Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Feb. 2011 - 4 StR 16/11

Gründe:

1

Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

2

Aus der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ergibt sich für die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung keine die Rückwirkung generell hindernde andere Bestimmung im Sinne des § 2 Abs. 6 StGB.

3

Er hat daher mit Beschluss vom 9. November 2010 beim 4. Strafsenat angefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird, bei den anderen Strafsenaten, ob dieser Rechtsauffassung zugestimmt wird.

4

Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (Beschluss vom 12. Mai 2010 – 4 StR 577/09, EuGRZ 2010, 359 = NStZ 2010, 567). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest und bemerkt ergänzend:

5

1. Die Ausführungen im Anfragebeschluss zur Beachtlichkeit des Willens des innerstaatlichen Gesetzgebers vermögen nicht zu überzeugen.

6

Ohne eine entsprechende, ausdrückliche Aussage des Bundesgesetzgebers ist die Annahme, dass sich dieser mit neuem innerstaatlichem Recht über die durch Ratifizierung der MRK übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland hinwegsetzen wollte, nicht gerechtfertigt. Nur wenn feststehen würde, dass insoweit eine eindeutige Abweichung gewollt war, würde einer Konventionsregelung eine abweichende, innerstaatliche Regelung trotz Verstoßes gegen Völkerrecht vorgehen (vgl. dazu Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Einf. MRK/IPBPR Rn. 43 m.w.N.). Abgesehen davon, dass eine solche Annahme schon im Hinblick auf die verfassungsrechtlich verankerte Völkerrechtsfreundlichkeit der deutschen Rechts- und Verfassungsordnung fern liegt (vgl. dazu Streintz in Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 24 Rn. 6; Art. 25 Rn. 9 sowie Art. 59 Rn. 65a), ergeben die vom anfragenden Senat in Bezug genommenen Gesetzesmaterialien aus den Beratungen zum 2. Strafrechtsreformgesetz dafür keinen Anhalt. Der Gesetzgeber war lediglich der Auffassung, die getroffene Regelung verstoße im Ergebnis nicht gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK; der Wille zur bewussten Missachtung dieser Gewährleistung der Konvention kann den Materialien nicht entnommen werden. Dies widerspräche im Übrigen Art. 27 Satz 1 des Gesetzes zu dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VtrRKonvG), wonach kein Vertragsstaat völkervertragsrechtlich übernommene Verpflichtungen unter Berufung auf innerstaatliches Recht missachten darf. Ein abweichender Wille des historischen Gesetzgebers wäre außerdem spätestens durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl I S. 2300) als überholt anzusehen.

7

Abschließend verweist der Senat in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in der jüngst ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs zur Reichweite des konventionsrechtlichen Rückwirkungsverbotes im Recht der Sicherungsverwahrung , in denen auf die Verpflichtung der einzelnen Staaten zur Beseitigung von Konventionsverstößen in Parallelfällen hingewiesen wird (EGMR, Urteil vom 13. Januar 2011, K. gegen Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 17792/07, Tz. 78 – 83).

8

2. Eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der eine Rückwirkung enthaltenden Regelungen zur Sicherungsverwahrung in ihrer hier anzuwendenden Fassung mit dem Grundgesetz bleibt dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten.

Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Franke Bender

Gründe:

Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Betroffenen in Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB) abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die auch vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. Die Jugendkammer hat nicht in der gesetzlichen Verfahrensweise entschieden und hat in der Sache (schon) die (formalen) Voraussetzungen für eine nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrungen verkannt.

I.

Folgender Verfahrensgang liegt zu Grunde: 1. Der Betroffene war am 20. Oktober 1998 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen (§ 176 StGB in der bis 31. März 1998 geltenden Fassung) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. In einem Fall betrug die Einzelstrafe sechs Monate, die übrigen fünf Fälle waren besonders schwere Fälle i. S. d. (damaligen) § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB; in einem Fall wurde eine Strafe von vier Jahren - die Einsatzstrafe - verhängt, in den vier weiteren Fällen betrug die Einzelstrafe jeweils drei Jahre und sechs Monate. Dieses Urteil ist seit dem 10. März 1999 rechtskräftig. Der Betroffene hat die Strafe bis Mitte Oktober 2005 vollständig verbüßt. 2. Am 7. Juni 2005 hat die Staatsanwaltschaft beantragt, den Betroffenen nachträglich in Sicherungsverwahrung unterzubringen, da die Voraussetzungen von § 66b Abs. 2 StGB erfüllt seien. Diesen Antrag hat die Jugendkammer durch den angefochtenen Beschluss vom 7. Juli 2005 als unzulässig zurückgewiesen. Es fehlten die formalen Voraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB, die genannte Verurteilung vom 20. Oktober 1998 sei nicht wegen Verbrechen, sondern wegen Vergehen erfolgt. Darüber hinaus rechtfertige auch eine Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und der im Strafvollzug angefallenen Erkenntnisse nicht die gemäß § 66b Abs. 2 StGB erforderliche Gefährlichkeitsprognose. 3. Gegen diese Entscheidung richtet sich das zunächst als sofortige Beschwerde , später als Revision bezeichnete Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft. Sie macht geltend, die Jugendkammer hätte nur auf Grund einer Hauptverhand-
lung und dementsprechend durch Urteil entscheiden dürfen. In der Sache lägen zwar nicht die Voraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB, dafür jedoch die des § 66b Abs. 1 StGB vor. Auch die von der Jugendkammer vorgenommene Gesamtwürdigung sei aus im Einzelnen dargelegten Gründen rechtsfehlerhaft. 4. Wie die Verteidigung dem Senat vorgetragen hat, ist der Betroffene inzwischen auf freiem Fuß. Die Jugendkammer hat mit Beschluss vom 30. August 2005 einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Unterbringungsbefehls abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht München durch Beschluss vom 12. Oktober 2005 ( ) aus formellen und materiellen Gründen verworfen.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft und zulässig (vgl. zu einem im Verfahrensablauf im Kern identischen Fall BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 - 2 StR 9/05) und greift durch. 1. Wie in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Einzelnen ausgeführt ist, ergibt sich aus § 275a StPO, dass über einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Unterbringung in Sicherungsverwahrung nur auf Grund einer mündlichen Hauptverhandlung in der dafür vorgesehenen Besetzung (also mit Schöffen) entschieden werden kann. Eine Entscheidung durch Beschluss, also ohne Schöffen, kann regelmäßig keinen Bestand haben. 2. a) Auch die Verteidigung verkennt nicht, dass bei einem Antrag auf nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 275a Abs. 2 StPO die Regeln über das Zwischenverfahren nicht gelten. Sie hält diese Regelung aber für lückenhaft und ihre Konsequenz, dass auf einen solchen An-
trag dann stets auf Grund einer Hauptverhandlung zu entscheiden sei, für verfehlt. Es ginge nicht an, dass über einen Antrag, der aus zwingenden rechtlichen Gründen keinesfalls Erfolg haben könne, nur nach einer Hauptverhandlung und auch noch unter Heranziehung von zwei Gutachtern (vgl. § 275a Abs. 4 Satz 2 StPO) entschieden werden dürfe. Die Jugendkammer habe daher zu Recht in entsprechender Anwendung von § 207 StPO den Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluss zurückgewiesen.
b) Der Senat kann dem letztlich nicht folgen. Notwendige Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Regelungen über das Zwischenverfahren auf die nachträgliche Unterbringung in Sicherungsverwahrung wäre, wie für jede analoge Anwendung nicht unmittelbar anwendbarer Bestimmungen, eine vom Gesetzgeber nicht erkannte („planwidrige“ ) Regelungslücke (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2005 - 1 StR 350/05; Wahl, NStZ 1988, 317 m. w. N.). Daran fehlt es. Die Materialien zur nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung ergeben eindeutig, dass der Gesetzgeber die Verfahrensregeln, die für die Entscheidung über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) gelten, für das Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung übernehmen wollte (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 15). In dem Verfahren über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung ist für ein „Zwischenverfahren“ aber schon deshalb keine Notwendigkeit, weil bereits ein Hauptverfahren stattgefunden hat, in dem die formalen Voraussetzungen von Sicherungsverwahrung zu prüfen waren. Dies ist bei nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht der Fall. Dementsprechend heißt es auch in den Gesetzesmaterialien, dass bei vorbehaltener Sicherungsverwahrung auf jeden Fall eine weitere gerichtliche Entscheidung erfolgen muss, während ein Verfahren wegen nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung nur stattfindet, wenn die Staatsanwaltschaft
einen entsprechenden Antrag stellt (aaO S. 16). Wenn der Gesetzgeber trotzdem für das Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung die Regeln über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung für anwendbar erklärt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er übersehen hätte, dass damit auch hier für ein Zwischenverfahren kein Raum ist. Darauf , ob auch eine andere Regelung vorstellbar und im Einzelfall zweckmäßiger sein könnte, kommt es unter diesen Umständen nicht an. 3. Von alledem unabhängig ist jedoch die Frage, ob eine Entscheidung, mit der eine nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung abgelehnt wurde, weil zwingend vorgeschriebene formale - also ohne jede wertende Würdigung feststellbare - Voraussetzungen fehlen, je darauf beruhen könnte (§ 337 StPO), dass sie nicht in der vorgeschriebenen Form oder ohne Anhörung von Sachverständigen getroffen wurde. Der Senat braucht dem aber nicht näher nachzugehen, weil die formalen Voraussetzungen einer nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung entgegen der Auffassung der Jugendkammer vorliegen. Allerdings hat die Jugendkammer, ersichtlich orientiert am ursprünglichen Antrag der Staatsanwaltschaft (vgl. oben I. 2.), zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen von § 66b Abs. 2 StGB nicht vorliegen, weil die Vorverurteilung nicht Verbrechen betrifft. Sie hat jedoch verkannt, dass dieser Mangel im Antrag der Staatsanwaltschaft sie nicht davon freistellte, den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, wobei gegebenenfalls entsprechende Hinweise zu geben sind (§ 275a Abs. 2 StPO i. V. m. §§ 264, 265 StPO).
Hier liegen die Voraussetzungen des § 66b Abs. 1 StGB i. V. m. § 66 Abs. 2 StGB vor. § 66b Abs. 1 StGB verlangt die Verurteilung wegen eines der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Vergehens. Dies liegt vor, § 176 StGB ist dort genannt. Weiter ist gemäß § 66b Abs. 1 StGB, letzter Halbsatz, erforderlich , dass die übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB erfüllt sind. Damit ist auf die formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 1 bis 3 StGB verwiesen. Hieraus ergeben sich auch für § 66b Abs. 1 StGB verschiedene Fallgruppen entsprechend denjenigen des § 66 StGB (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 66b Rdn. 10 m. w. N.). Hier liegen die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vor. Der Verurteilung wegen sechs Fällen des sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von über sieben Jahren liegen nämlich vier Fälle zu Grunde, in denen je eine Strafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt wurde, und ein Fall, in dem diese Strafe sogar vier Jahre betrug (vgl. oben I. 1.). 4. Da nach alledem die formellen Voraussetzungen für eine nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung vorliegen, kommt es entscheidend auf die (tatrichterliche) Würdigung der Persönlichkeit des Verurteilten, seiner Straftaten und der im Strafvollzug angefallenen Erkenntnisse an. Die hierauf bezogenen knappen Ausführungen der Jugendkammer und das hiergegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft - das, soweit bisher ersichtlich, nicht ohne weiteres zu einer nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung
drängt - können jedoch auf sich beruhen. Wie dargelegt, könnte, wenn überhaupt , die Entscheidung durch Beschluss statt durch Urteil allenfalls dann unschädlich sein, wenn die Zurückweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft aus Rechtsgründen ohne jede wertende Würdigung zwingend geboten gewesen wäre (vgl. oben II. 3.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Nack Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und ausgesprochen, dass „als Härteausgleich für eine nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung … von der Mindestverbüßungsdauer im Sinne von § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB acht Jahre Freiheitsstrafe als verbüßt“ gelten; außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

2

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, soweit es sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet; im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Revision des Angeklagten einer abschließenden Entscheidung des Senats vorbehalten.

3

1. Die Revision des Angeklagten ist zum Schuld- und Strafausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

2. Nach Auffassung des Senats begegnet die Maßregelanordnung jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Blick auf die Anfrage des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2010 (5 StR 394/10 u.a.; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) stellt der Senat die Entscheidung insoweit zurück.

5

a) Nach den Feststellungen wuchs der Angeklagte in der ehemaligen DDR auf. Nach der Wiedervereinigung bis zu seiner Inhaftierung am 23. November 1993 in anderer Sache hatte er seine Lebensgrundlage in dem Gebiet des Landes Sachsen-Anhalt; dort - in dem Ort Bahnhof D. - - beging er in der Nacht zum 31. Oktober 1993 die Anlasstat.

6

b) Nach dem zur Zeit der Begehung der Tat geltenden Recht durfte die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten nicht angeordnet werden (Art. 1a EGStGB i.d.F. des Gesetzes vom 23. September 1990 zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertragsgesetz - und der Vereinbarung vom 18. September 1990, BGBl 1990 II S. 885, 955). Daher steht Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK in seiner Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. zuletzt EGMR, Urteile vom 13. Januar 2011 – Beschwerde-Nr. 6587/04, 17792/07, 20008/07, 27360/04 und 42225/07) in Verbindung mit § 2 Abs. 6 StGB der rückwirkenden Anwendung der Vorschriften des Strafgesetzbuches über die Sicherungsverwahrung auf den Angeklagten entgegen; die Erwägungen des Senats in seinem Beschluss vom 12. Mai 2010 in der Sache 4 StR 577/09 (NStZ 2010, 567) gelten entsprechend (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 – 4 StR 485/05, NStZ 2006, 276, 277).

7

c) Auf die Anfrage des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2010 (5 StR 394/10 u.a.; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) hat der Senat mit Beschluss vom 18. Januar 2011 (4 ARs 27/10) an der seine Entscheidung vom 12. Mai 2010 (aaO) tragenden Rechtsauffassung festgehalten. Daher ist mit einer Vorlage der die Reichweite des konventionsrechtlichen Rückwirkungsverbots nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK im Recht der Sicherungsverwahrung betreffenden Rechtsfrage an den Großen Senat für Strafsachen zu rechnen; wann eine die aufgezeigte Divergenz ausräumende Entscheidung ergehen wird, ist derzeit nicht absehbar.

8

d) Zwar wäre der Senat durch die Anfrage des 5. Strafsenats von Rechts wegen nicht gehindert, über die Anordnung der Sicherungsverwahrung in dieser Sache nach seiner den Beschluss vom 12. Mai 2010 (aaO) tragenden Rechtsansicht zu befinden (vgl. zu § 132 Abs. 2 GVG BGH, Beschluss vom 24. August 2000 - 1 StR 349/00, BGHR GVG § 132 Anfrageverfahren 1; Urteil vom 21. April 2004 - 1 StR 522/03). Er hält es aber für angezeigt, die Entscheidung über die im angefochtenen Urteil angeordnete Maßregel bis zu einer Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zurückzustellen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 4 StR 577/09) und derzeit nur über den bereits "entscheidungsreifen" Teil, nämlich den Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils zu befinden. Eine solche „horizontale“, d.h. denselben Prozessge- genstand betreffende Teilentscheidung ist ausnahmsweise zulässig, wenn sich der Schuld- und Strafausspruch unabhängig von der Maßregelanordnung und diese sich unabhängig vom Schuldspruch und von der Strafzumessung beurteilen lässt (BGH, Urteil vom 6. Juli 2004 - 4 StR 85/03, BGHSt 49, 209). So verhält es sich hier. Das verfassungsrechtliche (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) und in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK ausdrücklich normierte Gebot angemessener Beschleunigung des Strafverfahrens gebietet, über das Rechtsmittel des Angeklagten zum Schuld- und Strafausspruch vorab zu entscheiden, weil insoweit Entscheidungsreife besteht. Im Blick auf die wegen der Kompensationsentscheidung mit Rechtskraft eintretende erhebliche Teilerledigung der Mindestverbüßungsdauer im Sinne des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB gebieten zudem schwerwiegende Interessen des in Untersuchungshaft einsitzenden Angeklagten eine solche Teilentscheidung.

9

e) Der Senat wird eine Entscheidung über die Maßregelanordnung treffen , sobald das Anfrage- und Vorlageverfahren abgeschlossen ist.

Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Cierniak Bender