Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Dez. 2003 - I ZA 2/03

Tatbestand:

Der Kläger (mit dem Künstlernamen „EROC“) ist Musiker. Er betreibt ein eigenes Tonstudio, in dem er Tonträger herstellt. Die Beklagte verwertet Schallaufnahmen des Klägers. Die Parteien streiten, ob die Beklagte berechtigt ist, alte Schallaufnahmen des Klägers auf CD-Tonträgern zu verwerten.
Mit einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, der M. Musik GmbH (im folgenden : M. ), schloß der Kläger am 18. Juni 1979 einen Vertrag, in dem es um
die Schallplattenauswertung von Produktionen des Klägers ging. In diesem Vertrag heißt es u.a.:
§ 1

1

(1) Gegenstand dieses Vertrages ist das Recht, Schallaufnahmen des Produzenten

2

auszuwerten. Zu diesem Zweck überläßt der Produzent M. überspielungsfähige Tonbänder mit Schallaufnahmen für eine LP des Künstlers EROC. (2) Der Produzent überträgt M. bzw. ihren Lizenznehmern ohne Einschränkung und für die ganze Welt exklusiv und zeitlich unbegrenzt das Recht, die Schallaufnahmen in jeder beliebigen Weise auszuwerten. (3) Die Rechtsübertragung schließt sämtliche Leistungsschutzrechte und -ansprüche sowie alle sonstigen Rechte der Mitwirkenden an den Vertragsaufnahmen ein. ... § 6

1

(1) M. darf die Vertragsaufnahmen unter jedem ihr oder einem ihrer Lizenz-

2

nehmer gehörenden Label veröffentlichen oder veröffentlichen lassen. Über Zeitpunkt , Art und Form der Veröffentlichung entscheidet der Produzent in gemeinsamer Absprache mit M. .
Nach § 11 Abs. 4 waren die am selben Tag unterzeichneten „Besonderen Vereinbarungen“ Bestandteil des Vertrages. In Ziffer 3 dieser Vereinbarungen heißt es:
Samplerveröffentlichungen von Werken des Künstlers EROC nimmt M. nur mit Genehmigung des Produzenten vor.
Der Kläger überließ der M. auf der Grundlage dieses Vertrags die Aufnahmen von elf Einzeltiteln, die als „EROC III“ zusammengefaßt wurden. Der Kläger hatte an diesen Aufnahmen auch künstlerisch als Interpret mitgewirkt. Ende November 1998 erfuhr der Kläger, daß die MM. GmbH, eine Rechtsnachfolgerin der M. und Rechtsvorgängerin der Beklagten, einem Drittunternehmen gestattet hatte, „EROC III“ auf CD herauszubringen.
Der Kläger, der Rechte als ausübender Künstler und als Tonträgerhersteller geltend macht, ist der Auffassung, die Verwertung auf CD-Tonträgern sei als damals noch unbekannte – gegenüber der Schallplatte eigenständige – Nutzungsart nicht aufgrund des Vertrages von 1979 erlaubt. Nach der Durchführung eines in zwei Instanzen erfolgreichen Verfügungsverfahrens (vgl. KG NJW-RR 2000, 270) hat der Kläger die Beklagte im Hauptsacheverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit der (Sprung-)Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Landgericht hat einen auf Unterlassung der Verwertung von „EROC III“ auf CD-Tonträgern gerichteten Anspruch des Klägers aus § 97 Abs. 1, § 85 Abs. 1 Satz 1, § 75 Abs. 2 UrhG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Beklagten stehe hinsichtlich dieser Nutzung kein Recht zu. Weder habe der Kläger der Beklagten (oder der Rechtsvorgängerin M. ) ein solches Recht ausdrücklich übertragen, noch sei eine entsprechende Befugnis in dem Recht enthalten , die Schallaufnahme auf Langspielplatte oder Musikkassette zu verbreiten. Denn die Verwertung auf CD stelle sich als eine im Verhältnis zur Verbreitung auf Langspielplatte oder Musikkassette neue Nutzungsart dar, die bei Abschluß des Vertrags vom 18. Juni 1979 noch unbekannt gewesen sei.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Nachprüfung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Die Beklagte stützt das von ihr in Anspruch genommene Recht, die Titel der Aufnahme „EROC III“ durch Verbreitung auf CD-Tonträgern zu verwerten, in erster Linie auf § 1 Abs. 2 und 3 des am 18. Juni 1979 geschlossenen Vertrages. Dort hat der Kläger (als Produzent sowie für alle künstlerisch Mitwirkenden) der M. das Recht übertragen, die Schallaufnahmen in jeder beliebigen Weise auszuwerten.
2. Das Landgericht hat – unter Verweis auf die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils im vorausgegangenen Verfügungsverfahren (KG NJW-RR 2000, 270) – die Ansicht vertreten, diese Nutzungsrechtseinräumung betreffe keine „CDRechte“ an dem Werk. Bei der Auswertung der Musikaufnahmen mittels CD handele es sich um eine andere Nutzungsart als die Auswertung auf Langspielplatte oder Musikkassette, so daß die Beklagte durch den Vertrag von 1979 keine entsprechenden Rechte erhalten habe. Die Möglichkeit der digitalen Speicherung von Musik auf CD sei 1979 noch nicht bekannt gewesen.
Damit hat das Landgericht auf die Regelung in § 31 Abs. 4 UrhG abgestellt, wonach eine Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten unwirksam ist. Entgegen der stillschweigenden Annahme des Landgerichts kommt diese Bestimmung vorliegend jedoch nicht zur Anwendung. Der Streitfall nötigt daher nicht dazu, die für das Landgericht im Mittelpunkt stehende, in der Rechtsprechung und im Schrifttum umstrittene Frage zu beantworten, ob sich die Auswertung von Tonaufnahmen auf CD gegenüber den Aufnahmen auf herkömmlichen Langspielplatten oder Musikkassetten als eine neue Nutzungsart darstellt (bejahend KG NJW-RR 2000, 270, 271; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 420 f.;
ZUM 2001, 164, 165 f.; Gaertner, AfP 1999, 143, 144; Reber, GRUR 1998, 792, 796; ders., ZUM 1998, 481, 482; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 31/32 UrhG Rdn. 18; Fitzek, Die unbekannte Nutzungsart, 2000, S. 106; verneinend OLG Köln ZUM 2001, 166, 172; Dünnwald, UFITA 127 [1995], 279; v. Gamm, ZUM 1994, 591, 593; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., Rdn. 551; Castendyk, ZUM 2002, 332, 344 f.).

a) Aus der systematischen Einordnung dieser Vorschrift in den mit „Urheberrecht“ betitelten Ersten Teil des „Gesetz(es) über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte“ sowie in dessen Fünften Abschnitt („Rechtsverkehr im Urheberrecht“ ) wird bereits deutlich, daß diese Bestimmung sich zunächst lediglich auf urheberrechtliche Werke bezieht. Rechte an solchen Werken – etwa aus §§ 16, 17 UrhG – macht der Kläger aber nicht geltend. Er hat nicht vorgetragen, Komponist oder Textdichter von „EROC III“ zu sein. In Rede stehen vielmehr Rechte des Klägers als Tonträgerhersteller (§ 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG) und als ausübender Künstler (§ 75 Abs. 2 UrhG). Diese Rechte sind als „Verwandte Schutzrechte“ im Zweiten Teil des Urheberrechtsgesetzes (§§ 70 bis 87e UrhG) geregelt. Im Vierten Teil des Gesetzes (§§ 96 bis 119 UrhG) – „Gemeinsame Bestimmungen für Urheberrecht und verwandte Schutzrechte“ – finden sich keine Bestimmungen über die Rechtseinräumung.
Bereits die systematische Stellung des § 31 Abs. 4 im Urheberrechtsgesetz legt es daher nahe, diese Bestimmung auf andere Rechte nur im Falle einer ausdrücklichen Regelung anzuwenden. Eine derartige Regelung gibt es beispielsweise in § 72 Abs. 1 UrhG. Dort ist bestimmt, daß „Lichtbilder ... in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Ersten Teils geschützt“ werden; dies schließt die Anwendung des § 31 Abs. 4 UrhG ein. Demgegenüber lassen die Vorschriften für ausübende Künstler (§§ 73 ff. UrhG) und Tonträgerhersteller (§§ 85, 86 UrhG) eine solche Regelung vermissen mit der Fol-
ge, daß deren Leistungen nicht in den Genuß der Schutzvorschrift des § 31 Abs. 4 UrhG gelangen. Dies verdeutlichen insbesondere die Regelungen in §§ 84, 85 Abs. 3 UrhG und in dem vor kurzem eingefügten § 75 Abs. 4 UrhG: Diese Bestimmungen erklären Teile oder einzelne Vorschriften des Ersten Teils des Urheberrechtsgesetzes , § 75 Abs. 4 UrhG sogar einzelne Absätze des § 31 UrhG für entsprechend anwendbar. Eine entsprechende Anwendung der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 31 Abs. 4 UrhG ist dort gerade nicht vorgesehen.

b) Es handelt sich hierbei auch nicht um eine planwidrige Regelungslücke, die in richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte. Im Zuge der Reform des Urhebervertragsrechts ist diskutiert worden, ob neben § 31 Abs. 5 UrhG auch noch andere Absätze dieser Bestimmung auf die Leistungen der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller anwendbar sein sollen. Der Gesetzgeber hat es gleichwohl bei der selektiven, die Regelung des Absatzes 4 ausschließenden Verweisung belassen. So war im Vorfeld des – jüngst in Kraft getretenen – Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002 (BGBl. I S. 1155) zunächst geplant, für ausübende Künstler in § 75 Abs. 4 UrhG die Vorschrift des § 31 Abs. 4 UrhG für entsprechend anwendbar zu erklären (vgl. Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen , BT-Drucks. 14/6433, S. 5). Auf diese Änderung wurde letztlich verzichtet, und zwar mit der Begründung, es sei nicht praktikabel, wenn bei Darbietungen mit vielen Mitwirkenden die Rechte für neue, bislang unbekannte Nutzungsarten von den zahlreichen ausübenden Künstlern nachträglich erworben werden müßten (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 24 und 52 f.). Auch der Regierungsentwurf, mit dem die Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft umgesetzt werden soll (BR-Drucks. 684/02), sieht in
§ 79 (für die Rechte der ausübenden Künstler) und in § 85 (für die Rechte der Tonträgerhersteller) lediglich eine entsprechende Anwendung von § 31 Abs. 1 bis 3 und 5 UrhG vor; die Anwendung von § 31 Abs. 4 UrhG auf die Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler und der Tonträgerhersteller soll damit ausdrücklich ausgeschlossen bleiben. Die Begründung des Gesetzentwurfs verweist hinsichtlich der Tonträgerhersteller darauf, daß bei der Verweisung u.a. die Vorschriften ausgeklammert worden seien, die „lediglich dem Schutz des Urhebers als der regelmäßig schwächeren Vertragspartei dienen (§ 31 Abs. 4...)“ (BR-Drucks. 684/02, S. 57).

c) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist schließlich die Frage erörtert worden, ob sich die Nichtanwendbarkeit des § 31 Abs. 4 UrhG auf die Leistungen der ausübenden Künstler erst aus der im Jahre 2002 eingefügten Bestimmung des § 75 Abs. 4 UrhG n.F. ergibt, ob also eine vorher bestehende Anwendbarkeit erst durch die neue Bestimmung abgeschafft worden ist. Dies ist eindeutig zu verneinen (vgl. Schack, GRUR 2002, 853, 854 Fn. 22; Erdmann, GRUR 2002, 923, 930).
Auch schon vor Einfügung der neuen Bestimmung sprachen die Systematik des Gesetzes und die ausdrückliche Aufzählung der entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Ersten Teils des Urheberrechtsgesetzes dagegen, § 31 Abs. 4 UrhG auf die Leistungen der ausübenden Künstler und der Tonträgerhersteller entsprechend anzuwenden. Während heute die Gemeinsamkeiten zwischen dem Urheberrecht und dem Leistungsschutzrecht der ausübenden Künstler betont werden, lag der gesetzlichen Regelung von 1965 die Vorstellung zugrunde, daß zwischen dem Urheberrecht und den Leistungsschutzrechten „rechtsdogmatisch eine klare Trennungslinie zu ziehen“ sei, weswegen „Inhalt und Umfang der Leistungsschutzrechte ... jeweils unter Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse der zu schützenden Personengruppen selbständig zu bestimmen (seien)
und ... nicht einfach aus einer entsprechenden Anwendung urheberrechtlicher Grundsätze gewonnen werden“ könnten (Begründung des Regierungsentwurfs eines Urheberrechtsgesetzes, BT-Drucks. IV/270, S. 87). Es entsprach daher allgemeiner Auffassung, daß lediglich die in § 31 Abs. 5 UrhG ausdrücklich normierte , stets aber als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens verstandene Zweckübertragungsregel auch auf die Einwilligung der Inhaber von Leistungsschutzrechten anzuwenden ist (BGH, Urt. v. 23.2.1979 – I ZR 27/77, GRUR 1979, 637, 638 f. – White Christmas; Urt. v. 22.9.1983 – I ZR 40/81, GRUR 1984, 119, 121 – Synchronisationssprecher; v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, Einf. Rdn. 32; Büscher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 74 UrhG Rdn. 5; Krüger in Schrikker , Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 73 ff. UrhG Rdn. 17; anders lediglich Krüger, GRUR 1979, 639, 640 f. und ders., WRP 1980, 30 f.). Für eine entsprechende Anwendbarkeit des § 31 Abs. 4 UrhG, die im übrigen auch im Schrifttum – soweit ersichtlich – nicht befürwortet wurde (vgl. Krüger in Schricker aaO vor §§ 73 ff. UrhG Rdn. 17 u. 19; Kroitzsch in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 73 Rdn. 6; Hertin in Fromm/Nordemann aaO vor § 73 UrhG Rdn. 12), fehlte dagegen auch schon unter dem bisherigen Recht die Grundlage. Etwas anderes läßt sich auch der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte nicht entnehmen, die – ohne die Frage zu problematisieren – davon ausgegangen sind, § 31 Abs. 4 UrhG sei auf die Einwilligung durch ausübende Künstler anwendbar (vgl. KG NJW-RR 2000, 270; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 420 und ZUM 2001, 164, 165; OLG Köln ZUM 2001, 166, 172).
3. Steht § 31 Abs. 4 UrhG einer Auswertung von „EROC III“ auf CD-Tonträgern nicht entgegen, so stellt sich die weitere Frage, ob die beanstandete Nutzung von der vom Kläger im Vertrag vom 18. Juni 1979 erklärten Einwilligung erfaßt ist. § 1 Abs. 2 dieses Vertrages enthält eine umfassende Rechtseinräumung. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 entscheidet jedoch über Zeitpunkt, Art und Form der Ver-
öffentlichung von Vertragsaufnahmen der Produzent (also der Kläger) in gemeinsamer Absprache mit M. (nunmehr also der Beklagten). Die Revisionserwiderung macht hierzu geltend, daß der Unterlassungsanspruch des Klägers sich auch aus dieser Regelung ergebe, da es an einer gemeinsamen Absprache mit dem Produzenten bezüglich der Art und Form der Veröffentlichung fehle. Das Landgericht brauchte diesem – bereits in der Klageschrift vorgetragenen – rechtlichen Gesichtspunkt wegen des von ihm zu § 31 Abs. 4 UrhG vertretenen Standpunkts nicht nachzugehen. Nunmehr wird es hierauf ankommen. Auch wenn es nicht naheliegen mag, daß der Kläger nicht nur über das „Wie“, sondern auch über das „Ob“ mitentscheiden sollte, ist die vertragliche Bestimmung zunächst vom Tatrichter auszulegen; ferner bedarf es Feststellungen zu der Frage , ob die nach § 6 Abs. 1 Satz 2 erforderlichen Voraussetzungen für eine Auswertung von „EROC III“ auf CD im vorliegenden Fall erfüllt sind. Entsprechendes gilt hinsichtlich Ziffer 3 der „Besonderen Vereinbarungen“, der zufolge die M. Sampler-Veröffentlichungen von Werken des Künstlers „EROC“ nur mit Genehmigung des Produzenten vornimmt.
4. Sollte das Landgericht zu dem Schluß kommen, daß der Beklagten die beanstandete Nutzung aufgrund der vertraglichen Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 nicht untersagt werden kann, wird sich aus dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG nichts anderes ergeben. Diese Regel, nach der sich der Umfang des Nutzungsrechts im Zweifel nach dem mit seiner Einräumung verfolgten Zweck richtet, wird als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens verstanden und daher – wie oben dargelegt – einhellig auch auf die Einwilligung der Inhaber von Leistungsschutzrechten angewandt. Im Streitfall war die in § 1 Abs. 2 des Vertrages erteilte Einwilligung auf eine umfassende Nutzung gerichtet („... ohne Einschränkung ... und zeitlich unbegrenzt das Recht, die Schallaufnahmen in jeder beliebigen Weise auszuwerten“); dieser Zweck beschränkt sich nicht auf ein be-
stimmtes Trägermedium, sondern umfaßt auch die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht bekannte Nutzung der Schallaufnahmen auf CD, die inzwischen die herkömmlichen Langspielplatten fast vollständig verdrängt hat. Es handelt sich hierbei nicht um eine zusätzliche Nutzung, die neben die von den Parteien ins Auge gefaßte Form der Verwertung tritt und eine wirtschaftlich eigenständige Verwertung erlaubt (vgl. BGHZ 128, 336, 341 – Videozweitauswertung III; 148, 221, 230 – SPIEGEL-CD-ROM). Vielmehr geht es um eine technisch neue Nutzungsvariante , die es der Beklagten ermöglicht, die vertraglich vereinbarte Nutzung auch in einer Zeit fortzusetzen, in der sich die Nachfrage der Verbraucher nicht mehr auf Langspielplatten, sondern auf CD-Tonträger richtet, und die daher von dem ursprünglichen Vertragszweck gedeckt ist.
III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Büscher

Gründe:

Die Revision des Beklagten zu 3) bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).
Hinreichende Erfolgsaussicht besteht zwar auch dann, wenn die Entscheidung von der Beantwortung einer schwierigen und ungeklärten Rechtsfrage abhängt. Prozeßkostenhilfe braucht aber nicht bewilligt zu werden, wenn die entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwar noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ihre Beantwortung aber im Hinblick auf die einschlägige gesetzliche Regelung oder die in der Rechtsprechung gewährten Auslegungshilfen nicht in dem genannten Sinn als schwierig erscheint (vgl. BVerfG NJW 1991, 413, 414).
So liegt es hier. Die Voraussetzungen der Haftung des Geschäftsführers einer GmbH, die Börsentermingeschäfte vermittelt, sind in der
Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. zuletzt: Versäumnisurteil vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975 m.w.Nachw.; zu Warentermindirektgeschäften : Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310). Daß der Beklagte zu 3) der Klägerin auch den Ersatz der Einlage schuldet, die sie erst nach seiner Abberufung als Geschäftsführer am 5. Juli 1996 geleistet hat, folgt daraus, daß seine unerlaubte Handlung im Sinne des § 826 BGB auch für den durch diese Leistung entstandenen Schaden ursächlich geworden ist. Daß das Berufungsgericht dieser Frage grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb die Revision zugelassen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 1997 - IV ZR 238/97, NJW 1998, 1154 und vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02, NJW-RR 2003, 130, 131).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe

I.

Die Klägerin, Trägerin einer Kieferklinik in Düsseldorf, macht vor dem Landgericht Düsseldorf Honoraransprüche wegen ambulanter zahnprothetischer Behandlung gegen den in Duisburg wohnhaften Beklagten geltend. Das Landgericht hat seine örtliche Zuständigkeit verneint und die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen, weil es dessen örtliche Zuständigkeit für gegeben hält. Da die Rechtsprechung zur Frage uneinheitlich ist, ob bei einem Arzt- oder Krankenhausvertrag der Schwerpunkt des Vertrags am Sitz des Behandlers liegt mit
der Folge, daß dort die beiderseitigen Leistungspflichten zu erfüllen sind (§ 29 ZPO), hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Der Beklagte begehrt Prozeßkostenhilfe für die von ihm eingelegte Revision.

II.

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat in aller Regel bereits dann hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt. Denn die Prüfung der Erfolgsaussicht darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in das Nebenverfahren der Prozeßkostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. Senatsbeschluß vom 19. Dezember 2002 - III ZB 33/02 - NJW 2003, 1192). Der Senat bewilligt dem Beklagten Prozeßkostenhilfe, weil gemessen an diesen Grundsätzen im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist, ob dem Revisionsgericht nach § 545 Abs. 2 ZPO die Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit überhaupt offensteht.
Ungeachtet dessen nimmt der Senat im Hinblick auf die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Mai 2003 geäußerte Bitte um Erteilung eines Hinweises zu dieser Rechtsfrage wie folgt Stellung:
Wäre für die rechtliche Beurteilung § 549 Abs. 2 ZPO a.F. heranzuziehen , ginge die Zulassung des Berufungsgerichts ins Leere. Denn nach dieser Vorschrift prüfte das Revisionsgericht nicht, ob das Gericht des ersten Rechtszuges sachlich oder örtlich zuständig war. Die Vorschrift sprach also – anders
als § 545 Abs. 2 n.F. - nicht davon, worauf sich ein Revisionskläger stützen konnte, sondern sie regelte die Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts. Darüber hinaus knüpfte sie nicht daran an, wie die erste Instanz entschieden hatte, sondern hatte nur die Zuständigkeit selbst im Auge. Dies hatte zur Folge, daß eine angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts in dieser Frage einer Überprüfung nicht zugänglich war, unabhängig davon, ob sie die erstinstanzliche Entscheidung bestätigte oder sie abänderte (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., §§ 549, 550 Rn. 53; wohl auch MünchKomm/Wenzel, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 549 Rn. 15). Der Bundesgerichtshof hat zu diesem Rechtszustand entschieden, daß eine zugelassene Revision in einem Rechtsstreit mit einem Wert der Beschwer unter 40.000 DM, bei dem es nur um die Frage der örtlichen Zuständigkeit geht, zwar statthaft, aber unbegründet sei (Urteile vom 26. Oktober 1979 - I ZR 6/79 - MDR 1980, 203; vom 28. April 1988 - I ZR 27/87 - NJW 1988, 3267, 3268; bestätigt durch Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 189/98 - GRUR 2001, 368) bzw. daß ein auf diese Frage beschränktes Rechtsmittel unzulässig sei (vgl. Senatsurteil vom 24. Mai 2000 - III ZR 300/99 - NJW 2000, 2822 f; Urteil vom 10. November 1997 - II ZR 336/96 - NJW 1998, 1230).
Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist § 545 Abs. 2 ZPO an die Stelle von § 549 Abs. 2 ZPO a.F.getreten. In der amtlichen Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks. 14/4722 S. 106):
"Absatz 2 übernimmt die Regelungen in den bisherigen §§ 10, 549 Abs. 2 und bestimmt - entsprechend dem neu gefaßten § 513 Abs. 2 E (bisher: § 512a) - darüber hinaus, daß die Revision nicht darauf gestützt werden kann, das erstinstanzliche Gericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint. Da-
mit werden künftig Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit des Gerichts gestützt werden, vermieden. Dies dient der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts. Die Neuregelung vermeidet zugleich, daß die von den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird."
Vor diesem Hintergrund geht die Neufassung insofern weiter, als sie ohne jede Differenzierung von "Zuständigkeit" spricht, also auch die funktionelle Zuständigkeit einschließt, die von der Regelung des § 549 Abs. 2 ZPO a.F. nicht erfaßt war. Da die Gesetzesbegründung darüber hinaus eine Verfahrensbeschleunigung und eine Entlastung des Revisionsgerichts im Auge hat, hält es der Senat nicht für denkbar, daß der Gesetzgeber die Überprüfungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts gegenüber dem Rechtszustand in § 549 Abs. 2 ZPO a.F. erweitern wollte. Wenn daher auch zuzugeben ist, daß dem Gesetzgeber die Umsetzung dieser Regelungsabsicht sprachlich nicht überzeugend geglückt ist - nach dem Wortlaut der Vorschrift könnte man annehmen , das Revisionsgericht sei zu einer Überprüfung befugt, weil die Revision nicht darauf gestützt werde, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht (angenommen oder) verneint habe (in diesem Sinn etwa MünchKomm/Wenzel, ZPO-Reform, § 545 Rn. 15; Musielak/Ball, 3. Aufl. 2002, § 545 Rn. 12; a.A. wohl Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 545 Rn. 16); tatsächlich greift der Beklagte nämlich die gegenteilige Entscheidung des Berufungsgerichts an -, sind die Hinweise auf eine Entlastung des Revisionsgerichts und die geleistete Sacharbeit der Vorinstanzen, die durch Zuständigkeitsrügen nicht in Frage gestellt werden soll, so eindeutig, daß der Senat eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht für möglich hält. Dies wird für den Fall, daß das Berufungsgericht die fehlerhafte Entscheidung der Vorinstanz bestätigt, ganz allgemein angenommen, obwohl auch in diesem Fall der Revi-
sionskläger seine Revision nicht darauf stützen muß, die erste Instanz habe ihre Zuständigkeit zu Unrecht verneint (vgl. MünchKomm/Wenzel, ZPOReform , § 545 Rn. 15; Musielak/Ball, 3. Aufl. 2002, § 545 Rn. 12). Der Senat sieht keine von der Sache her gebotenen Gründe, die hier vorliegende Konstellation anders zu beurteilen. Das alleinige Abstellen auf den Wortlaut der Vorschrift würde außer acht lassen, daß es im Revisionsverfahren in aller Regel um die Überprüfung einer Berufungsentscheidung geht und daß § 545 Abs. 2 ZPO keine Spezialregelung ist, die nur für die Sprungrevision Bedeutung hätte.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke