Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Okt. 2010 - 4 StR 315/10

bei uns veröffentlicht am06.10.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 315/10
vom
6. Oktober 2010
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Oktober 2010 gemäß
§§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 25. März 2010 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten ;
b) das vorbezeichnete Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt ist, verurteilt ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die übrigen Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin G. dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten (Einzelstrafen jeweils sechs Monate) verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
2
Der Senat stellt das Verfahren aus verfahrensökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe verurteilt worden ist, weil die bisherigen Feststellungen nicht belegen, dass der Kuss, den der Angeklagte der Nebenklägerin H. aufgenötigt hat, eine erhebliche sexuelle Handlung im Sinne des § 184g Nr. 1 StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2006 - 2 StR 575/05, StraFo 2006, 251 f. und vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10) darstellt.
3
Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). RiBGH Cierniak befindet sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Ernemann Solin-Stojanović Ernemann Franke Mutzbauer

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten


(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, 1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Bes

Strafgesetzbuch - StGB | § 184g Jugendgefährdende Prostitution


Wer der Prostitution 1. in der Nähe einer Schule oder anderen Örtlichkeit, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt ist, oder2. in einem Haus, in dem Personen unter achtzehn Jahren wohnen,in einer Weise nachgeht, die diese Persone

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Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2006 - 2 StR 575/05

bei uns veröffentlicht am 08.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 575/05 vom 8. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen sexueller Nötigung Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Februar 2006 gemäß §

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2010 - 3 StR 69/10

bei uns veröffentlicht am 30.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 69/10 vom 30. März 2010 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts

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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Wer der Prostitution

1.
in der Nähe einer Schule oder anderen Örtlichkeit, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt ist, oder
2.
in einem Haus, in dem Personen unter achtzehn Jahren wohnen,
in einer Weise nachgeht, die diese Personen sittlich gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 575/05
vom
8. Februar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen sexueller Nötigung
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 8. Februar 2006 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht - Schöffengericht - Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders schwerer) sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die seit Mai 2002 bestehende Liebesbeziehung des 1980 geborenen Angeklagten zu der Zeugin Z. wesentlich durch die übersteigerte Eifersucht und Besitz ergreifende Nachstellungen des Angeklagten geprägt. Die Zeugin teilte diesem daher ab April 2003 mehrfach mit, dass sie sich von ihm trennen wolle, nahm jedoch nach Versprechungen , demonstrativen Selbstverletzungen, Suiziddrohungen und drängenden Nachstellungen des Angeklagten die Beziehung immer wieder auf. Zuletzt am 1. Januar 2004 kam es zum einverständlichen Geschlechtsverkehr. In der Folgezeit teilte die Zeugin dem Angeklagten jedoch erneut mit, dass sie die Beziehung beenden wolle. Er bedrängte sie weiter; im Laufe des Januar 2004 wurden mehrere Gespräche über die von ihm gewünschte Fortsetzung der Beziehung geführt, eines davon in der Wohnung des Angeklagten.
3
Am 28. Januar 2004 kam es auf Drängen des Angeklagten zu einer weiteren "Aussprache". Die Zeugin Z. holte den Angeklagten zunächst auf dessen Bitte mit ihrem PKW in K. ab und fuhr dann nach H. zur Wohnung des Angeklagten. Sie parkte in einer bewohnten Straße in der Nähe der Wohnung des Angeklagten. Beide stiegen aus und führten zunächst außerhalb des PKW ein Gespräch; dann setzten sie sich wieder in das Fahrzeug. Dort erklärte die Zeugin dem Angeklagten nochmals, sie wolle nichts mehr von ihm wissen.
4
Zum darauf folgenden Hergang hat das Landgericht festgestellt: Der Angeklagte "begann …, der Zeugin mehrfach grob zwischen die Beine zu greifen. Dort bewegte er die Finger im Bereich der Vagina der Zeugin hin und her. Die Zeugin schob ihn entrüstet weg, worauf er sie aufforderte, mit ihm, 'zum Ficken auf die Viehweide’ zu fahren, was die Zeugin verbal heftig ablehnte. Daraufhin griff der Angeklagte zum Hals der Zeugin, hielt sie dort fest und versuchte, diese auf den Mund zu küssen. Die Zeugin (…) versuchte mit ihrem Kopf nach hinten auszuweichen, woraufhin der Angeklagte jedoch mit seinem Gesicht folgte und ihr einen Kuss aufnötigte. Er sagte dabei zu der Zeugin, er schwöre ihr, sie und ihre Familie umzubringen. In diesem Moment bemerkte die Zeugin, dass der Angeklagte seinen Schlüsselbund dergestalt in die Faust genommen hatte, dass die einzelnen Schlüssel stachelartig zwischen den Fingern hervorstanden. Diese Faust hielt er der Zeugin vor den Bauch" (UA S. 11/12).
5
Die Zeugin ergriff nun ihre auf dem Rücksitz liegende Tasche und versuchte , aus dem PKW zu fliehen. Der Angeklagte hielt die Tasche zunächst fest, ließ sie aber auf die Drohung der Zeugin los, sie werde sonst um Hilfe rufen. Die Zeugin ging nun um die nächste Straßenecke, rief von ihrem Handy aus einen Freund an und teilte diesem mit, der Angeklagte versuche sie umzubringen. Sodann ging sie zum PKW zurück, wo sich der Angeklagte noch aufhielt. Der Angeklagte entfernte sich schließlich. Er rief in den folgenden Stunden mehrmals bei der Mutter der Zeugin an und erklärte, er habe "Scheiße gebaut"; per SMS versuchte er die Zeugin davon abzuhalten, Strafanzeige zu erstatten (UA S. 12).
6
2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen besonders schwerer sexueller Nötigung gemäß § 177 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht.
7
a) Die Feststellungen zur Qualifikation sind unzureichend. Das Landgericht hat den Tatbestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB als verwirklicht angesehen und hierzu festgestellt, die Zeugin habe den Umstand, dass der Angeklagte seinen Schlüsselbund in die Faust genommen hatte, so dass die Schlüssel wie Stacheln zwischen den Fingern hervorstanden, "in diesem Moment" bemerkt, somit während oder unmittelbar nachdem der Angeklagte ihr einen Kuss aufnötigte und die Drohung äußerte. Im ersteren Fall bliebe allerdings unklar, wie der Angeklagte, der nach dem Zusammenhang der Feststellungen wohl rechts neben der Zeugin auf dem Beifahrersitz saß, all diese Handlungen gleichzeitig ausgeführt haben könnte. Denn sowohl das Festhalten am Hals als auch das Vorhalten der Faust mit den Schlüsseln "vor den Bauch" der Zeugin kann nach den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten kaum anders als mit der rechten Hand ausgeführt worden sein; in diesem Fall kann es nicht gleichzeitig geschehen sein. Im Übrigen dürfte auch die Vorbereitung des Werkzeugs in der ge- schilderten Weise - namentlich wenn sie mit nur einer Hand und unbemerkt vorgenommen wurde - einige Zeit und Aufmerksamkeit in Anspruch genommen haben.
8
Die Feststellungen ergeben daher nicht hinreichend deutlich, dass der Angeklagte den Schlüsselbund, der bei entsprechender Verwendung ein gefährliches Werkzeug im Sinne von § 177 Abs. 4 Nr.1 StGB sein konnte, tatsächlich bei der Tat verwendet hat. Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte die Schlüssel weder als Nötigungsmittel zur Erzwingung der (möglicherweise ) sexuellen Handlung noch als Mittel dieser Handlung selbst eingesetzt (zum Begriff des Verwendens vgl. BGHSt 46, 225, 228 f.; BGH NStZ 2000, 254; 2005, 35; MüKo-Renzikowski § 177 Rdn. 81; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 177 Rdn. 84; Gössel, Das neue Sexualstrafrecht, 2005, § 2 Rdn. 89). Selbst wenn er dies beabsichtigt hätte, wäre der Einsatz des Werkzeugs nicht kausal gewesen, wenn die Geschädigte die Drohung erst nach Abschluss der erzwungenen Handlung bemerkte (vgl. Senatsbeschluss vom 1. September 2004 - 2 StR 313/04, NJW 2004, 3437).
9
Ob auch ein möglicherweise der Sicherung dienender Einsatz des Werkzeugs nach Vollendung der Tat, aber vor deren Beendigung, entsprechend der Auslegung des Begriffs des Verwendens etwa in § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (vgl. hierzu NStZ 2004, 263), dem Qualifikationstatbestand unterfallen kann (so Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 85; aA Renzikowski aaO § 177 Rdn. 81; ablehnend auch Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 2 m.w.N.), ist vom Bundesgerichtshof , soweit ersichtlich, bislang nicht entschieden. Die Frage kann hier offen bleiben, denn auch eine solche Verwendung ist bisher nicht mit der erforderlichen Klarheit festgestellt. Nicht nahe liegend wäre die Anwendung des § 177 Abs. 4 Nr. 1 jedenfalls dann, wenn eine Bedrohung mit dem gefährlichen Werkzeug für die Beteiligten in keinerlei Verbindung mehr mit eventuell vorausgegangenen oder beabsichtigten sexuellen Handlungen gestanden hätte und etwa nur Mittel einer auf neuem Tatentschluss beruhenden Bedrohung gewesen wäre.
10
Wären der Grundtatbestand verwirklicht, die Voraussetzungen einer Qualifikation gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB jedoch nicht feststellbar, so wäre § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB zu prüfen. Dass dem Schlüsselbund die Qualität eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht schon von vornherein, sondern erst zu dem Zeitpunkt zukam, als der Angeklagte es in der festgestellten Art ergriff und bereithielt, stünde einer Anwendung der Vorschrift nicht entgegen (vgl. BGH NStZ 1999, 242, 243). Insoweit bedürfte es jedoch noch genauerer Feststellungen zum subjektiven Vorstellungsbild des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt. Das gilt gleichermaßen für eine mögliche Verwirklichung von § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB.
11
b) Es fehlt im Übrigen aber schon an hinreichend klaren Feststellungen zum Grundtatbestand des § 177 Abs. 1 StGB. Dieser setzt voraus, dass mittels einer der in § 177 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StGB genannten Nötigungshandlungen das Dulden einer sexuellen Handlung durch das Tatopfer oder eine sexuelle Handlung des Tatopfers selbst erzwungen wird. Aus den Urteilsgründen ergibt sich weder, auf welche Handlung das Landgericht abgestellt hat, noch, welche Tatbestandsvariante es als gegeben angesehen hat (UA S. 21).
12
aa) Als sexuelle Handlung im Sinne von § 184 f Nr. 1 StGB kommt hier zunächst das Greifen zwischen die Beine der Zeugin in Betracht. Zwar wies diese Handlung hier nach den konkreten Umständen die von § 184 f Nr. 1 StGB vorausgesetzte Erheblichkeit auf. Es bleibt nach den Feststellungen jedoch of- fen, durch welches Nötigungsmittel die Duldung dieser Handlung erzwungen worden sein soll. Die bloße überraschende Vornahme einer sexualbezogenen Handlung kann nicht als Nötigung zur Duldung dieser Handlung angesehen werden (vgl. BGHSt 31, 76, 77 f.; 36, 145, 146; BGH NStZ 1993, 78; 1995, 230; 2005, 268, 269; st. Rspr.).
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Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme ausgeführt hat, es lasse sich den Feststellungen noch entnehmen, dass der Angeklagte zur Ausführung der Griffe zwischen die Beine der Zeugin Gewalt einsetzen musste, um ihren Widerstand zu überwinden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Festgestellt ist vielmehr gerade, dass die Zeugin die Hand des Angeklagten "entrüstet weg schob", sich der Zudringlichkeit also erfolgreich widersetzte ; danach wiederholte der Angeklagte diese Handlungen nicht. Die Annahme , er habe zuvor Gewalt eingesetzt, um Widerstand zu brechen, wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen. Der neue Tatrichter wird insoweit gegebenenfalls genauere Feststellungen zu treffen haben.
14
bb) Gewalt zur Überwindung von Widerstand hat der Angeklagte eingesetzt , als er die Zeugin am Hals fasste, sie gegen ihr Sträuben fest hielt und ihr dadurch "einen Kuss aufnötigte". Insoweit wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben näher zu prüfen, ob der vom Angeklagten ausgeführte Kuss die von § 184 f Nr. 1 StGB vorausgesetzte Erheblichkeit im Hinblick auf das durch den Verbrechenstatbestand des § 177 Abs. 1 StGB geschützte Rechtsgut hatte. Bei der Beurteilung der Qualität einer Handlung sind die gesamten Begleitumstände des Tatgeschehens zu berücksichtigen (BGH NJW 1989, 3029); es muss eine sozial nicht mehr hinnehmbare Rechtsgutsbeeinträchtigung zu besorgen sein (BGHSt 29, 336, 338; BGH NJW 1992, 324; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 184 f Rdn. 5; MüKo-Hörnle § 184 f Rdn. 21). Bei einem nicht weiter qua- lifizierten Kuss auf den Mund kann das zweifelhaft sein, wenn zwischen den Beteiligten eine längere intime Beziehung bestanden hat (vgl. auch BGHSt 1, 292, 298; 18, 169 f.; BGH StraFo 1998, 63, 64; Hörnle aaO § 184 f Rdn. 20, 22; zu Kussversuchen auch BGH NStZ 1983, 553; 1988, 71; 2001, 370 f.). Es kommt für die Beurteilung auf die Umstände des Einzelfalls an.
15
Vorliegend wird insoweit neben den näheren Umständen des Kusses (Intensität , Dauer, gegebenenfalls Zungenkuss) die Beziehung zwischen den Beteiligten , vor allem aber auch die konkrete Tatsituation zu berücksichtigen sein. Dabei kann einerseits die - jedenfalls aus Sicht des Angeklagten - ambivalente Haltung der Zeugin von Bedeutung sein, die sich auch in der Vergangenheit trotz vielfacher Erklärungen, die Beziehung beenden zu wollen, immer wieder auf Treffen mit dem Angeklagten, Vertraulichkeiten und auch auf sexuelle Handlungen eingelassen hatte. Andererseits lässt sich dem Zusammenhang der Feststellungen ohne Weiteres entnehmen, dass der Angeklagte die Zeugin - etwa mit der Aufforderung, mit ihm "zur Viehweide", einem früheren Treffpunkt , zu fahren - jedenfalls unmittelbar vor dem Kuss zu sexuellen Handlungen bewegen wollte; dies kann nach dem Gesamtzusammenhang der äußeren Umstände und im Verständnis der Beteiligten auch dem Kuss selbst den Charakter einer sexuellen Handlung im Sinne von § 184 f Nr. 1 StGB gegeben haben.
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Wenn der neue Tatrichter auf Grund der insgesamt neuen Feststellungen zu dem Ergebnis käme, dass der erzwungene Kuss nicht als sexuelle Handlung zu werten sei, weil es an der erforderlichen Erheblichkeit fehlte, so könnte insoweit jedenfalls der Tatbestand der Nötigung gem. § 240 Abs. 1 StGB erfüllt sein.
17
cc) Unklar sind die Feststellungen des Landgerichts auch im Hinblick auf die vom Angeklagten ausgesprochene Drohung, die Zeugin und ihre Familie zu töten. Nach den Feststellungen sagte er dies "dabei", d. h. während er der Zeugin "einen Kuss aufnötigte". Es erscheint freilich schwer vorstellbar, dass der Angeklagte während des Küssens Drohungen ausstieß. Daher bleibt offen, ob er die Drohung vor dem Kuss aussprach, ob sie sich auf das Verhalten der Zeugin kausal im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB auswirkte und ob der Angeklagte dies erkannte oder billigend in Kauf nahm. Drohte er der Zeugin erst nach Beendigung des Kusses, so käme nur eine Verurteilung nach § 241 StGB in Betracht.
18
3. Die Feststellungen des Landgerichts tragen daher den Schuldspruch nicht. Das Urteil war auf die Sachrüge insgesamt aufzuheben. Im Hinblick auf die Bedeutung der Sache war diese an das Amtsgericht - Schöffengericht - zurück zu verweisen.
19
Sollte der neue Tatrichter wiederum zur Verurteilung wegen eines qualifizierten Falls der sexuellen Nötigung kommen, so wird zu beachten sein, dass die Verwirklichung der Qualifikationen des § 177 Abs. 3 und 4 StGB im Urteilstenor kenntlich zu machen ist (vgl. BGH NStZ 2002, 656; NStZ-RR 2004, 357 Nr. 26; BGH StraFo 2003, 281; BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4; st. Rspr.; vgl. Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 78 m.w.N.).
Rothfuß Maatz Fischer Roggenbuck Appl

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 69/10
vom
30. März 2010
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 30. März
2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 8. Oktober 2009 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, von weiteren Tatvorwürfen hat es ihn freigesprochen. Zugleich hat es die Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
Nach den Feststellungen missbrauchte der damals 57 oder 58 Jahre alte Angeklagte zwei Mädchen im Alter von zehn oder elf bzw. von zwölf Jahren, die er im unmittelbaren Wohnumfeld kennengelernt und um die er sich im Einverständnis mit den Eltern als hilfsbereiter Nachbar gekümmert hatte. Er holte die Kinder von der Schule ab, machte Ausflüge mit ihnen und ließ sie in seiner Wohnung das Internet nutzen. In den Sommerferien 2008 waren die Kinder ständig von morgens bis abends bei ihm. Die Taten beging der Angeklagte "in dem Zeitraum von Anfang Juni bis Ende August 2008". Eine nähere Eingrenzung war der Kammer - von zwei Taten abgesehen, die am 15. und 16. August 2008 stattfanden - nicht möglich.
3
Die Nachprüfung des Schuld- und Strafausspruchs hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Strafzumessung - insbesondere die Annahme eines besonders schweren Falles des sexuellen Kindesmissbrauchs (§ 176 Abs. 3 StGB) im Fall II. 2. der Urteilsgründe sowie die Verhängung von drei Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr, denen jeweils ein Zungenkuss des Angeklagten mit der zehn- oder elfjährigen M. zugrunde liegt - ist angesichts der Gesamtumstände zwar eher streng, verlässt aber den Bereich des Schuldangemessenen noch nicht.
4
Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann hingegen nicht bestehen bleiben, da das Landgericht weder einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB noch eine auf ihm beruhende zukünftige Gefährlichkeit des Angeklagten tragfähig begründet hat.
5
1. Das Merkmal "Hang" im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verlangt einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag. Der Hang als "eingeschliffenes Verhaltensmuster" bezeichnet einen aufgrund umfassender Vergangenheitsbetrachtung festgestellten gegenwärtigen Zustand. Seine Feststellung obliegt - nach sachverständiger Beratung - unter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände dem Richter in eigener Verantwortung (BGH, Urt. vom 17. Dezember 2009 - 3 StR 399/09 - Rdn. 4).
6
Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es führt - unter pauschaler Bezugnahme auf "gutachterliche Feststellungen" des Sachverständigen - lediglich aus, dass "bei dem Angeklagten die aus psychologischpsychiatrischer Sicht für einen Hangtäter sprechenden Risikofaktoren für die Begehung weiterer sexueller Missbrauchstaten von Kindern nach Anzahl und Gewicht (überwiegen). Dieses ließe erwarten, dass der Angeklagte auch weitere im mittleren bis schweren Bereich anzusiedelnde sexuelle Missbrauchstaten begehen wird." Damit ist nicht nur zu besorgen, das Landgericht habe unter Verkennung der Kompetenz- und Verantwortungsbereiche die Entscheidung über den Hang dem Sachverständigen überlassen, es fehlt auch an der notwendigen Gesamtwürdigung von Taten und Täterpersönlichkeit. Diese ist mit besonderer Sorgfalt vorzunehmen, wenn - wie hier - bei Vorliegen der formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB in Ermangelung von symptomatischen Vortaten und neuerlicher Delinquenz trotz erfolgter Strafverbüßung die Tatsachengrundlage besonders schmal ist (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 3 Katalogtat 1). In die Würdigung wäre hier u. a. einzustellen gewesen , dass der nicht vorbestrafte Angeklagte bislang ein unauffälliges Leben führte und aus mehreren, zum Teil langjährigen Beziehungen mit Frauen insge- samt vier erwachsene Kinder hatte. Zudem handelte es sich um einen äußerst kurzen Tatzeitraum.
7
Sollte das Landgericht angenommen haben, eine positive Gefährlichkeitsprognose könne die Feststellung eines Hangs ersetzen, wäre auch dies rechtsfehlerhaft. Hangtätereigenschaft und Gefährlichkeit für die Allgemeinheit sind keine identischen Merkmale. Das Gesetz differenziert zwischen den beiden Begriffen sowohl in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB als auch in § 67 d Abs. 3 StGB. Der Hang ist nur ein wesentliches Kriterium der Prognose. Der Hang als "eingeschliffenes Verhaltensmuster" bezeichnet einen aufgrund umfassender Vergangenheitsbetrachtung festgestellten gegenwärtigen Zustand. Die Gefährlichkeitsprognose schätzt die Wahrscheinlichkeit dafür ein, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hanges erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht (BGHSt 50, 188, 196; vgl. auch BGH StV 2008, 301, 320).
8
2. Auch die Beurteilung der Gefährlichkeit des Angeklagten ist rechtlich zu beanstanden. Hier referiert das Landgericht, der Sachverständige habe "zum einen eine statistische Bewertung des von dem Angeklagten ausgehenden Risikos nach dem Verfahren 'Static 99' durchgeführt. … Auf einer bis 10 reichenden Skala habe der Angeklagte einen Skalenwert von 7 erreicht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei der Angeklagte damit in den Bereich 'hohes Risiko' einzustufen, der bei dem Skalenwert 6 beginne."
9
Zutreffend an diesen Ausführungen ist allein, dass es sich bei dem "Static 99" um eines von mehreren Prognoseinstrumenten zur Vorhersage von Rückfällen bei Sexualdelinquenz handelt (vgl. hierzu Dahle, Grundlagen und Methoden der Kriminalprognose in: Kröber u. a.: Handbuch der Forensischen Psychiatrie Bd. 3 S. 1, 32 ff., 41 ff.; Dahle FPPK 2007, 15, 17), dessen Qualität inzwischen auch durch Studien in Europa getestet worden ist (vgl. Nedopil, Forensische Psychiatrie 3. Aufl. S. 248; Rettenberger/Eher MschrKrim 2006, 352, 358; Noll u. a MschrKrim 2006, 24, 29; Endrass u. a. Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie 2009, 284; Dahle u. a. FPPK 2009, 210, 216, 219). Es ist aber bereits nicht ersichtlich, wie der Sachverständige bei dem unbestraften, nahezu 60jährigen Angeklagten, der mehrere langjährige Beziehungen zu Frauen hatte, seine durchweg weiblichen Opfer und deren Familien im nachbarschaftlichen Umfeld seit längerem kannte und bei seinen Taten ohne Gewalt vorging, zur Vergabe von sieben Risikopunkten kommen konnte. Die Feststellungen des Landgerichts belegen jedenfalls nur einen Risikopunkt (ItemNummer 8: Opfer und Täter sind nicht verwandt). Hinzu kommt, dass sich das Landgericht darauf beschränkt, ein "hohes Risiko" festzustellen, ohne darzulegen , welche Straftaten in welchem Zeitraum mit welcher Wahrscheinlichkeit von dem Angeklagten zu erwarten sind. Nur so könnte nachprüfbar belegt werden, ob der Angeklagte gefährlich ist.
10
Zuletzt lässt das Landgericht außer Acht, dass mit der Feststellung, der Angeklagte weise bei Anwendung irgendeines statistischen Prognoseinstruments eine bestimmte Anzahl von Risikopunkten auf, nichts Entscheidendes gewonnen ist. Solche Instrumente können für die Prognose zwar Anhaltspunkte über die Ausprägung eines strukturellen Grundrisikos liefern, sind indes nicht in der Lage, eine fundierte Einzelbetrachtung zu ersetzen (Dahle FPPK 2007, 15, 24). Zur individuellen Prognose bedarf es über die Anwendung derartiger Instrumente hinaus zusätzlich einer differenzierten Einzelfallanalyse durch den Sachverständigen. Denn jedes Instrument kann nur ein Hilfsmittel sein, eines von mehreren Werkzeugen, mit denen sich der Gutachter die Prognosebeurteilung erarbeitet (vgl. auch Boetticher u. a. NStZ 2009, 478, 481).
11
Die weiteren, im Urteil wiedergegebenen Erwägungen des Sachverständigen vermögen diese Mängel nicht auszugleichen.
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3. Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen, dass eine neuerliche Verhandlung doch noch zur Feststellung von Umständen führt, die die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals entschieden werden. Dabei wird sich die Hinzuziehung eines anderen Sachverständigen empfehlen.
Sost-Scheible Pfister Hubert Schäfer Mayer

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.