Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juli 2005 - I ZR 94/02
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 94/02 Verkündet am:
21. Juli 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Konsumentenbefragung
HumanarzneimittelRL - Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes
für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.);
HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Nr. 11, 13
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der
Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel
(ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie
2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004
zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 13 6 v. 30.4.2004, S. 34 ff.)
geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992
über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13)
folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnahme
auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werb ung mit Auslosungen
betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden
Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel
?
2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:
a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine
"Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/
EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen
Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des
beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten
Anwendungsgebieten zuzuordnen?
b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Auslosungen
in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich
erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen
Auffangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen
Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen
kann?
3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend
zu beantworten?
BGH, Beschl. v. 21. Juli 2005 - I ZR 94/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann
beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel ? 2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:
a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen?
b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbestand , der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann? 3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend zu beantworten?
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel ? 2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:
a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen?
b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbestand , der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann? 3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend zu beantworten?
Gründe:
I. Die Beklagte vertreibt verschiedene, als (nicht verschreibungspflichtige) Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland registrierte Ginseng-Präparate. Unter anderem warb sie für diese Arzneimittel im Mai 2000 mit einem Werbeschreiben , dem sie die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene "Auswertung Konsumentenbefragung" beifügte:
Am 28. Mai 2000 kündigte die Beklagte auf ihrer Internet-Homepage die monatliche Auslosung von einer Packung "Roter Imperial Ginseng von Gintec Extraktpulver" an, wie nachfolgend in Ablichtung wiedergegeben:
Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit der "Auswertung Konsumentenbefragung" und die angekündigte Auslosung wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes in Verbindung mit §§ 1, 3 UWG a.F. beanstandet und Unterlassung begehrt. Die Werbung mit der "Auswertung Konsumentenbefragung" enthalte verbotene Hinweise auf Äußerungen Dritter i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG. Die angekündigte Auslosung verstoße gegen § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG.
Der Beklagten ist es nach der Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG Frankfurt am Main GRUR Int. 2002, 931 = WRP 2002, 730) verboten,
im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für GinsengPräparate :
1) mit der "Auswertung Konsumentenbefragung, Roter Ginseng von Gintec" zu werben (es folgt die oben wiedergegebene "Auswertung Konsumentenbefragung");
2) mit einer Auslosung entsprechend der oben wiedergegebenen Internet-Veröffentlichung vom 28. Mai 2000 zu werben.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
II. Der Erfolg der Revision hängt ab von der Auslegung
- des Regelungsgehalts der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geänderten Fassung (im folgenden: Richtlinie 2001/83/EG) im Hinblick auf die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die auf Äu ßerungen fachunkundiger Dritter Bezug nimmt oder Auslosungen enthält und
- der Art. 87 Abs. 3, Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, sowie
- des Regelungsgehalts der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13; im folgenden: Richtlinie 92/28/EWG) im Hinblick auf die zuvor benannte Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel.
Vor der Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor aufgestellten Fragen einzuholen.
1. a) Gemäß § 3 UWG (in Kraft seit dem 8. Juli 2004) sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur
unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in diesem Sinne handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne sind die Vorschriften des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz , im folgenden: HWG).
§ 11 Abs. 1 HWG lautet: (1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden […] 11. mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben , oder mit Hinweisen auf solche Äuße rungen, […] 13. mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, […]
Demgegenüber stellt die derzeit geltende Richtlinie 2001/83/EG höhere Anforderungen an entsprechende Werbeverbote. Diese können den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 HWG aber nur einschränken, wenn die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard vorschreibt, der den Mitgliedstaaten verbietet, strengere Werbeverbote zu normieren bzw. diese anzuwenden. Nur wenn die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard setzt, kommt es auf die Auslegung der einzelnen Regelungen an. Dabei verbietet Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG im Gegensatz zu § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG nur Elemente in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die sich in mißbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungs-
bescheinigungen beziehen. Die Richtlinie enthält auch kein ausdrückliches Verbot von Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, wie es in § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG besteht. Die Vorschrift des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG bestimmt lediglich, daß die Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern muß, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt, und nicht irreführend sein darf.
b) Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung unzulässig war, da die Ansprüche auf eine Wiederholungsgefahr gestützt sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe , m.w.N.). Gemäß § 1 UWG a.F. bestand ein Unterlassungsanspruch bei der Vornahme von Handlungen, die gegen die guten Sitten verstießen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten lag bei einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG vor. Da die im Jahre 2000 geltende Richtlinie 92/28/EWG auch höhere Anforderungen an die Werbeverbote für Arzneimittel stellte als das HWG, ist zunächst entscheidend, ob sie dessen Anwendung einschränken kann, weil sie einen abschließenden Höchststandard setzt. In diesem Fall kommt es auf die Auslegung der in der Richtlinie enthaltenen Verbote an. Dabei entspricht Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG in seinem Regelungsgehalt Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG und Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 92/28/EWG dem Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.
2. Das Berufungsgericht hat die von dem Kläger beanstandete Werbung wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 und § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG i.V. mit § 1 UWG a.F. verboten. Auch der Senat geht davon aus, daß es sich bei der Werbung der Beklagten mit der "Auswertung Konsumentenbefragung"
um eine Werbung mit Äußerungen Dritter handelt (§ 1 1 Abs. 1 Nr. 11 HWG) und die "Auslosung" eine Verlosung i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG zum Gegenstand hat. Der Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 11, Nr. 13 HWG könnte der Inhalt der Richtlinie 2001/83/EG bzw. der Richtlinie 92/28/EWG entgegenstehen , wenn die weitergehenden Werbeverbote des nationalen Rechts gegen abschließendes Gemeinschaftsrecht verstoßen.
3. Zur ersten Frage:
Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es danach zunächst auf die Frage an, ob die Richtlinie 2001/83/EG die Verbote für die Öffentlichkeitswerbung von Arzneimitteln, welche die Bezugnahme auf Äu ßerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, abschließend regelt und dadurch die innerstaatlichen Stellen der Bundesrepublik Deutschland und damit auch den Senat hindert, weitergehende, im Heilmittelwerbegesetz normierte Werbeverbote anzuwenden.
Ob die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung von Arzneimitteln enthält, ist umstritten, wobei sich die Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und in der Literatur weitgehend auf die Richtlinie 92/28/EWG bezieht, die Diskussion aber auf die Richtlinie 2001/83/EG übertragbar ist.
a) Teilweise wird vertreten, daß die Richtlinie 92/28/EWG lediglich Mindestanforderungen an die Werbung festlegt (zur Richtlinie 92/28/EWG: das Berufungsurteil in diesem Verfahren; ferner: OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 363, 364 sowie Urt. v. 27.6.2002 - 3 U 23/02, zitiert nach juris, Rdn. 43 ff.; Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. (2001), Einführung Rdn. 5a; zur
Richtlinie 2001/83/EG: OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 273). Die Richtlinie 92/28/EWG enthalte zwar eine erkennbare Tendenz zur Vollharmonisierung, dies bedeute aber nicht, daß sie bereits vorliege. Dementsprechend formuliere die Richtlinie zum Teil ausdrücklich nur Mindestanforderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. b: in der Werbung erforderliche Mindestangaben), ohne diese als Ausnahme kenntlich zu machen. Wenn die Richtlinie 92/28/EWG in Art. 2 Abs. 3, 2. Spiegelstrich ebenfalls ein Irreführungsverbot beinhalte, obwohl im ersten Erwägungsgrund klargestellt sei, daß die Anwendung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17, im folgenden: Richtlinie 84/450/EWG) nicht berührt werde, könne sie nur einen Mindeststandard setzen, da Art. 7 der Richtlinie 84/450/EWG den Mitgliedstaaten weitergehende Maßnahmen erlaube.
Diese Argumentation ist auf die Richtlinie 2001/83/EG übertragbar. Der Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2001/83/EG entspricht dem ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 92/28/EWG (die Anwendung der Richtlinie 84/450/EWG wird nicht berührt) und Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG entspricht der Regelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 92/28/EWG (in der Werbung erforderliche Mindestangaben).
b) Die vom Senat befürwortete Gegenansicht geht von einer abschließenden Regelung aus, die einen Höchststandard setzt, wenn nicht einzelne Vorschriften ausdrücklich nur Mindestanforderungen beinhalten (zur Richtlinie 92/28/EWG: KG GRUR 1995, 684, 688; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. (2000), Einl. Rdn. 24 ff.; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 2 (RL 92/28/EWG), Einl. Rdn. 21 ff.).
Für den Charakter einer abschließenden Regelung sprächen der Sinn und Zweck der Richtlinie 92/28/EWG. Da sie ausdrücklich auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV), insbesondere Art. 100a EWGV, gestützt sei, handele es sich um eine Maßnahme zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habe (Art. 100a Abs. 1 Satz 2 EWGV). Die Bestimmungen einer Richtlinie, die die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die Werbung für Arzneimittel harmonisieren wollten, enthielten nicht nur Mindeststandards, da andernfalls das Binnenmarktziel konterkariert würde. Dies gelte um so mehr, als die Richtlinie 92/28/EWG daneben auch das Recht der Verbraucher schützen wolle. Die Belange des reibungsfreien Absatzes und des Verbraucherschutzes stünden in einem Spannungsverhältnis, das der Richtliniengeber bei der Rechtssetzung berücksichtigt und austariert habe. Dieses gewollte Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden Belangen sei verbindlich.
Diese Argumentation hat auch nach Einfügung der Richtlinie 92/28/EWG in die Richtlinie 2001/83/EG Bestand. Nach dem Erwägungsgrund 2 müssen alle maßgebenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften in erster Linie einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten. Gemäß dem Erwägungsgrund 3 muß dieses Ziel aber mit Mitteln erreicht werden, welche die Entwicklung der pharmazeutischen Industrie und den Handel mit Arzneimitteln innerhalb der Gemeinschaft nicht hemmen. In diesem Sinne führt der Erwägungsgrund 43 aus, daß die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Maßnahmen auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung unterschiedlich sind und sich auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken. Im Bereich der Arzneimittelwerbung sind also Schutz- und Integrationsinteressen auszutarieren.
Die Richtlinie 2004/27/EG, die die Richtlinie 2001/83/EG ändert, führt im Erwägungsgrund 2 aus, die Erfahrung habe gezeigt, daß weitere Maßnahmen erforderlich seien, um die noch bestehenden Hemmnisse für den freien Handel zu beseitigen. Daher müßten, so der Erwägungsgrund 3, die nationalen Rechtsund Verwaltungsvorschriften einander angenähert werden, damit das Funktionieren des Binnenmarktes verbessert und gleichzeitig ein hohes Niveau des menschlichen Gesundheitsschutzes erreicht werden könne. Das für eine abschließende Regelung sprechende Integrationsinteresse steht damit nicht nur gleichberechtigt neben dem Gesundheitsinteresse, sondern veranlaßt darüber hinaus die Änderung der Richtlinie 2001/83/EG.
Nach Ansicht des Senats spricht auch die "DocMorris"-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 11.12.2003 - Rs C322 /01, GRUR 2004, 174 = WRP 2004, 205) für den abschließenden Charakter der Richtlinie 2001/83/EG. Wenn Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG nicht dahingehend ausgelegt werden kann, daß er die Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln erfaßt und Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG einem Verbot nach § 8 Abs. 1 HWG entgegensteht, soweit es sich auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bezieht (Tz. 144), dann muß zumindest Art. 88 der Richtlinie 2001/83/EG einen Höchststandard setzen.
4. Zur zweiten Frage:
a) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits weiter darauf an, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG vorliegt, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen.
Der Begriff der "Genesungsbescheinigung" könnte bei einer engen Auslegung angesichts der Formulierung "Bescheinigung" dahin verstanden werden, daß er sich auf eine Bestätigung von Heilungserfolgen durch im Gesundheitswesen tätige Personen bezieht. Ein derart enges Verständnis erscheint dem Senat auch im Hinblick auf Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG, der die Empfehlung durch bestimmte Personengruppen voraussetzt, zweifelhaft. Die Angaben fachunkundiger Dritter über Heilungserfolge und Linderung von Krankheiten könnten solche "Bescheinigungen" darstellen.
Fraglich ist, ob davon auch Äußerungen fachunkundiger Dri tter erfaßt sind, die nur eine allgemeine Zufriedenheit bekunden.
Selbst wenn diese mittelbare Bezugnahme auf die Wirksamkeit des Arzneimittels für das Vorliegen einer "Genesungsbescheinigung" ausreichen sollte, stellt sich weiter die Frage, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme darauf allein schon deswegen vorliegen kann, weil die positive Gesamtbeurteilung nicht den einzelnen zuvor in der Werbung dargestellten Anwendungsgebieten zuzuordnen ist.
b) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits weiter darauf an, ob das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu führt, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder ob Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbestand enthält, der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann.
Das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Arzneimittelwerbung mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, insbesondere im Verbotskatalog des Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG, und das Fehlen der Erwähnung dieser Werbeform in den Erwägungsgründen , sprechen zunächst dafür, daß ein entsprechendes Werbeverbot in der Richtlinie 2001/83/EG nicht enthalten ist. Demgegenüber wird in der deutschen Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, es handele sich um eine planwidrige Lücke (vgl. zur Richtlinie 92/28/EWG, wobei die Begründung auf die Richtlinie 2001/83/EG übertragbar ist: Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 11 Nr. 11, Rdn. 18; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, § 11 Nr. 13 HWG Rdn. 3). Der Einsatz aleatorischer Werbemittel im Bereich der Publikumswerbung widerspreche den Zielvorgaben der Richtlinie. Die Werbung mit zufallsabhängigen Verfahren sei jedenfalls entgegen der Vorgabe aus dem Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 92/28/EWG (dieser entspricht dem Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG) unvernünftig und übertrieben, so daß sie dem generalklauselartigen Tatbestand des Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 92/28/EWG (entsprechend Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG) unterfallen müsse.
Selbst wenn die Nichterwähnung des Verbots dieser Werbeform in der Richtlinie 2001/83/EG im Einzelfall nicht ausschließt, daß diese Werbeform dem Verbot aus der generalklauselartigen Regelung des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie
2001/83/EG unterfällt, stellt sich die weitere Frage, ob eine Internetwerbung mit einer monatlichen Verlosung eines Preises von lediglich geringem Wert aus dem Verbot herausfällt.
Dabei ist nach Auffassung des Senats auf den Regelungskatalog des Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG abzustellen. Ein Verhalten, das über die Generalklausel verboten wird, müßte das Gewicht der ausdrücklich verbotenen Verhaltensweisen erreichen. Es erscheint zumindest fraglich, ob eine Internetwerbung , die eine aktive Nachfrage des Interessenten erfordert statt sich ihm unaufgefordert aufzudrängen und die die Auslosung eines Preises von nur geringem Wert enthält, dieses Gewicht haben kann.
5. Zur dritten Frage:
Im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Rahmens auch im Zeitpunkt der Wettbewerbshandlung (vgl. II. 1. b)) stellen sich die erörterten Fragen gleichfalls für die Richtlinie 92/28/EWG.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Bergmann
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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 140/02 Verkündet am:
7. April 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kündigungshilfe
Es ist grundsätzlich zulässig, einem vertraglich noch gebundenen Kunden dadurch
bei einer ordentlichen Kündigung zu helfen, daß ihm ein vorbereitetes
Kündigungsschreiben vorgelegt wird, das nach Einfügung des Kündigungstermins
nur noch zu unterschreiben ist. Ein solches Verhalten ist ohne Hinzutreten
besonderer Umstände weder als unangemessen unsachliche Einflußnahme auf
Verbraucher noch als unlautere gezielte Behinderung eines Mitbewerbers zu
beurteilen.
BGH, Urt. v. 7. April 2005 - I ZR 140/02 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 18. April 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Wärme- und Wasserverbrauchserfassung und deren Abrechnung.
Der Vater des Beklagten war bis zum 31. Dezember 2000 Handelsvertreter der Klägerin im Bezirk B. . Der Beklagte war zunächst Angestellter seines Vaters. Danach machte er sich als Franchisenehmer des Unternehmens D. Meßdienst selbständig.
Ende November 2000 stellte die Klägerin fest, daß im Bezirk B. mehr als 20 Kunden die Verträge mit ihr gekündigt hatten. Die Kündigungsschreiben stimmten in Wortlaut und Schriftbild nahezu überein.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe ihre Kunden systematisch veranlaßt, vorgefertigte Kündigungsschreiben zu unterschreiben, und dann mit ihnen selbst Verträge geschlossen. Eine solche Kündigungshilfe sei schon für sich gesehen wettbewerbswidrig. Hier komme hinzu, daß der Beklagte die Abwerbung der Kunden bereits vorbereitet habe, als er noch - als Angestellter seines Vaters - für sie tätig gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Kündigungshilfe bei Kunden der Klägerin im Bereich der Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkostenerfassung sowie deren Abrechnung zu leisten, und zwar durch Abfassung von Kündigungsformulierungen und/ oder deren Vorlage bei Kunden der Klägerin und/oder deren Unterstützung im Rahmen der Auseinandersetzung aufgrund der Kündigung von Vertragsverhältnissen zwischen Kunden und der Klägerin. Die Klägerin hat zudem im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, hinsichtlich der im Unterlassungsantrag genannten Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern. Sie hat weiter beantragt, den Beklagten zu verurteilen, Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft und Rechnungslegung festzusetzenden Höhe zu leisten.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Es hat dazu ausgeführt:
Der Beklagte habe nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.) gehandelt. Es könne unterstellt werden, daß er den Kunden der Klägerin Kündigungshilfe geleistet habe, indem er ihnen vorgefertigte Schreiben zur Kündigung ihres Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellt habe. Ein solches Verhalten sei jedoch grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dem Beklagten sei es nicht verwehrt, Kunden der Klägerin dadurch Kündigungshilfe zu leisten, daß er ihnen Kündigungsschreiben vorformulierte und vorlegte. Ein solches Verhalten ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich weder als unangemessen unsachliche Einflußnahme auf Verbraucher noch als unlautere gezielte Behinderung eines Mitbewerbers zu beurteilen (§§ 3, 4 Nr. 1 und 10 UWG; § 1 UWG a.F.).
a) Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten (BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, für BGHZ vorgesehen).
Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten des Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ).
b) Es gehört zum Wesen des Wettbewerbs, daß Kunden abgeworben werden. Im Wettbewerb hat grundsätzlich niemand Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms. Kunden zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen zu bestimmen , ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 303/01, GRUR 2004, 704, 705 = WRP 2004, 1021 - Verabschiedungsschreiben, m.w.N.). Ebenso ist es wettbewerbskonform, Kündigungshilfe durch Hinweise auf Notwendigkeit, Frist und Form einer Kündigung zu leisten, solange dabei nicht unlautere Mittel eingesetzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001
- I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz
).
c) Die Frage, ob es wettbewerbsrechtlich unlauter ist, Kunden eines Mitbewerbers dadurch abzuwerben, daß ihnen vorformulierte Kündigungsschreiben zur Unterzeichnung vorgelegt werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Köln GRUR 1990, 536; OLG München GRUR 1994, 136, 137; OLG Nürnberg NJW-RR 1991, 233, 234; v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 234; Nordemann, Wettbewerbsrecht Markenrecht, 10. Aufl., Rdn. 1439; Piper, GRUR 1990, 643, 645; verneinend: OLG Brandenburg VersR 2002, 759, 760 f.; OLG Schleswig OLG-Rep 1999, 340, 341; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.39; Harte/Henning/Ahrens, UWG, Einl. F. Rdn. 155; Harte/Henning/Omsels ebd. § 4 Nr. 10 Rdn. 88; Bettin, Unlautere Abwerbung, 1999, S. 111 ff., 124 f.; Sasse/Thiemann, GRUR 2003, 921, 923; vgl. auch österr. OGH MR 2002, 402, 403 ff. - Trafikantenzeitung).
d) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der - entsprechend dem Klagevorbringen - festgestellten Umstände zu Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten verneint. Es ist grundsätzlich zulässig, einem vertraglich noch anderweitig gebundenen Kunden ein vorbereitetes Kündigungsschreiben vorzulegen, das nach Einfügung des Kündigungstermins nur noch zu unterschreiben ist. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung nicht unsachlich zum Abschluß eines Vertrages mit einem Mitbewerber veranlaßt (vgl. Harte/Henning/Omsels aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 88). Die Benutzung eines vorformulierten Kündigungsschreibens kann allerdings unter Umständen ein wettbewerbswidriges Vorgehen im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG erleichtern. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Abwerbende dem Kunden bei der Kündigung der Vertragsbeziehung zu seinem Mitbewerber nicht nur in dieser Weise behilflich ist, sondern ihn irre-
führt, überrumpelt oder sonst unangemessen unsachlich in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.39 f.; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann § 1 Rdn. A 237). Diese Gefahr genügt aber nicht, um schon die Verwendung eines vorformulierten Kündigungsschreibens für sich als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Auf hinzutretende besondere Unlauterkeitsumstände stellen die Klageanträge nicht ab; insoweit fehlt es im übrigen auch an einem entsprechenden konkreten Vorbringen der Klägerin.
e) Das Verbot der Verwendung vorgefertigter Kündigungsschreiben kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht teilweise (im Sinne eines Minus) damit begründet werden, der Beklagte habe die vorgefertigten Kündigungsschreiben schon zur Abwerbung benutzt, als er noch Angestellter bei der Handelsvertretung seines Vaters gewesen sei. Das Berufungsurteil enthält zwar insoweit in seinem unstreitigen Tatbestand eine mißverständliche Formulierung, der ein solcher Sachverhalt entnommen werden könnte. Die Klägerin hat jedoch ein solches Vorgehen des Beklagten selbst nicht behauptet. Sie hat vielmehr in der Klageschrift vorgetragen, der Beklagte habe die beanstandete Kündigungshilfe geleistet, nachdem er sich selbständig gemacht habe.
2. Die Revision ist auch unbegründet hinsichtlich der Abweisung des weitergehenden Antrags, dem Beklagten zu verbieten, Kunden bei der Auseinandersetzung mit der Klägerin aufgrund der Kündigung von Vertragsverhältnissen zu unterstützen. Hierzu gibt es keinen entsprechenden Sachvortrag der Klägerin. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rüge.
3. Aus dem Vorstehenden folgt, daß die auf den Unterlassungsantrag bezogenen weiteren Klageanträge ebenfalls unbegründet sind.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
Das Teleshopping im Sinne des § 1 Absatz 3a sowie die Werbung für das Teleshopping sind unzulässig. Die Werbung für das Beziehen bestimmter Arzneimittel im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 Absatz 2 Nummer 6a oder Absatz 3 des Arzneimittelgesetzes ist unzulässig. Die Übersendung von Listen nicht zugelassener oder nicht registrierter Arzneimittel, deren Einfuhr aus einem anderen Mitgliedstaat oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nur ausnahmsweise zulässig ist, an Apotheker oder Betreiber einer tierärztlichen Hausapotheke ist zulässig, soweit die Listen nur Informationen über die Bezeichnung, die Packungsgrößen, die Wirkstärke und den Preis dieses Arzneimittels enthalten.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.