Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2005 - V ZB 107/05

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind die Mitglieder einer Wohnungsei gentümergemeinschaft. In der Versammlung vom 12. Dezember 2001 haben die Wohnungseigentümer eine Mehrzahl von Beschlüssen gefasst. Die Antragsteller haben beantragt , einen Teil dieser Beschlüsse für ungültig zu erklären und die Verwalterin abzuberufen. Mit Beschluss vom 15. März 2005 hat das Amtsgericht entschieden , durch ein Sachverständigengutachten Beweis zur Frage der Verfahrensfähigkeit der Antragsteller zu erheben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller hat das Landgericht als unzulässig verworfen. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde erstreben die Antragsteller die Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte dem Rechtsmittel stattgeben. Es meint, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene Beweisbe-
schlüsse seien zwar grundsätzlich nicht anfechtbar. Eine Ausnahme gelte aber, wenn durch einen solchen Beschluss unmittelbar in Rechte eines Beteiligten eingegriffen werde. So verhalte es sich bei dem Beschluss, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Verfahrensfähigkeit der Antragsteller einzuholen. Die Antragsteller hätten mit einer Vorladung und Untersuchung durch einen Sachverständigen und für den Fall einer Weigerung mit Zwangsmitteln gem. § 33 FGG zu rechnen. Das führe zur Anfechtbarkeit des Beschlusses vom 15. März 2005. An einer entsprechenden Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Düsseldorf durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. September 1988, OLGZ 1989, 15 ff., gehindert. Es hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist nicht zulässig. Die Sache ist an das vorleg ende Oberlandesgericht zur Entscheidung in eigener Zuständigkeit zurückzugeben (Senat, BGHZ 11, 104, 120).
Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 43 Abs. 1 WEG, § 28 Abs. 2 FGG gehört, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die Abweichung muß dieselbe Rechtsfrage betreffen. Der Bundesgerichtshof ist zwar an die für die Entscheidungserheblichkeit maßgebende rechtliche Beurteilung des Falles, wie sie dem Vorlagebeschluss zugrunde gelegt ist, gebunden. Er prüft aber, ob die Entscheidung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, dieselbe Rechtsfrage
betrifft (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 21, 234, 236; Beschl. v. 1. Juli 1993, V ZB 19/93, NJW 1993, 3069; BGH, Beschl. v. 1. Juli 1998, XII ZB 181/97, FamRZ 1999, 22, 23; v. 19. März 2003, XII ZB 121/01, FamRZ 2003, 868, 869 und v. 23. Juli 2003, XII ZB 87/03, NJW-RR 2003, 1356). Daran fehlt es.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm ist in einem Pflegschaftsverfahren gem. § 38 FGG a.F. ergangen. Ihr kann nichts zu der Frage entnommen werden, ob in dem vorliegenden Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG der Beschluss, ein Gutachten zur Frage der Verfahrensfähigkeit eines Beteiligten zu erheben, selbständig angefochten werden kann.
Die Verfahren nach § 38 FGG a.F. gehören zur allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die zu diesem Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörenden Verfahren sind dadurch gekennzeichnet, dass in ihnen - in unterschiedlichem Umfang - ein öffentliches Interesse gegen das Interesse oder den Willen eines Betroffenen abzuwägen ist (vgl. Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 1 III; Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Aufl., § 1 Rdn 9 ff). Das öffentliche Interesse wird dabei grundsätzlich nicht von einem Beteiligten vertreten, sondern wird von dem Richter oder von dem Rechtspfleger bei der Entscheidung gewahrt.
Die Tatsachen, von denen die beantragte oder beabsichtigte Entscheidung abhängig sind, sind von Amts wegen zu ermitteln, § 12 FGG. Einer Aussage zur Anfechtbarkeit einer insoweit ergangenen Verfügung kann nichts zu der entsprechenden Frage in einem die Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu denen das Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG gehört (BayObLGZ 1988, 436, 437; Keidel/Schmidt, FGG, 15. Aufl., § 12 Rdn. 227),
entnommen werden. Auch in diesen Verfahren gilt für die Tatsachenermittlung zwar § 12 FGG. Die Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit sind jedoch dadurch gekennzeichnet, dass an ihnen mehrere Betroffene beteiligt sind, deren Interessen einander widerstreiten, und kein öffentliches Interesse an der beantragten Entscheidung besteht. Wie im Zivilprozess ist über Ansprüche zu entscheiden, die der Disposition der Beteiligten unterliegen. Die Ermittlungsverpflichtung greift daher nur insoweit Platz, als der Vortrag der Beteiligten hierzu Anlass bietet (Senat, BGHZ 146, 241, 249).
Der Unterschied zwischen den Verfahren der allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit und den echten Streitsachen schließt es aus, eine Entscheidung , die zu den verfahrensrechtlichen Pflichten, Obliegenheiten oder Rechten eines Beteiligten im Hinblick auf die Mitwirkung an der Tatsachenfeststellung in einem Verfahren der allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangen ist, auf ein Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu übertragen. Das ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn eine Verfügung der von Amts wegen vorzunehmenden Feststellung von Verfahrensvoraussetzungen dienen soll (vgl. für ein Verfahren nach der ZPO BGHZ 143, 122, 124).
Krüger Klein Stresemann Czub Roth