Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2000 - 2 StR 159/00
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
a) im Strafausspruch,
b) soweit neben dem Tatmesser noch andere Gegenstände eingezogen wurden. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung unter Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs in Tateinheit mit Körperverletzung und Freiheitsberaubung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1, §§ 223, 239 StGB) zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Gegenstände (Klappmesser u.a.) eingezogen. Das Landgericht hat hierzu festgestellt:Der Angeklagte vereinbarte mit Frau B., die als Prostituierte auf dem Straßenstrich tätig war, normalen Geschlechtsverkehr und Oralverkehr gegen Entgelt. Den zunächst verlangten Analverkehr lehnte sie wiederholt ab. Der Angeklagte fuhr mit Frau B. in seinem Pkw auf einen Feldweg. Dort lehnte sie Analverkehr nochmals ab. Daraufhin holte der Angeklagte ein Klappmesser hervor. Als Frau B. urinieren mußte, stieg der Angeklagte mit ihr aus, damit sie nicht fliehen konnte. Danach hielt ihr der Angeklagte das aufgeklappte Messer in die Nähe des Halses, warf sie mit einem Schlag gegen den Kopf zu Boden und vollzog gegen ihren Willen den Analverkehr. Als Frau B. sich umdrehen wollte, schlug er ihr mit der Hand ins Gesicht. Durch die beiden Schläge erlitt Frau B. Prellungen. Unter der noch andauernden Wirkung der Bedrohung mit dem Messer und der beiden Schläge stieg Frau B. auf die Aufforderung des Angeklagten wieder in das Fahrzeug. Der Angeklagte schloß die Zentralverriegelung und vollzog gegen den Willen von Frau B. erneut den Analverkehr. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Sie wendet sich mit der Sachrüge gegen die Bemessung der Freiheitsstrafe, insbesondere gegen die Annahme eines minder schweren Falls der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB) und - zu Gunsten des Angeklagten - gegen die Einziehungsanordnung, soweit sie nicht das Tatmesser betrifft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
II.
Die Strafzumessung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Annahme eines minder schweren Falls der Vergewaltigung ist mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft. Die Entscheidung der Frage, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der alleUmstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen , sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98 f. und st. Rspr.). Das Landgericht hat jedoch weder bei der Wahl des Strafrahmens, noch bei der Strafzumessung im engeren Sinne bedacht, daß der Angeklagte ein Regelbeispiel nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Das Vorliegen eines Regelbeispiels schließt die Annahme eines minder schweren Falls nach § 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB zwar nicht grundsätzlich aus, wird aber vielfach der Annahme eines minder schweren Falls entgegenstehen (BGH NStZ 2000, 419). Soweit der Tatrichter im Fall der Verwirklichung des Qualifikationstatbestands des § 177 Abs. 4 StGB einen minder schweren Fall im Sinne des Absatzes 5 annehmen will, hat er, wenn ein Regelbeispiel nach Absatz 2 (hier Vergewaltigung) gegeben ist, zu berücksichtigen, daß Absatz 2 einen schärferen Strafrahmen vorsieht als Absatz 5 Halbsatz 2. Andernfalls entstünde nämlich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der über das Regelbeispiel hinaus noch einen Qualifikationstatbestand erfüllt, günstiger gestellt wäre als der Täter, der kein Qualifikationsmerkmal erfüllt hat. Wählt der Tatrichter daher den Strafrahmen des Absatzes 5, so hat er die Untergrenze des § 177 Abs. 2 StGB zu beachten, wenn dieser Strafrahmen ohne das Vorliegen der Qualifikation des Absatzes 4 gegeben wäre (vgl. BGH a.a.O.). Durch den zweifachen Analverkehr hat der Angeklagte das Regelbeispiel wiederholt erfüllt. Im Hinblick auf das Gewicht der erzwungenen sexuellen Handlungen sind nach den bisherigen Feststellungen keine schuldmindernden Umstände erkennbar, die ein Abweichen von der in Absatz 2 vorgegebenen Strafrahmenuntergrenze rechtfertigen könnten. Das Landgericht hat daher bei der zur Prüfung eines minder schweren Falls gebotenen Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Ge-
sichtspunkt nicht berücksichtigt und ist bei der konkreten Strafzumessung von einer zu niedrigen Strafrahmenuntergrenze (ein Jahr statt zwei Jahre Freiheitsstrafe ) ausgegangen. Es ist nicht völlig auszuschließen, daß das Landgericht ohne diese Fehler einen minder schweren Fall verneint und eine höhere Strafe festgesetzt hätte, zumal es das untere Drittel des verfügbaren Strafrahmens voll ausschöpfen wollte. Da der Strafausspruch schon aus diesem Grund keinen Bestand haben kann, kommt es auf die vom Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag näher dargelegten bedenklichen Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme eines minder schweren Falls begründet hat, nicht mehr an. Das gilt insbesondere für die Erwägung, daß Frau B. als Prostituierte grundsätzlich zum Geschlechtsverkehr bereit gewesen sei, so daß der Eingriff in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht weniger schwer wiege. Gegen eine solche Begründung hat der Senat bereits Bedenken erhoben (BGH NStZ-RR 1998, 326). Bei der Gewichtung des Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung sind aber die Auswirkungen der Tat für das Tatopfer zu berücksichtigen. Hier kann deshalb zu Gunsten des Angeklagten das im Urteil festgestellte versöhnliche Verhalten von Frau B. in der Hauptverhandlung von Bedeutung sein, mit dem sie die Entschuldigung des Angeklagten angenommen hat (UA S. 5).
III.
Soweit die Einziehungsentscheidung nicht das zur Tat verwendete Klappmesser betrifft, kann sie keinen Bestand haben. Das Urteil teilt weder mit, welche weiteren Gegenstände eingezogen werden sollen, noch werden diegesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung (§§ 74 ff. StGB) dargelegt. Ihre revisionsrechtliche Prüfung ist somit nicht möglich.
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(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Wer einen Menschen einsperrt oder auf andere Weise der Freiheit beraubt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
das Opfer länger als eine Woche der Freiheit beraubt oder - 2.
durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht.
(4) Verursacht der Täter durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
(5) In minder schweren Fällen des Absatzes 3 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 4 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.