Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Okt. 2012 - 4 StR 377/12
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge, und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- In den Fällen 1 bis 11 der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des gehandelten bzw. im Besitz des Angeklagten aufgefundenen Marihuanas. Ohne diese Angabe vermag das Revisionsgericht nicht zu prüfen, inwieweit die Einzelstrafen rechtsfehlerfrei bemessen sind, da die Wirkstoffmenge einen wesentlichen Umstand für die Beurteilung der Schwere der Tat und die Bestimmung des Schuldumfangs darstellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Oktober 2002 – 4 StR 345/02 – und vom 27. April 2004 – 3 StR 116/04, StV 2004, 602).
- 3
- In den Fällen 12 und 13 der Urteilsgründe rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht den Umstand, dass das Amphetamin und das Kokain sichergestellt worden sind, nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Zwar braucht der Tatrichter im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Es stellt aber grundsätzlich einen gewichtigen und deshalb erörterungsbedürftigen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Betäubungsmittel sichergestellt werden und es deshalb nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. März 2006 – 4 StR 42/06, NStZ-RR 2006, 220, und vom 7. Februar 2012 – 4 StR 653/11, NStZ-RR 2012, 153). Im Fall 12 der Urteilsgründe kommt hinzu, dass der Drogenversand den Ermittlungsbehörden aus der Telefonüberwachung bekannt war.
- 4
- Der Senat kann nicht ausschließen, dass die an sich nicht unangemessenen Einzelstrafen und die Gesamtstrafe auf diesen Rechtsfehlern beruhen.
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BUNDESGERICHTSHOF
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltrei bens mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen und wegen elf Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Der Schuldspruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben . Das Landgericht hat zum Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubungsmittel entweder keine oder nur unzureichende und nicht nachprüfbare Feststellungen getroffen. Ferner hat es in den Fällen, in denen der Angeklagte Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden Weiterverkauf erworben oder eine entsprechende Lieferung vereinbart hatte, unterlassen, den Eigenverbrauchsanteil festzustellen. Damit hat es den jeweiligen Schuldumfang nicht hinreichend bestimmt und zudem in den elf Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge das Erreichen des Grenzwerts nicht ausreichend dargelegt.
a) Soweit sich die Taten des Angeklagten auf den Handel mit Haschisch, Ecstacy und LSD beziehen, fehlt es an jeglichen Feststellungen zum Wirkstoffgehalt. Soweit der Angeklagte mit Amphetamin gehandelt hat, erschöpfen sich die entsprechenden Feststellungen in allgemeinen Qualitätsangaben wie "erheblich gestreckt" und "gute Qualität", ohne daß diese Bewertungen näher quantifiziert worden sind. Da im illegalen Handel Amphetamin in aller Regel als Zubereitung (vgl. BGH NStZ 1986, 33), also unter Beimischung von Zusatzstoffen und Streckmitteln, und häufig mit sehr geringem Wirkstoffanteil vertrieben wird, hätte der Anteil reinen Amphetamins - notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung - festgestellt werden müssen (vgl. dazu im einzelnen Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 92 f.; ferner Häufigkeitstabelle in Anhang H, S. 1620).
b) Weiterhin hätte die Strafkammer nicht offen lassen dürfen, welcher Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum Weiterverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die entsprechenden Teilmengen und ihr Verhältnis zueinander wirken sich sowohl bei der rechtlichen Einordnung als auch bei der Gewichtung der Erwerbstaten im Rahmen der Strafzumessung aus. Sie sind daher - auch insoweit notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes durch Schätzung - festzustellen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5 = StV 2002, 255; ferner bei Winkler NStZ 2002, 192).
2. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Se nat auf folgendes hin:
a) Bei einem - hier in mehreren Fällen vorliegenden - gleichzeitigen Erwerb unterschiedlicher Betäubungsmittel ist für die Frage der nicht geringen Menge von der Gesamtmenge der jeweiligen Einzelwirkstoffe auszugehen. Dies gilt auch dann, wenn keines der Betäubungsmittel für sich den entsprechenden Grenzwert erreicht (vgl. BGH NStZ 2003, 434).
b) Das Regelbeispiel des gewerbsmäßigen Handelns nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG ist gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in die Urteilsformel aufzunehmen , da es kein eigenes Unrecht darstellt und allein für die Strafrahmenwahl von Bedeutung ist (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung
7).
c) Der neue Tatrichter wird schließlich Gelegenheit ha ben, unter Zuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StPO) zu prüfen. Auf die entsprechenden Darlegungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts wird Bezug genommen.
RiBGH von Lienen ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert Winkler Pfister Winkler Becker Hubert
(1) Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Soweit der Beweis aus anderen Tatsachen gefolgert wird, sollen auch diese Tatsachen angegeben werden. Auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, kann hierbei wegen der Einzelheiten verwiesen werden.
(2) Waren in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden, welche die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen, so müssen die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden.
(3) Die Gründe des Strafurteils müssen ferner das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz bezeichnen und die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Macht das Strafgesetz Milderungen von dem Vorliegen minder schwerer Fälle abhängig, so müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Umstände angenommen oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen verneint werden; dies gilt entsprechend für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen des § 47 des Strafgesetzbuches. Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall vorliegt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird aber gleichwohl ein besonders schwerer Fall angenommen, so gilt Satz 2 entsprechend. Die Urteilsgründe müssen ferner ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist; dies gilt entsprechend für die Verwarnung mit Strafvorbehalt und das Absehen von Strafe. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist auch dies in den Urteilsgründen anzugeben.
(4) Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so müssen die erwiesenen Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, und das angewendete Strafgesetz angegeben werden; bei Urteilen, die nur auf Geldstrafe lauten oder neben einer Geldstrafe ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit zusammen die Einziehung des Führerscheins anordnen, oder bei Verwarnungen mit Strafvorbehalt kann hierbei auf den zugelassenen Anklagesatz, auf die Anklage gemäß § 418 Abs. 3 Satz 2 oder den Strafbefehl sowie den Strafbefehlsantrag verwiesen werden. Absatz 3 Satz 5 gilt entsprechend. Den weiteren Inhalt der Urteilsgründe bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach seinem Ermessen. Die Urteilsgründe können innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.
(5) Wird der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen angenommene Tat für nicht strafbar erachtet worden ist. Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so braucht nur angegeben zu werden, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden ist. Absatz 4 Satz 4 ist anzuwenden.
(6) Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet, eine Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht angeordnet oder nicht vorbehalten worden ist. Ist die Fahrerlaubnis nicht entzogen oder eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuches nicht angeordnet worden, obwohl dies nach der Art der Straftat in Betracht kam, so müssen die Urteilsgründe stets ergeben, weshalb die Maßregel nicht angeordnet worden ist.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen "gewerbsmäßigen" unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision , mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. Februar 2006.
- 3
- 2. Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 4
- a) Zu Recht rügt die Revision, dass das Landgericht in den Fällen II. 1 und 5 der Urteilsgründe den Umstand, dass das eingeführte Marihuana in diesen Fällen sichergestellt worden ist, nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Das erweist sich hier als rechtsfehlerhaft. Zwar braucht der Tatrichter im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Grundsätzlich stellt es indes einen gewichtigen und deshalb erörterungsbedürftigen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Betäubungsmittel sichergestellt werden und es deshalb nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen kann (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 10; Weber BtMG 2. Aufl. vor § 29 Rdn. 773). Angesichts der Höhe der in diesen Fällen erkannten Einzelfreiheitsstrafen von vier bzw. drei Jahren und zwei Monaten Freiheitsstrafe kann der Senat nicht ausschließen , dass sowohl die Strafrahmenwahl als auch die Einzelstrafbemessung von diesem Rechtsfehler berührt sind.
- 5
- b) Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Strafzumessung in den Fällen II. 6 bis 17 der Urteilsgründe. Angesichts der geringfügigen Verkaufsmengen von jeweils 3 bis 4 Gramm der "weichen Droge" (UA 39) Marihuana hat das Landgericht unbeschadet der allgemeinen Strafschärfungsgründe nicht verständlich gemacht, weshalb es in diesen Fällen von dem erhöhten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG ausgegangen ist und jeweils Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr drei Monaten als schuldangemessen erachtet hat.
- 6
- c) Der Senat hebt aber auch die übrigen Einzelstrafen auf, weil nicht ausgeschlossen ist, dass diese durch die rechtsbedenkliche Strafzumessung in den Fällen II. 1, 5 bis 17 der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sind. Im Übrigen soll dem neuen Tatrichter Gelegenheit gegeben werden , die Strafen insgesamt neu zuzumessen und dabei in den Fällen II. 2 bis 5 auch zu berücksichtigen, dass das eingeführte Marihuana nach den Feststellungen ausschließlich zum Eigenverbrauch des Angeklagten bestimmt war, was bereits für sich grundsätzlich eine mildere Beurteilung nahe legt (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 3; Weber aaO vor § 29 Rdn. 721, 729 m.w.N.). Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht auch der - schon für sich auffallend hohen - Gesamtstrafe die Grundlage.
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- 3. Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, nachdem das Verfahren sich nunmehr nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet.
Solin-Stojanović Sost-Scheible
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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung zweier Mobiltelefone angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf mehrere Verfahrensrügen sowie die Beanstandung der Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Fällen II.7. und II.8. verhängten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe; im Übrigen hat es keinen Erfolg.
- 2
- Die Revision des Angeklagten ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 21. Dezember 2011 dargelegten Gründen erfolglos, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche, die Strafaussprüche in den Fällen II. 1. bis 6. und die Einziehungsanordnung wendet. In den Fällen II.7. und II.8. haben dagegen die Einzelstrafaussprüche keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
- 3
- 1. Nach den zu den Fällen II.7. und II.8. getroffenen Feststellungen, die das Landgericht zutreffend als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt hat, erhielt der Angeklagte zum Weiterverkauf 20 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 66,5 % (Fall II.7.) bzw. 198,55 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 70,3 %, die noch am Tag der Übergabe vollständig beim Angeklagten sichergestellt werden konnten (Fall II.8.).
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- Die Sicherstellung der Betäubungsmittel im Fall II.8. hat die Strafkammer weder bei der Prüfung des minder schweren Falls noch bei der konkreten Strafzumessung angesprochen.
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- 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
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- Zwar hat der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen. Mit der vollständigen Sicherstellung der Betäubungsmittel kurz nach dem - zudem durch Telefonüberwachung bekannten - Treffen des Angeklagten mit dem Drogenverkäufer ist ein wesentlicher Strafmilderungsgrund unerwähnt geblieben, dessen Be- rücksichtigung sich aufdrängen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 4 StR 517/11; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 678 jeweils mwN). Dies führt zur Aufhebung der im Fall II.8. verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.
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- Der Senat hebt auch die im Fall II.7. verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren auf, um dem Tatrichter Gelegenheit zu geben, für die wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgeurteilten Taten auch im Verhältnis zueinander angemessene Strafen verhängen zu können , zumal beide Taten vom Angeklagten in dem Zeitraum verübt wurden, in dem er observiert wurde, einer Telefonüberwachung unterlag und auch im Fall II.7. letztlich 8,15 g des vom Angeklagten gehandelten Kokains sichergestellt werden konnten.
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- 3. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen hat die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe zur Folge.
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- Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da der Tatrichter es lediglich unterlassen hat, rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen. Ergänzende, den getroffenen nicht widersprechende Feststellungen können jedoch berücksichtigt werden.
Mutzbauer Bender