auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe zu Unrecht einen Teil der verhängten Strafe als vollstreckt angesehen. Das trotz des umfassenden Aufhebungsantrags ausweislich der Revisionsbegründung wirksam auf den Kompensationsausspruch beschränkte (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09) Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Die angefochtene Kompensationsentscheidung kann nicht bestehen bleiben; denn ihr steht die auch insoweit eingetretene Teilrechtskraft des in die- sem Verfahren zuvor ergangenen landgerichtlichen Urteils vom 15. Februar 2008 entgegen.

3

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

4

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 15. Februar 2008 wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision hatte der Angeklagte unter anderem mit einer Verfahrensrüge einen Verstoß gegen Art. 6 MRK geltend gemacht, weil das Verfahren durch unzureichende Ermittlungen des Aufenthalts der Geschädigten durch die Polizeibehörden rechtsstaatswidrig verzögert worden sei; dies habe das Landgericht im Urteil feststellen und festlegen müssen, welcher Teil der Strafe zur Kompensation als vollstreckt gelte. Der Generalbundesanwalt hatte beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, und ausgeführt , die dargestellte Verfahrensrüge sei weder in der erforderlichen Form erhoben noch in der Sache begründet. Mit einer weiteren verfahrensrechtlichen Beanstandung hatte der Angeklagte gerügt, dass ein auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schuldfähigkeit gerichteter Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt worden sei. Auf diese Rüge hatte der Senat mit Beschluss vom 7. August 2008 (3 StR 274/08) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB unterblieben war aufgehoben sowie die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; die weitergehende Revision hatte er verworfen.

5

Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht das nunmehr von der Staatsanwaltschaft im Kompensationsausspruch angegriffene Urteil erlassen.

6

2. Das Landgericht durfte die angefochtene Kompensationsentscheidung nicht treffen. Hierzu gilt:

7

Führt die Revision nur teilweise zur Urteilsaufhebung, erwächst der bestehen bleibende Teil in Rechtskraft; dieser ist im neuen Verfahren nicht mehr nachzuprüfen (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 353 Rdn. 32). Der neue Tatrichter, an den das Verfahren nach der Zurückverweisung gelangt, hat lediglich den noch offenen Verfahrensgegenstand neu zu verhandeln und zu entscheiden (vgl. Wohlers in SK-StPO § 354 Rdn. 87). Hieraus folgt etwa, dass der Schuldspruch rechtskräftig wird, wenn das angefochtene Urteil allein im Strafausspruch aufgehoben wird (sog. horizontale Teilrechtskraft). Auch innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs kann horizontale Teilrechtskraft bezüglich einzelner Tatfolgen eintreten, wenn lediglich der Strafausspruch aufgehoben wird und weitere Rechtsfolgen, auf die das Tatgericht erkannt hat, von Art und Höhe der Strafe unabhängig sind. Dies richtet sich nach den für die Rechtsmittelbschränkung geltenden Grundsätzen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 353 Rdn. 8) und kann etwa der Fall sein bei Einziehungs- (vgl. BGH, Beschl. vom 16. Dezember 1998 - 2 StR 536/98 Rdn. 5) sowie Unterbringungsanordnungen (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 454 f.; NStZ 1982, 483) oder sonstigen Maßregeln wie der Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Juli 1983 - 3 StR 215/83 Rdn. 4 ff.). Maßgebend für den Umfang der Aufhebung ist die Formulierung im Urteilstenor bzw. der Beschlussformel der revisionsgerichtlichen Entscheidung. Die Aufhebung des Strafausspruchs betrifft regelmäßig nur die Strafe, die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs die gesamten Rechts- folgen der Tat (vgl. Kuckein aaO Rdn. 21 m. w. N.; weitergehend für § 76 a StGB aF noch BGHSt 14, 381, 382).

8

Nach diesen Maßstäben erfasst die Aufhebung allein des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht grundsätzlich die Frage eines Ausgleichs für eine bis dahin eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht; vielmehr tritt insoweit horizontale (Teil-)Rechtskraft ein. Zwar wurde nach der früheren Rechtsprechung die übermäßige und von dem Angeklagten nicht zu vertretende Verzögerung des Verfahrens bei der Strafzumessung berücksichtigt. Demgemäß umfasste damals die Aufhebung eines tatgerichtlichen Urteils im Strafausspruch auch die Frage der Kompensation eines rechtsstaatswidrigen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot. Jedoch hat der Große Senat für Strafsachen dieses sog. Strafabschlagsmodell mit seiner Entscheidung vom 17. Januar 2008 (BGHSt 52, 124) aufgegeben und es durch die sog. Vollstreckungslösung ersetzt. Danach ist der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nunmehr getrennt und unabhängig von der Strafzumessung vorzunehmen. Er lässt die Frage des Unrechts, der Schuld und der Strafhöhe unberührt und stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (vgl. Meyer-Goßner aaO Art. 6 MRK Rdn. 9 a). Deshalb sind der Strafausspruch und die Kompensationsentscheidung grundsätzlich je für sich auf Rechtsfehler überprüfbar (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09 Rdn. 27). Hieraus folgt im Einzelnen:

9

Enthält ein landgerichtliches Urteil - wie hier die ursprüngliche Entscheidung der Strafkammer vom 15. Februar 2008 - keine Kompensationsentscheidung für eine bis zur Urteilsverkündung eingetretene Verzögerung, kann der Angeklagte, wenn er dies für rechtsfehlerhaft hält, sich hiergegen mit seiner Revision wenden. Zu diesem Zweck muss er grundsätzlich - wenn sich die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht bereits aus den Urteilsgründen ergibt und deshalb mit der Sachrüge zur Prüfung durch das Revisionsgericht gestellt werden kann (vgl. BGHSt 49, 342) - eine Verfahrensrüge erheben (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 50, 56). Dringt er wie hier mit seiner Beanstandung nicht durch, und hebt das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil insoweit auch nicht wegen einer erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebotes nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist auf eine zulässige Revision von Amts wegen auf (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 320), steht rechtskräftig fest, dass der Angeklagte nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 MRK vor Ergehen der Revisionsentscheidung zu entschädigen ist. Gleiches gilt, wenn das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil neben dem Strafausspruch aufhebt, soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist; denn die Frage, ob eine solche Maßregel anzuordnen ist, berührt die Kompensation wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung aus den genannten Gründen ebenfalls nicht. Es liegt zudem nahe, dass die vorgenannten Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Angeklagte keine Verfahrensrüge erhoben hat und für das Revisionsgericht auch sonst kein Anlass besteht, die Frage der Verfahrensverzögerung ausdrücklich in den Blick zu nehmen; denn diese Umstände sind für den Eintritt und die Wirkungen der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich ohne Belang.

10

Dem neuen Tatrichter ist es deshalb verwehrt, dem Angeklagten nach der Teilaufhebung eines Urteils ausschließlich im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist allein wegen eines zeitlich vor der Entscheidung des Revisionsgerichts liegenden Verstoßes gegen Art. 6 MRK eine Entschädigung zuzusprechen; er hat vielmehr lediglich neu über die Strafzumessung und den Maßregelausspruch zu befinden. Daneben hat er, sofern hierzu Anlass besteht, allerdings zu prüfen und zu entscheiden, ob nach der Entscheidung des Revisionsgerichts eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten und zu kompensieren ist; denn der Umstand, dass eine Entschädigungspflicht wegen eines bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung gegebenen Verstoßes gegen Art. 6 MRK nicht besteht, schließt es nicht aus, dass eine Kompensation aufgrund einer erst danach aufgetretenen Verzögerung ausgesprochen werden kann. Diese Frage hat das Tatgericht nach den insoweit allgemein geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. BGHSt 52, 124, 146 ff.); demgemäß hat es bei seiner Bewertung das gesamte Verfahren und damit auch diejenigen Teile in den Blick zu nehmen, die vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen. Diese Gesamtbetrachtung ist ihm nicht deshalb verschlossen, weil bereits rechtskräftig entschieden ist, dass dem Angeklagten allein aufgrund von Umständen, die zeitlich vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen, kein Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu gewähren ist.

11

Aus alldem ergibt sich, dass die nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zur sog. Vollstreckungslösung ergangene teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils durch den Beschluss des Senats vom 7. August 2008 die Frage der Entschädigung des Angeklagten für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung in der Zeit bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung nicht betroffen hat; insoweit ist vielmehr (Teil-)Rechtskraft eingetreten. Das Landgericht durfte deshalb nach der Zurückverweisung der Sache nicht einen - vermeintlichen - Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot im Ermittlungsverfahren kompensieren. Der entsprechende Ausspruch muss somit entfallen; dies hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst entschieden.

12

3. Der Senat hat deshalb nicht mehr in der Sache zu entscheiden, ob die Feststellungen des Landgerichts die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung tragen. Die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils geben jedoch Anlass zu bemerken, dass nicht jedes Versäumnis der Ermittlungsbehörden einen zu kompensierenden Verstoß gegen Art. 6 MRK zu begründen vermag. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese wie hier nicht völlig untätig waren und der Vorwurf allein dahin geht, sie hätten möglicherweise noch intensiver ermitteln können. Der Senat neigt dazu, in solchen Fällen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung - in Anlehnung an die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Kompensation von Verfahrensverzögerungen , die allein durch eine auf die Revision des Angeklagten erfolgte Aufhebung des tatgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache entstehen (vgl. BGH NStZ 2009, 104) - allenfalls bei ganz erheblichen, kaum verständlichen Ermittlungsfehlern in Betracht zu ziehen. In diesem Sinne gravierende Versäumnisse hat das Landgericht nicht festgestellt. Sost-Scheible Pfister Hubert Schäfer Mayer