Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Nov. 2023 - 6 StR 449/23

bei uns veröffentlicht am27.05.2024

Eingereicht durch

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Herr Marc Wenske

Herr Volker Sander

Zusammenfassung des Autors

In dem Beschluss vom 14. November 2023 (Az.: 6 StR 449/23) hat der Bundesgerichtshof (BGH) festgestellt, dass die Teilnahme an einem zugangsbeschränkten Internetforum zum Austausch von kinder- und jugendpornografischem Material gemäß § 184b Abs. 1 und § 184c Abs. 1 StGB als bandenmäßige Begehung nach § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB gilt. Dies trifft zu, wenn Mitglieder durch ihren Beitritt und ihr Verhalten im Forum konkludent zustimmen, fortan regelmäßig solche Inhalte mit anderen Nutzern zu tauschen.

Darüber hinaus verdeutlichte der BGH, dass eine Bandenabrede auch unter Personen bestehen kann, die einander nicht persönlich kennen. Die Mitgliedschaft und Aktivität unter Pseudonymen und Decknamen im Internet schließt eine bandenmäßige Organisation nicht aus. Diese Entscheidung unterstreicht, dass auch virtuelle Zusammenkünfte unter Anonymität die rechtlichen Kriterien einer Bandenbildung erfüllen können, wenn die Beteiligten sich zur wiederholten Begehung schwerwiegender Straftaten zusammenschließen.

Amtliche Leitsätze

1. Bandenmäßig im Sinne von § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB handelt, wer einem zum Zwecke des Austauschs kinder- und jugendpornographischer Inhalte (§ 184b Abs. 1, § 184c Abs. 1 StGB) betriebenen zugangsbeschränkten Internetforum beitritt und entsprechend den hierfür aufgestellten Regeln zugleich (konkludent) erklärt, hierüber fortan einen wiederholten Tauschhandel mit anderen registrierten Nutzern zu betreiben.

2. Eine Bandenabrede ist auch zwischen Personen möglich, die sich sämtlich nicht näher kennen, sondern unter Pseudonymen und Decknamen im virtuellen Raum des Internets miteinander handeln.

Bundesgerichtshof

Beschluss vom 14. Nov. 2023

Az.: 6 StR 449/23

 

Tenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 7. Juni 2023 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornographischer Inhalte in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz kinder- und jugendpornographischer Inhalte, und des bandenmäßigen öffentlichen Zugänglichmachens jugendporno-graphischer Inhalte schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

 

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „bandenmäßiger Verbreitung kinderpornographischer Inhalte in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit tateinheitlichem Besitz kinder- und jugendpornographischer Inhalte, und wegen bandenmäßiger Verbreitung jugendpornographischer Inhalte“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf eine nicht näher ausgeführte und deshalb unzulässige (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge sowie die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel führt lediglich zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

A.

Das Landgericht hat – soweit hier von Belang – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.

Der Angeklagte schloss sich am 2. Dezember 2021 dem Internetforum „B.        “ unter Verwendung des Nutzernamens „S.         “ an. Es handelt sich dabei um einen szenetypischen, internationalen Zusammenschluss pädophiler Personen, die hierüber einen längerfristigen und umfangreichen Austausch kinder- und jugendpornographischer Bild- und Videodateien abwickelten. Das Internetforum war über das TOR-Netzwerk erreichbar. Eine Anmeldung war nach Registrierung möglich, wozu Nutzername und Passwort hinterlegt wurden. Voraussetzung war ferner, dass der Nutzer die durch die Administratoren festgelegten „Forenregeln“ akzeptierte. Hierzu gehörte namentlich, dass ausschließlich Dateien mit männlichen Kindern ab dem ersten Lebensjahr und Jugendlichen hochgeladen werden. Der Austausch der Dateien erfolgte mittels in Threads „geposteter“ Links zu passwortgeschützten Dateiarchiven. Zugleich wurden dadurch Vorschaubilder und das für das jeweilige Archiv benötigte Passwort bekannt gemacht, die Dateien hochgeladen und auf dem Forum gespeichert. Auf diese Weise konnten sämtliche Nutzer auf die Dateiinhalte zugreifen. Zur Tatzeit gehörten dem Internetforum etwa 245.000 registrierte aktive Mitglieder an.

Auch der Angeklagte beabsichtigte mit seinem Beitritt, sich den Regeln des Internetforums zu unterwerfen, hierüber langfristig kinder- und jugendpornographische Inhalte mit anderen registrierten Nutzern auszutauschen und mit diesen hierüber zu kommunizieren. Insbesondere durch das wiederholte Bereitstellen („Posten“) solcher Inhalte, aber auch durch das Verfassen von Beiträgen leistete er wissentlich einen wesentlichen Beitrag zur Aufrechterhaltung des Internetforums. Hierdurch sollten die anderen registrierten Nutzer zum Posten von Links zu entsprechenden Inhalten motiviert werden, damit der Angeklagte immer wieder neues kinder- und jugendpornographisches Bild- und Videomaterial erhalten konnte. Der Angeklagte gehörte zu den „TOP 350“ des Netzwerks und damit zu einer Gruppe von Mitgliedern, die bereits mehr als 250 Posts verfasst hatten. Sein Profil („S.       “) wurde im Internetforum als „Stammgast“ und „The Ancient“ hervorgehoben. Gegenstand der Verurteilung sind fünf vor diesem Hintergrund erfolgte und näher festgestellte Posts.

II.

Das Landgericht hat die Taten als bandenmäßige Verbreitung in Form des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 184b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Var. 2, § 184 c Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Var. 2, § 53 StGB) gewürdigt. Den Qualifikationstatbestand hat es unter Hinweis auf eine Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11) insbesondere damit begründet, dass sich der Angeklagte mit seiner Anmeldung in dem Internetforum und der Akzeptanz der vorgegebenen Regeln der bereits bestehenden Bande angeschlossen habe. Dies sei in der Absicht geschehen, über einen längeren Zeitraum kinder- und jugendpornographische Inhalte auszutauschen, um durch die Beiträge möglichst vieler, ihm persönlich nicht bekannter Mitglieder an für ihn neues Bildmaterial zu gelangen.

B.

Die Sachrüge zeigt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Sie führt lediglich zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, weil dort – entsprechend der zutreffenden rechtlichen Bewertung des Landgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2013 – 3 StR 322/13, NStZ-RR 2014, 47 mwN) – zum Ausdruck zu bringen ist, dass der Angeklagte jeweils des öffentlichen Zugänglichmachens kinder- bzw. jugendpornographischer Inhalte schuldig ist (§ 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Var. 2, § 184c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Var. 2 StGB). § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Näherer Erörterung bedürfen im Übrigen nur die tatqualifizierende Annahme eines bandenmäßigen Handelns (§ 184b Abs. 2 Var. 2, § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB) und die hieran anknüpfende Strafbemessung.

I.

Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sog. Bandenabrede (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2019 – 2 StR 212/18 Rn. 21; vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19 Rn. 3). Sie setzt den Willen voraus, sich mit anderen zu verbinden, um künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325 ff.; vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19 Rn. 3 mwN). Eine Bandenabrede setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Sie kann etwa dadurch zustandekommen, dass sich zwei Täter einig sind, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und der Dritte, der durch einen dieser beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich der deliktischen Vereinbarung – sei es im Wege einer gemeinsamen Übereinkunft, gegenüber einem Beteiligten ausdrücklich oder nur durch seine tatsächliche Beteiligung – anschließt. Dabei kann es sich um den Anschluss an eine bereits bestehende Bande handeln; ebenso kann durch den Beitritt erst die für eine Bandentat erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 164). Dabei ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob eine Bandenabrede vorliegt (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 22. April 2020 – 1 StR 61/20 Rn. 8; vom 26. September 2013 – 2 StR 256/13 Rn. 8 und vom 10. Oktober 2012 – 2 StR 120/12 Rn. 7, jeweils mwN).

II.

Hieran gemessen begegnet die Annahme einer Bandenabrede ebenso wie die von Bandentaten im Sinne des § 184b Abs. 2 Var. 2 und § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB keinen rechtlichen Bedenken.

1. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass das Betreiben einer Internet-Plattform nebst den dazugehörigen Chats zum Austausch kinderpornographischer Bild- und Videodateien als bandenmäßige Begehung zu werten ist (§ 184b Abs. 2, StGB; vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11; Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 StR 321/19; MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184b Rn. 33). An dieser rechtlichen Bewertung hat die zwischenzeitlich in Kraft getretene Strafvorschrift des Betreibens krimineller Handelsplattformen im Internet (§ 127 StGB), namentlich mit Blick auf deren formelle Subsidiarität, nichts geändert. Allerdings waren in den vorgenannten Entscheidungen jeweils Administratoren und Moderatoren entsprechender Internet-Plattformen angeklagt, die einem größeren, nach Zahl und Zusammensetzung unbestimmten Personenkreis das Einstellen von und den Zugriff auf die inkriminierten Dateien ermöglicht hatten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539, Rn. 10 ff.). Soweit auch bereits ein registrierter Nutzer einer solchen Internet-Plattform als Bandenmitglied angesehen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 7), lagen eine Bekanntschaft zwischen diesem und den Moderatoren und Administratoren sowie eine frühere gemeinschaftliche Betätigung als Betreiber einer anderen inkriminierten Internet-Plattform vor.

2. Bandenmäßig im Sinne von § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB handelt auch, wer einem zum Zwecke des Austausches kinder- und jugendpornographischer Inhalte (§ 184b Abs. 1, § 184c Abs. 1 StGB) betriebenen zugangsbeschränkten Internetforum beitritt und entsprechend den hierfür aufgestellten Regeln zugleich (konkludent) erklärt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 11), hierüber fortan einen wiederholten Tauschhandel mit anderen registrierten Nutzern zu betreiben.

a) Nach den Urteilsfeststellungen hatten die Nutzer des zugangsbeschränkten Internetforums „B.         “ im Zeitpunkt des Beitritts des Angeklagten zu diesem Forum bereits einen wiederholten Tauschhandel von kinder- und jugendpornographischen Bild- und Videodateien verabredet. Sie hatten sich zudem den hierfür von den Betreibern aufgestellten Regeln unterworfen. Der Angeklagte schloss sich dem durch seinen Beitritt jedenfalls konkludent an, unterwarf sich durch seine Registrierung den für die Nutzer geltenden Regeln und postete diesen Maßgaben entsprechend mehrfach kinder- und jugendpornographische Inhalte.

b) Dies trägt eine bandenmäßige Begehung. Dem Angeklagten kam zwar keine Herrschaft über die Struktur des Forums, dessen technischen Abläufe und organisatorischen Zugangsvorkehrungen zu. Er schloss sich diesem aber in dem Wissen an, dass er die für den bezweckten Tauschhandel zugelassenen Gegenstände, etwa kinderpornographisches Bild- und Videomaterial, in das Netzwerk mit weiteren Nutzern einbringen würde. Da dieses Material nur äußerst klandestin in einem eng begrenzten Täterkreis gehandelt werden kann (vgl. Wittmer, Straftaten und Strafverfolgung im Darknet, 2023, S. 59f.), kommen Beitritt und Handelsaktivitäten der einzelnen Nutzer für den Erfolg des gesamten Internetforums besondere Bedeutung zu. Die mit dem Beitritt regelmäßig erklärte Zusage zum Tauschhandel erhöht sowohl die Aussicht der übrigen Nutzer auf immer neues kinderpornographisches Material als auch die „Attraktivität“ des Netzwerkes insgesamt. Dies gilt in besonderer Weise für jeden vom Angeklagten geposteten Link zu Bild- und Videodateien.

c) Dem steht nicht entgegen, dass sich den Urteilsgründen keine Feststellungen dazu entnehmen lassen, ob sich die Bandenmitglieder untereinander zumindest teilweise persönlich kannten. Eine Bandenabrede ist auch zwischen Personen möglich, die sämtlich einander nicht näher kennen, sondern unter Pseudonymen und Decknamen im virtuellen Raum des Internets miteinander handeln. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bereits anerkannt, dass sich für die Annahme einer Bandenabrede nicht alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden, einander kennen oder über die Identität eines jeden Mitglieds informiert sein müssen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 2003 – 1 StR 297/03, wistra 2004, 265; vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 168; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11; vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11). Ausgehend hiervon ergibt sich jedenfalls aus Sinn und Zweck der Bandendelikte, dass sich kein Mitglied einer im virtuellen Raum bestehenden Bande persönlich kennen muss.

aa) Zwar hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande sowie die Voraussetzungen der Bandenabrede und einer bandenmäßigen Begehung weder im Strafgesetzbuch noch im Nebenstrafrecht definiert. Auch der Wortlaut der Bandendelikte bietet keinen Hinweis auf die Art und Weise, wie die Bandenabrede zustandekommen muss, und sagt zu der Frage, ob sich die Bandenmitglieder kennen müssen, nichts aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 165). Ferner führt hier die Betrachtung der historischen Entwicklung des Bandenbegriffs nicht maßgeblich weiter. Die Materialien zum Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 und zum Reichsstrafgesetzbuch äußern sich nicht näher zu den Voraussetzungen der Bandenabrede (vgl. Goltdammer, Materialien zum PrStGB Band 2 [1852] S. 486 f.; Hahn, StGB 3. Aufl., § 243 Nr. 6 Anm. 13). Es war aber bereits damals anerkannt, dass eine Bandenbildung bei bloß zufälligem Zusammentreffen ausgeschlossen, indes schon eine stillschweigende Verbindung ausreichend sei (vgl. RG, Urteil vom 9. Mai 1921 – I 1643/20, RGSt 56, 90; BGH, aaO mwN). Die Interpretation anhand der Materialien zur Einführung der Bandendelikte in das Strafgesetzbuch, in das Betäubungsmittelgesetz und in die Abgabenordnung erbringt ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167 mwN).

bb) Hingegen sprechen aber systematische Erwägungen für die vom Senat vorgenommene Auslegung. Das Erfordernis einer teilweise persönlichen Kenntnis der Bandenmitglieder ließe Wertungen bei anderen Formen deliktischer Verbindungen unberücksichtigt. So wird etwa bei der Verbrechensverabredung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2011 – 5 StR 581/10, NStZ 2011, 570, 571) oder der Mittäterschaft nicht verlangt, dass sich die einzelnen Beteiligten (persönlich) kennen (vgl. RG, Urteil vom 23. September 1924 – I 54/24, RGSt 58, 279; BGH, Urteil vom 2. Juni 1967 – 4 StR 55/67, GA 1969, 214; Roxin, Strafrecht AT II, S. 79 Rn. 192). Dies gilt auch für die Mitgliedschaft in einer (terroristischen) Vereinigung nach §§ 129 ff. StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2023 – 3 StR 424/22 Rn. 16; Gericke/Moldenhauer, NStZ-RR 2024, 36).

cc) Besonderes Gewicht kommt indes dem Sinn und Zweck der Bandendelikte und damit § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB selbst zu.

(1) Der Grund für die höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der Bandenabrede, die aus der engen Bindung folgt, welche die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (vgl. BGH, Urteile vom 29. August 1973 – 2 StR 250/73, GA 1974, 308; vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167; Beschlüsse vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 336; 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216 f.; vgl. auch RG, Urteil vom 3. Mai 1932 – I 434/32, RGSt 66, 236, 241 f.). Eine Organisationsgefahr besteht nicht nur, wenn eine untereinander getroffene gemeinsame Absprache aller Bandenmitglieder vorliegt, jeder einzelne Beteiligte den Willen hat, sich mit (mindestens) zwei anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen, oder sich die Bandenmitglieder nur teilweise persönlich miteinander verabreden oder einander kennen (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 10). Sie ist auch dann anzunehmen, wenn sich die Beteiligten eines – auch mehrere tausend Nutzer umfassenden – Netzwerkes sämtlich nicht persönlich bekannt sind und sie ihre Absprache im virtuellen Raum unter Verwendung von Pseudonymen vornehmen (vgl. Bosch, Jura 2021, 879, 882; Wengenroth, JA 2015, 188).

Auch hier kann ein Zusammenschluss eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten an das Zugesagte bewirken, so dass eine spätere Willensänderung erschwert wird. Ein regelwidriges Verhalten eines Nutzers kann zum Ausschluss aus dem Internetforum führen oder eine Beschränkung seiner Zugangsbefugnisse zur Folge haben. Damit drohte ihm eine Erschwernis bei der ohnehin nur mit erheblichem Aufwand verbundenen Beschaffung des inkriminierten Materials. Dies und der ständige Anreiz zur Fortsetzung wird durch gruppendynamische Aspekte verstärkt, wie etwa sämtlichen Nutzern bekanntgemachte Auszeichnungen für einzelne besonders aktive Mitglieder sowie die Möglichkeit, durch die Chatfunktion miteinander auf der besonders gesicherten Internet-Plattform zu kommunizieren, sich weiter wechselseitig zu motivieren und Inhalte zu kommentieren.

(2) Zum anderen liegt der Grund für die schwere Strafandrohung in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 334 ff.; Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167). Diese hat sich bei denjenigen Bandendelikten, die – wie § 184b Abs. 2 Var. 2 und § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB – im Tatbestand kein Mitwirkungsmerkmal enthalten, bereits dann realisiert, wenn nur ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht (vgl. BT-Drucks. 12/3001 S. 5; BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 336; Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167). Deshalb folgt bei § 184b Abs. 2 und § 184c Abs. 2 StGB die besondere Gefährlichkeit schon aus dem Bestehen der Bande als solcher und nicht aus der Tatausführung durch mehrere Personen (vgl. BT-Drucks. 12/3001, S. 5). Die gegenüber der Tatbegehung durch Einzel- oder Mittäter merklich erhöhte Gefährlichkeit begründet hier insbesondere der über das Internet mögliche weltweite Tauschhandel und die von den Bandenmitgliedern zugleich unterhaltene Marktstruktur (vgl. MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184b Rn. 33). Diese abgeschottete und hochkonspirative Struktur im „Darknet“, die nur über spezielle Anonymisierungssoftware erreichbar war (vgl. Haas, Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen, 2024, S. 25 ff.; Hemmert-Halswick, Die strafrechtliche Beteiligung in Fällen organisierter Kriminalität, 2024, S. 325; Wittmer, Straftaten und Strafverfolgung im Darknet, 2023, S. 26 ff., 32 ff., 74 f.), spitzt die konkrete Gefährlichkeit eines solchen Netzwerks aus – jeweils austauschbaren – anonymen Nutzern derart zu, dass zu dessen Bekämpfung sogar spezielle Ermittlungsinstrumente (vgl. zu § 110d StPO und § 184b Abs. 5 StGB BT-Drucks. 19/13836, S. 15f. ; BT-Drucks. 19/16543, S. 10 f.; Soiné, NStZ 2022, 321; Wittmer, aaO, S. 181 ff.) und neue Straftatbestände (vgl. zu § 127 StGB BT-Drucks. 19/28175, S. 10) geschaffen wurden.

(3) Eine einschränkende Auslegung ist auch nicht mit Blick auf den im Internetforum zwischen den Beteiligten verabredeten Tauschhandel geboten.

Zwar sind im Betäubungsmittelstrafrecht von einer Bandenabrede solche Konstellationen abzugrenzen, in denen die Beteiligten lediglich in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig wurden. Nicht als Ausdruck einer Bandenabrede soll sich deshalb ein auf Dauer angelegtes Zusammenwirken darstellen, das sich als Verfolgung selbstständiger, ausschließlich eigener Interessen erweist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259; Beschluss vom 22. April 2020 – 1 StR 61/20, Rn. 7). Ob etwa eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbstständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich im Betäubungsmittelstrafrecht wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04; vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11; vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12 Rn. 3, jeweils mwN).

Diese rechtlichen Maßgaben betreffen indes deliktsspezifische Umstände des Betäubungsmittelrechts, die bei dem hier verabredeten Tauschhandel mit kinder- und jugendpornographischen Inhalten nicht vorliegen. Dem Angeklagten und den weiteren Bandenmitgliedern ging es nicht um – gar gegenläufige – wirtschaftliche Eigeninteressen oder eine finanzielle Risikoverteilung. Maßgeblich war nach den Urteilsgründen vielmehr eine möglichst effiziente Bedarfsdeckung innerhalb ihres klandestin unterhaltenen Netzwerkes. Um dies zu gewährleisten, zogen die Beteiligten gleichsam an einem Strang (vgl. zu § 263 StGB etwa BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, StV 2007, 241).

III.

Die Strafbemessung hält – eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteile vom 14. April 2022 – 5 StR 313/21; vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 mwN) – rechtlicher Überprüfung ebenfalls stand.

1. Die Schuldspruchänderung lässt den Strafausspruch unberührt. Da beide Tatbestandsvarianten demselben Strafrahmen unterfallen, kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Bewertung der Taten niedrigere Einzelstrafen oder eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.

2. Die Strafkammer hat neben den erheblichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten auch seine Stellung im Bandengefüge in den Blick genommen (§ 46 Abs. 2 StGB). Diese war zwar nicht vergleichbar mit derjenigen von Administratoren oder Moderatoren, denen regelmäßig „Gatekeeper“-Funktionen und ein besonders hohes Maß an Verantwortung für das gesamte Austauschgeschehen zukommt (vgl. BT-Drucks. 19/28175, S. 24; MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184b Rn. 34), aber insbesondere mit Blick auf die Anzahl seiner Posts sowie die ihm verliehenen Auszeichnungen deutlich hervorgehoben.

 

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
BLw 10/01
vom
9. November 2001
in der Landwirtschaftssache
betreffend einen Anspruch auf bare Zuzahlung
Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat am 9. November
2001 durch die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier sowie die ehrenamtlichen
Richter Andreae und Kreye

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers sowie die Anschlußrechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landwirtschaftssenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Februar 2001 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller , der der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten zu erstatten hat.
Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 250.978,53 DM.

Gründe:

I.

Der Antragsteller war Mitglied der LPG (T) "E. T." S. (nachfolgend: LPG S.), in die er einen Inventarbeitrag einbrachte. Am 21. Februar 1990 beschloß die Vollversammlung der LPG S., die Produktion durch Zusammenschluß in einer einheitlichen LPG mit Pflanzen- und Tierproduktion fortzuführen. Hierzu kam es aber nicht, da sich zunächst keine Genossenschaft mit Pflanzenpro-
duktion fand, die zu einem Zusammenschluû bereit war. Daher beschloû die Vollversammlung der LPG S. am 18. Juli 1990 die Auflösung der Genossenschaft.
Am 20. September 1990 kamen die Landeinbringer der LPG S. in einer Versammlung zu dem Ergebnis, die Auflösung der LPG zu stoppen und die Pläne des Zusammenschlusses weiterzuverfolgen. Dazu fanden sich schlieûlich zwei weitere Genossenschaften bereit, deren Vollversammlungen einem Zusammenschluû zustimmten. Ein entsprechender Vollversammlungsbeschluû der LPG S. fehlt indes. Am 1. Januar 1991 wurde die LPG Sch. als aus einem Zusammenschluû der drei beteiligten Genossenschaften hervorgegangene LPG in das LPG-Register eingetragen.
Am 21. Mai 1991 beschloû die LPG Sch. eine formwechselnde Umwandlung in die Antragsgegnerin, die am 6. Februar 1992 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Antragsteller erhielt einen Kommanditanteil im Wert von 2.027 DM. Die Antragsgegnerin zahlte in den folgenden Jahren insgesamt 17.082,48 DM als Pflichtinventar nebst Zinsen an den Antragsteller.
Der Antragsteller ist der Auffassung, ihm stehe ein Anspruch auf bare Zuzahlung in Höhe von 234.336,41 DM nebst Zinsen zu. Das Landwirtschaftsgericht hat seinem auf Zahlung dieses Betrages gerichteten Antrag in Höhe von 233.896,05 DM stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat diesen Antrag sowie den in der Beschwerdeinstanz gestellten Feststellungsantrag, daû die Antragsgegnerin Rechtsnachfolgerin der durch Zusammenschluû der LPG S. mit den beiden anderen Genossenschaften entstandenen LPG Sch. ist, abgewiesen. Es hat ferner - auf Antrag der Antragsgegnerin - dem Antragsteller die
Rückzahlung der erhaltenen 17.082,48 DM (Pflichtinventar), ohne die beantragten Zinsen, aufgegeben und - ohne einen dahingehenden Antrag - festgestellt , daû die Antragsgegnerin nicht Rechtsnachfolgerin der durch Zusammenschluû u.a. der LPG S. entstandenen LPG ist.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Zahlungsantrag, soweit ihm das Landwirtschaftsgericht stattgegeben hat, und seinen Feststellungsantrag weiter und begehrt die Abweisung des Gegenantrags der Antragsgegnerin auf Rückzahlung des Pflichtinventarbetrages. Die Antragsgegnerin hat Anschluûrechtsbeschwerde eingelegt, mit der sie Zinsen auf die Pflichtinventarleistung beansprucht, eine Vervollständigung des negativen Feststellungsanspruchs und eine Abänderung der Kostenentscheidung begehrt.

II.


1. Zur Rechtsbeschwerde
Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

a) Der Antragsteller verkennt nicht, daû der Zusammenschluû der LPG S. mit den beiden anderen Genossenschaften zur LPG Sch. unwirksam ist, weil es an einem Vollversammlungsbeschluû der LPG S. fehlt. Er sieht auch, daû die Antragsgegnerin infolgedessen nicht Rechtsnachfolgerin der LPG S. und der beiden anderen Genossenschaften geworden ist. Damit fehlt es jedoch - wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat - an der Passivlegitimati-
on der Antragsgegnerin für den geltend gemachten Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 28 Abs. 2 LwAnpG. Der Umstand, daû sich - worauf der Antragsteller hinweist - die Antragsgegnerin immer wie eine Rechtsnachfolgerin verhalten hat, vermag daran nichts zu ändern. Das begründet keine Beteiligung des Antragstellers an der Antragsgegnerin, die für den Anspruch auf Ausgleich eines möglicherweise zu niedrig bemessenen Anteils Voraussetzung ist.
Auch die Befürchtung des Antragstellers, die Antragsgegnerin könnte der LPG S. die wesentlichen Vermögenswerte entzogen und damit Ansprüche der Mitglieder gegen die in Liquidation fortbestehende LPG wertlos gemacht haben, führt zu keinem direkten Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin. Denkbar wäre dies nur unter den - hier nicht ersichtlichen - Voraussetzungen des § 826 BGB.

b) Folge des unwirksamen Zusammenschlusses und - darauf beruhend - der miûglückten Umwandlung in die Antragsgegnerin ist, daû der Antragsteller die erhaltene Zahlung von 17.082,48 DM nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzuzahlen hat. Denn ihm standen Ansprüche gegen die Antragsgegnerin nicht zu. Die Zahlung erfolgte daher an ihn ohne Rechtsgrund. Ob die Leistung aus dem Vermögen der LPG S. vorgenommen wurde, ist für die Frage der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unerheblich. Das löst lediglich Rückforderungsansprüche der LPG S. gegen die Antragsgegnerin aus, verhilft dem Antragsteller aber - wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat - nicht zu einem Gegenrecht, das ihn zur Aufrechnung oder zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts legitimierte. Anders wäre es nur, wenn die LPG S. die Antragsgegnerin angewiesen hätte, Zahlungen aus ihrem Vermögen an den Antragsteller zu erbringen. Dann fehlte es an einem Bereicherungsverhält-
nis zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Dafür gibt es aber keinen Anhaltspunkt, gingen doch alle davon aus, daû die LPG S. in der LPG Sch. aufgegangen und in die Antragsgegnerin umgewandelt worden war.
2. Zur Anschluûrechtsbeschwerde
Die Anschluûrechtsbeschwerde ist unbegründet.

a) Soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, daû das Beschwerdegericht den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch ohne Zinsen zugesprochen hat, trifft es zwar zu, daû das Zinseszinsverbot des § 289 Satz 1 BGB nur den Zinsanteil des Rückzahlungsanspruchs betrifft. Das hat das Beschwerdegericht aber auch nicht verkannt. Die Antragsgegnerin hatte indes - wie das Beschwerdegericht festgestellt hat - den Zinsanteil nicht ausgewiesen , so daû eine teilweise Verzinsung wegen fehlender Bestimmbarkeit des verzinsbaren Betrages nicht ausgesprochen werden konnte. In der Rechtsbeschwerdeinstanz kann dieser fehlende Tatsachenvortrag nicht nachgeholt werden.

b) Soweit die Antragsgegnerin rügt, daû der Tenor hinsichtlich der Feststellung der fehlenden Rechtsnachfolge unvollständig sei, bleibt das Rechtsmittel ebenfalls ohne Erfolg. Zum einen ist die Antragsgegnerin durch diesen Feststellungsausspruch nicht beschwert; denn das Beschwerdegericht hat insoweit nicht einen Antrag der Antragsgegnerin unvollständig oder einschränkend beschieden, sondern verfahrensordnungswidrig von sich aus die Feststellung getroffen. Veranlaût war lediglich die Abweisung des Antrags des Antragstellers , der die Rechtsnachfolge festgestellt wissen wollte, nicht die nega-
tive Rechtsfolge, daû keine Rechtsnachfolge eingetreten ist. Zum anderen ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang, was gemeint ist.

c) Schlieûlich ist auch die Kostenentscheidung nicht zu beanstanden. Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 LwVG muû die Erstattung auûergerichtlicher Kosten nur dann angeordnet werden, wenn ein Beteiligter diese Kosten bei einem anderen Beteiligten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlaût hat. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es stand daher im freien Ermessen des Beschwerdegerichts, eine Erstattungspflicht entsprechend dem allgemeinen Grundsatz der freiwilligen Gerichtsbarkeit , daû jeder Beteiligte die eigenen auûergerichtlichen Kosten trägt, nicht anzuordnen (vgl. nur Barnstedt/Steffen, LwVG, 6. Aufl., § 45 Rdn. 4, 17 m.w.N.). Ein Ermessensfehler liegt hier ersichtlich nicht vor. Die Antragsgegnerin, die sich zunächst selbst jahrelang als Rechtsnachfolgerin der durch Zusammenschluû gebildeten LPG Sch. begriffen hat, hat zu dem Verfahren in erheblichem Maûe beigetragen. Die Anträge des Antragstellers waren weder offensichtlich unbegründet noch gar mutwillig. Angesichts dessen entspricht die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts der Rechtslage.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 Abs. 1 Satz 2 LwVG.
Krüger Klein Gaier

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.