Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Nov. 2007 - KVZ 10/07

bei uns veröffentlicht am13.11.2007
vorgehend
Oberlandesgericht Düsseldorf, Kart 1/06, 13.12.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVZ 10/07
vom
13. November 2007
in der Kartellverwaltungssache
http://www.wuw-online.de/pswuw/fn/wuw/sfn/bp/SH/60d7210c9ccf004d6caf25dd9534e8/cn/doc/bstruc/57/bt/0/ID/202312/index.html
- 2 -
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2007 durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2006 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Mit Entscheidung vom 17. Oktober 2005, eingegangen beim Bundeskartellamt am selben Tag, hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften ein von den Beteiligten zu 1 und 2 angemeldetes Zusammenschlussvorhaben nach Art. 4 Abs. 4 FKVO an das Bundeskartellamt als zuständige deutsche Behörde verwiesen. Vorsorglich haben die Beteiligten zu 1 und 2 das Zusammenschlussvorhaben noch einmal mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 beim Bundeskartellamt angemeldet. Die Antragstellerin hat ihre Beiladung zu diesem Verfahren beantragt. Das Bundeskartellamt hat diesen Antrag mit Beschluss vom 14. November 2005 abgelehnt. Am 17. November 2005 hat das Bundeskartellamt im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 GWB beschlossen, den angemeldeten Zusammenschluss nicht zu untersagen; die Zusammenschlussbeteiligten wurden hiervon noch am selben Tag in Kenntnis gesetzt.
2
Die Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags gewandt hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1922). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragstellerin.

II.


3
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht begründet. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.
4
1. Das Begehren, das die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde verfolgt, ist allein auf eine Verpflichtung zur Beiladung bzw. darauf gerichtet, die Rechtswidrigkeit der Ablehnung ihres Beiladungsantrags festzustellen. Der Bundesgerichtshof hat in einem ebenfalls die Antragstellerin betreffenden Verfahren entschieden, dass dem Beiladungspetenten kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass er vielmehr lediglich eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Kartellbehörde beanspruchen kann (BGHZ 169, 370 Tz. 10 ff. – pepcom). Die Nichtzulassungsbeschwerde führt in diesem Zusammenhang keine grundsätzlichen Fragen an, die einer Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürfen.
5
2. Die von der Antragstellerin als grundsätzlich beanspruchten Rechtsfragen beziehen sich ausschließlich auf die Frage der Anfechtbarkeit einer im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB erfolgten Freigabe. Diese Frage stellt sich in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Beschwerdeverfahren nicht. Denn mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin nicht gegen die im Vorprüfverfahren jedenfalls durch Fristablauf erfolgte Freigabe. Unabhängig davon war die Frage der Anfechtbarkeit einer im Vorprüfverfahren erfolgten Freigabe – wie auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht verkennt – bereits Gegenstand einer Senatsentscheidung (BGH, Beschl. v. 28.6.2005 – KVZ 34/04, WuW/E DE-R 1571 – Ampere). Danach sieht das deutsche – anders als das europäische – Recht eine solche Anfechtbarkeit nicht vor. Der Gesetzgeber hat sich im Zuge der 6. GWB-Novelle, durch die die Anfechtbarkeit der Freigabe im Hauptprüfverfahren eingeführt worden ist, ausdrücklich gegen eine solche Anfechtbarkeit entschieden (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/9720, S. 44 und 59). Dementsprechend kann ein angemeldeter Zusammenschluss nach Eintritt der Freigabefiktion durch Ablauf der Monatsfrist nicht mehr untersagt werden (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB). Nur für den Fall einer Aufhebung einer im Hauptprüfverfahren erfolgten Freigabe sieht das Gesetz einen neuen Fristlauf vor (§ 40 Abs. 6 GWB). Solange – wie regelmäßig und wie auch im Streitfall – ein subjektives öffentliches Recht des Dritten durch die Freigabe nicht tangiert wird, begegnet diese Regelung auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BGH WuW/E DE-R 1571, 1572 – Ampere).

III.


6
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch Bornkamm Raum
Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2006 - VI-Kart 1/06 (V) -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2005 - KVZ 34/04

bei uns veröffentlicht am 28.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 34/04 vom 28. Juni 2005 in der Kartellverwaltungssache Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richt

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(1) Das Bundeskartellamt darf einen Zusammenschluss, der ihm angemeldet worden ist, nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses (Hauptprüfverfahren) eingetreten ist. Das Hauptprüfverfahren soll eingeleitet werden, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist.

(2) Im Hauptprüfverfahren entscheidet das Bundeskartellamt durch Verfügung, ob der Zusammenschluss untersagt oder freigegeben wird. Wird die Verfügung nicht innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung den anmeldenden Unternehmen zugestellt, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind unverzüglich über den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung zu unterrichten. Dies gilt nicht, wenn

1.
die anmeldenden Unternehmen einer Fristverlängerung zugestimmt haben,
2.
das Bundeskartellamt wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Absatz 5 oder § 59 die Mitteilung nach Absatz 1 oder die Untersagung des Zusammenschlusses unterlassen hat,
3.
eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland entgegen § 39 Absatz 3 Satz 2 Nummer 6 nicht mehr benannt ist.
Die Frist nach Satz 2 wird gehemmt, wenn das Bundeskartellamt von einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Auskunft nach § 59 erneut anfordern muss, weil das Unternehmen ein vorheriges Auskunftsverlangen nach § 59 aus Umständen, die von ihm zu vertreten sind, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig beantwortet hat. Die Hemmung endet, wenn das Unternehmen dem Bundeskartellamt die Auskunft vollständig übermittelt hat. Die Frist verlängert sich um einen Monat, wenn ein anmeldendes Unternehmen in einem Verfahren dem Bundeskartellamt erstmals Vorschläge für Bedingungen oder Auflagen nach Absatz 3 unterbreitet.

(3) Die Freigabe kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangen sind, um eine Untersagung abzuwenden. Die Bedingungen und Auflagen dürfen sich nicht darauf richten, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen.

(3a) Die Freigabe kann widerrufen oder geändert werden, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, arglistig herbeigeführt worden ist oder die beteiligten Unternehmen einer mit ihr verbundenen Auflage zuwiderhandeln. Im Falle der Nichterfüllung einer Auflage gilt § 41 Absatz 4 entsprechend.

(4) Vor einer Untersagung ist den obersten Landesbehörden, in deren Gebiet die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In Verfahren nach § 172a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist vor einer Untersagung das Benehmen mit den zuständigen Aufsichtsbehörden nach § 90 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch herzustellen. Vor einer Untersagung in Verfahren, die den Bereich der bundesweiten Verbreitung von Fernsehprogrammen durch private Veranstalter betreffen, ist das Benehmen mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich herzustellen.

(5) Die Fristen nach den Absätzen 1 und 2 Satz 2 beginnen in den Fällen des § 39 Absatz 4 Satz 1, wenn die Verweisungsentscheidung beim Bundeskartellamt eingegangen ist und die nach § 39 Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen.

(6) Wird eine Freigabe des Bundeskartellamts durch gerichtlichen Beschluss rechtskräftig ganz oder teilweise aufgehoben, beginnt die Frist nach Absatz 2 Satz 2 mit Eintritt der Rechtskraft von Neuem.

(1) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat bei der Kartellbehörde, deren Verfügung angefochten wird, schriftlich einzureichen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Verfügung der Kartellbehörde. Wird in den Fällen des § 36 Absatz 1 Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 42 gestellt, so beginnt die Frist für die Beschwerde gegen die Verfügung des Bundeskartellamts mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.

(2) Ergeht entsprechend § 73 Absatz 3 Satz 2 auf einen Antrag keine Verfügung, so ist die Beschwerde an keine Frist gebunden.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der angefochtenen Verfügung zu begründen. Im Fall des Absatzes 1 Satz 3 beginnt die Frist mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Wird diese Verfügung angefochten, beginnt die Frist zu dem Zeitpunkt, zu dem die Untersagung unanfechtbar wird. Im Fall des Absatzes 2 beträgt die Frist einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden.

(4) Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit die Verfügung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird,
2.
die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

(5) Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Beschwerden der Kartellbehörden.

(1) Das Bundeskartellamt darf einen Zusammenschluss, der ihm angemeldet worden ist, nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses (Hauptprüfverfahren) eingetreten ist. Das Hauptprüfverfahren soll eingeleitet werden, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist.

(2) Im Hauptprüfverfahren entscheidet das Bundeskartellamt durch Verfügung, ob der Zusammenschluss untersagt oder freigegeben wird. Wird die Verfügung nicht innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung den anmeldenden Unternehmen zugestellt, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind unverzüglich über den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung zu unterrichten. Dies gilt nicht, wenn

1.
die anmeldenden Unternehmen einer Fristverlängerung zugestimmt haben,
2.
das Bundeskartellamt wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Absatz 5 oder § 59 die Mitteilung nach Absatz 1 oder die Untersagung des Zusammenschlusses unterlassen hat,
3.
eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland entgegen § 39 Absatz 3 Satz 2 Nummer 6 nicht mehr benannt ist.
Die Frist nach Satz 2 wird gehemmt, wenn das Bundeskartellamt von einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Auskunft nach § 59 erneut anfordern muss, weil das Unternehmen ein vorheriges Auskunftsverlangen nach § 59 aus Umständen, die von ihm zu vertreten sind, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig beantwortet hat. Die Hemmung endet, wenn das Unternehmen dem Bundeskartellamt die Auskunft vollständig übermittelt hat. Die Frist verlängert sich um einen Monat, wenn ein anmeldendes Unternehmen in einem Verfahren dem Bundeskartellamt erstmals Vorschläge für Bedingungen oder Auflagen nach Absatz 3 unterbreitet.

(3) Die Freigabe kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangen sind, um eine Untersagung abzuwenden. Die Bedingungen und Auflagen dürfen sich nicht darauf richten, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen.

(3a) Die Freigabe kann widerrufen oder geändert werden, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, arglistig herbeigeführt worden ist oder die beteiligten Unternehmen einer mit ihr verbundenen Auflage zuwiderhandeln. Im Falle der Nichterfüllung einer Auflage gilt § 41 Absatz 4 entsprechend.

(4) Vor einer Untersagung ist den obersten Landesbehörden, in deren Gebiet die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In Verfahren nach § 172a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist vor einer Untersagung das Benehmen mit den zuständigen Aufsichtsbehörden nach § 90 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch herzustellen. Vor einer Untersagung in Verfahren, die den Bereich der bundesweiten Verbreitung von Fernsehprogrammen durch private Veranstalter betreffen, ist das Benehmen mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich herzustellen.

(5) Die Fristen nach den Absätzen 1 und 2 Satz 2 beginnen in den Fällen des § 39 Absatz 4 Satz 1, wenn die Verweisungsentscheidung beim Bundeskartellamt eingegangen ist und die nach § 39 Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen.

(6) Wird eine Freigabe des Bundeskartellamts durch gerichtlichen Beschluss rechtskräftig ganz oder teilweise aufgehoben, beginnt die Frist nach Absatz 2 Satz 2 mit Eintritt der Rechtskraft von Neuem.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVZ 34/04
vom 28. Juni 2005
in der Kartellverwaltungssache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Prof. Dr. Meier-Beck

beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2004 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 € festgesetzt.

Gründe:


I. Die Beschwerdeführerin (im folgenden: Ampere) ist ein Energiebroker. Sie hat von ihren Kunden das Mandat, bestehende Energielieferverträge zu kündigen und neue – kostengünstigere – Verträge abzuschließen. Nach ihrer eigenen Darstellung übersteigt der von ihr betreute Energiepool 3 Mrd. Kilowattstunden, wovon etwa zwei Drittel auf Gaslieferverträge entfallen. Die Beschwerdeführerin ist für ihr auf einer Bündelung der Endkundennachfrage beruhendes Geschäftsmodell auf einen möglichst diskriminierungsfreien Zugang zu den Strom- und Gasnetzen angewiesen. Sie wendet sich gegen die Freigabe eines Zusammenschlußvorhabens , das auf einen Zusammenschluß der Beteiligten zu 1 (im folgenden : EWE) mit der Beteiligten zu 2 (im folgenden: VNG) hinausläuft. VNG ist ein Ferngasunternehmen, das den größten Teil der neuen Bundesländer über ein eigenes Netz mit Gas versorgt. EWE ist als regionaler Gebietsversorger für Strom
und Gas im Ems-Weser-Elbe-Gebiet sowie im östlichen MecklenburgVorpommern und Brandenburg einer der Abnehmer der VNG. Das Zusammenschlußvorhaben war dadurch ausgelöst worden, daß im Zuge der Ministererlaubnis für das Zusammenschlußvorhaben E.ON/Ruhrgas den dort beteiligten Unternehmen auferlegt worden war, sich von ihren Beteiligungen an VNG und EWE zu trennen.
Das Zusammenschlußvorhaben VNG/EWE wurde beim Bundeskartellamt mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 angemeldet. Am 19. Dezember 2003 beantragte die Beschwerdeführerin ihre Beiladung zu diesem Fusionskontrollverfahren. Am 23. Dezember 2003 beschloß die zuständige Beschlußabteilung des Bundeskartellamts , den angemeldeten Zusammenschluß VNG/EWE nicht zu untersagen. Dieser Beschluß beruhte auf der Annahme, daß der angemeldete Zusammenschluß zwar zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von VNG und EWE führe, daß aber fusionsbedingte Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen die wettbewerbsschädlichen Wirkungen überwögen. Am selben Tag teilte das Bundeskartellamt den Zusammenschlußbeteiligten mit, daß das angemeldete Vorhaben die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfülle; es könne vollzogen werden. Die Beschwerdeführerin wurde hiervon unterrichtet. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Beiladung wurde mit Beschluß des Amtes vom 8. Januar 2004 mit der Begründung abgelehnt, daß das Verfahren der Zusammenschlußkontrolle bereits mit der Mitteilung der Freigabe im Schreiben vom 23. Dezember 2003 innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 GWB abgeschlossen und eine Beiladung daher nicht mehr möglich sei. Im übrigen habe das Bundeskartellamt sein Ermessen in der Weise ausgeübt, daß von einer Beiladung abzusehen sei.
Die Beschwerdeführerin hat sowohl gegen die Ablehnung des Beiladungsantrags als auch gegen die Freigabeverfügung vom 23. Dezember 2003 Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat beide Beschwerden zurückgewiesen. In der
hier angegriffenen, die Freigabe betreffenden Entscheidung hat es die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin.
II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.
Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt. Mit Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, daß die Beschwerde, mit der sich die Beschwerdeführerin gegen die Freigabe wendet, nicht statthaft ist. Dabei kann offenbleiben , ob die Beschwerdeführerin schon deswegen an der Einlegung einer zulässigen Beschwerde gehindert ist, weil sie im Verwaltungsverfahren nicht beigeladen worden und sie daher nach § 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht beschwerdebefugt ist, oder ob dieses Hindernis dadurch überwunden werden kann, daß die Beiladung zu Unrecht abgelehnt worden ist. Denn die Beschwerde richtet sich gegen eine im Grundsatz gerichtlich nicht anfechtbare Entscheidung, durch die die Wirkungen vorweggenommen worden sind, die das Gesetz in § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB für den Fall vorsieht, daß die dort bestimmte Monatsfrist abläuft , ohne daß das Bundeskartellamt eine Mitteilung über die Einleitung des Hauptprüfverfahrens gemacht hat. Läuft die Monatsfrist ab, ohne daß eine solche Mitteilung erfolgt ist, bedeutet dies, daß das Zusammenschlußvorhaben – von den in § 40 Abs. 2 GWB geregelten Ausnahmefällen abgesehen – nicht mehr untersagt werden darf (vgl. Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rdn. 22 u. 84; Wiedemann/Richter, Handbuch des Kartellrechts, § 21 Rdn. 77; Bechtold, Kartellrecht, 3. Aufl., § 40 Rdn. 6; Begründung 6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720, S. 44). Zwar wird damit dem Bundeskartellamt die Möglichkeit eingeräumt, die Anfechtung einer Freigabe auch in Fällen, in denen an sich
die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens erforderlich gewesen wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GWB), dadurch zu vereiteln, daß die Freigabe bereits innerhalb der Monatsfrist bewirkt wird. Der verfassungsrechtlich garantierte Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) wird dadurch aber nur in den – eher seltenen – Fällen tangiert, in denen die Freigabe ein subjektives öffentliches Recht eines Dritten verletzt. Ob und gegebenenfalls wie in einem solchen Fall ausnahmsweise eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden kann (vgl. etwa die Vorschläge von Dormann, Drittklagen im Recht der Zusammenschlußkontrolle, 2000, S. 50 ff.), bedarf im Streitfall keiner Klärung. Die Beschwerdeführerin mag durch die Freigabe des Zusammenschlusses in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt sein, weil der Zusammenschluß für sie nicht unerhebliche wirtschaftliche Nachteile erwarten läßt; dagegen kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Freigabe des Zusammenschlußvorhabens verletze sie in eigenen Rechten (vgl. BGHZ 155, 214, 217 – HABET/Lekkerland).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

(1) Das Bundeskartellamt darf einen Zusammenschluss, der ihm angemeldet worden ist, nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses (Hauptprüfverfahren) eingetreten ist. Das Hauptprüfverfahren soll eingeleitet werden, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlusses erforderlich ist.

(2) Im Hauptprüfverfahren entscheidet das Bundeskartellamt durch Verfügung, ob der Zusammenschluss untersagt oder freigegeben wird. Wird die Verfügung nicht innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung den anmeldenden Unternehmen zugestellt, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind unverzüglich über den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung zu unterrichten. Dies gilt nicht, wenn

1.
die anmeldenden Unternehmen einer Fristverlängerung zugestimmt haben,
2.
das Bundeskartellamt wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Absatz 5 oder § 59 die Mitteilung nach Absatz 1 oder die Untersagung des Zusammenschlusses unterlassen hat,
3.
eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland entgegen § 39 Absatz 3 Satz 2 Nummer 6 nicht mehr benannt ist.
Die Frist nach Satz 2 wird gehemmt, wenn das Bundeskartellamt von einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine Auskunft nach § 59 erneut anfordern muss, weil das Unternehmen ein vorheriges Auskunftsverlangen nach § 59 aus Umständen, die von ihm zu vertreten sind, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig beantwortet hat. Die Hemmung endet, wenn das Unternehmen dem Bundeskartellamt die Auskunft vollständig übermittelt hat. Die Frist verlängert sich um einen Monat, wenn ein anmeldendes Unternehmen in einem Verfahren dem Bundeskartellamt erstmals Vorschläge für Bedingungen oder Auflagen nach Absatz 3 unterbreitet.

(3) Die Freigabe kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangen sind, um eine Untersagung abzuwenden. Die Bedingungen und Auflagen dürfen sich nicht darauf richten, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen.

(3a) Die Freigabe kann widerrufen oder geändert werden, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, arglistig herbeigeführt worden ist oder die beteiligten Unternehmen einer mit ihr verbundenen Auflage zuwiderhandeln. Im Falle der Nichterfüllung einer Auflage gilt § 41 Absatz 4 entsprechend.

(4) Vor einer Untersagung ist den obersten Landesbehörden, in deren Gebiet die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In Verfahren nach § 172a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist vor einer Untersagung das Benehmen mit den zuständigen Aufsichtsbehörden nach § 90 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch herzustellen. Vor einer Untersagung in Verfahren, die den Bereich der bundesweiten Verbreitung von Fernsehprogrammen durch private Veranstalter betreffen, ist das Benehmen mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich herzustellen.

(5) Die Fristen nach den Absätzen 1 und 2 Satz 2 beginnen in den Fällen des § 39 Absatz 4 Satz 1, wenn die Verweisungsentscheidung beim Bundeskartellamt eingegangen ist und die nach § 39 Absatz 3 erforderlichen Angaben in deutscher Sprache vorliegen.

(6) Wird eine Freigabe des Bundeskartellamts durch gerichtlichen Beschluss rechtskräftig ganz oder teilweise aufgehoben, beginnt die Frist nach Absatz 2 Satz 2 mit Eintritt der Rechtskraft von Neuem.

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.