Markenrecht: Gefälschte „Converse-Schuhe" und Parallelimporte - Händler trifft generell Beweislast für Vorliegen und Inverkehrbringen einer Originalmarke

Tatbestand:

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Die Klägerin, ein US-amerikanisches Unternehmen, produziert und ver- treibt Sportschuhe. Zu ihrer Produktpalette gehört ein als „Converse All Star Chuck Taylor“ bezeichneter Sportschuh. Die Klägerin ist Inhaberin der deut- schen Wortmarke Nr. 2001711 „CONVERSE“ (Klagemarke 1), der nachfolgend dargestellten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30726086 (Klagemarke 2) sowie der mit Schutz für die Europäische Union international registrierten, nachfolgend dargestellten Bildmarke Nr. 929078 (Klagemarke 3)

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Die Klagemarken 1 und 3 sind für Schuhwaren eingetragen. Die Klagemarke Nr. 30726086 ist registriert für Bekleidungsstücke, nämlich T-Shirts, kurze Hosen, Unterhosen, Pullunder, Trainingsanzüge, Westen, Jacken, Badebekleidung, Pullover, Jeans, Oberteile und Hosen aus Vlies, windabweisende Anzüge und Jacken, Turnbekleidung, gewebte Hemden, Trainingshosen und Sweatshirts, Socken, kurz- und langärmelige Tops, kurz- und langärmelige T-Shirts, Hosen, Röcke, Gürtel, Schals, Blazer; Kopfbedeckungen, nämlich Sport- und Strickmützen.

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Die Beklagte handelt mit Sportschuhen und beliefert die Handelsgruppen „R. “ und „r. “ sowie die „t. “-Verbrauchermärkte. Im September 2008 bot ein „t. “-Markt in Solingen von der Beklagten gelieferte Sportschuhe an, die mit den Klagemarken versehen waren.

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Die Klägerin hat behauptet, bei den im „t. “-Markt angebotenen Schu- hen habe es sich um Produktfälschungen gehandelt. Auch die von der Beklag- ten an ein „r. “-Warenhaus in Neuss gelieferten und dort im September 2008 angebotenen, mit den Klagemarken versehenen Schuhe seien gefälscht gewesen.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, 1. Schuhe, die mit dem Zeichen „CONVERSE“ und/oder gekennzeichnet sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet: innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben , zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Firma Converse Inc. oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind; 2. Schuhe, die mit dem Zeichen gekennzeichnet sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet: innerhalb der Europäischen Union anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Firma Converse Inc. oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

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Die Klägerin hat die Beklagte darüber hinaus auf Herausgabe der in ihrem Besitz befindlichen Schuhe an einen Sequester zum Zwecke der Vernichtung (Klageantrag zu 3), im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunftserteilung (Klageantrag zu 4) und nach erteilter Auskunft auf Schadensersatz (Klageantrag zu 5) in Anspruch genommen und weiter beantragt, ihr zu gestatten, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekanntzumachen (Klageantrag zu 6).

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Die Beklagte hat geltend gemacht, es handele sich bei den in Frage stehenden Schuhen um Originalmarkenware der Klägerin. An den Markenrechten sei Erschöpfung eingetreten. Die Ware stamme von einem nicht näher benannten Lizenznehmer der Klägerin aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union.

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Das Landgericht hat den Klageanträgen zu 1 bis 3 und 6 im Wege eines Teilversäumnisurteils im Wesentlichen stattgegeben. Es hat allerdings den Unterlassungstenor zu 1 und 2 dahingehend gefasst, dass Herstellung und Inverkehrbringen nicht durch ein „und“, sondern durch ein „oder“ verknüpft wurden (… sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Firma Converse Inc. oder mit ihrer Zustimmung hergestellt oder im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Ab- kommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind). Weiter hat das Landgericht das Unterlassungsgebot nach dem Klageantrag zu 2 auf Deutschland beschränkt. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht durch ein weiteres Teilurteil das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Beklagte zur Auskunft verurteilt. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass die Veröffentlichung des Tenors in einem überregionalen Printmedium zu erfolgen habe.

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Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart, GRURRR 2010, 198). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche verneint. Hierzu hat es ausgeführt:

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Bei den von der Beklagten verkauften Schuhen sei davon auszugehen, dass es sich um Originalmarkenware der Klägerin gehandelt habe. Die darlegungs - und beweispflichtige Klägerin habe keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für das Vorliegen von Fälschungen vorgetragen.

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Das Markenrecht an der Originalmarkenware sei erschöpft. Die Beweislast dafür, dass keine Erschöpfung eingetreten sei, treffe in Abweichung von der üblichen Beweislastverteilung die Klägerin. Die Beklagte habe nachgewiesen, dass die Klägerin ihre Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringe und dass eine tatsächliche Ge- fahr der Abschottung der nationalen Märkte bestehe, wenn die Beklagte den ihr an sich obliegenden Beweis erbringen müsse, die in Rede stehende Markenware sei von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden.

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II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz angegeben, dass sie den Klageantrag zu 1 kumulativ auf die Klagemarken mit den Endziffern 711 und 086 stützt. Diese Bestimmung der Klägerin ist dahin auszulegen, dass sie das mit dem Unterlassungsantrag zu 1 begehrte Verbot, soweit die Verwendung des Wortzeichens „CONVERSE“ in Rede steht, auf die Klagemar- ke 1 und, soweit es um die Benutzung des Wort-/Bildzeichens geht, auf die Klagemarke 2 stützt. Den Unterlassungsantrag zu 2 leitet die Klägerin aus der Klagemarke 3 ab.

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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe infolge Erschöpfung der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung der Klagemarken 1 und 2 (Klageantrag zu 1) und der weitere Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 102 Abs. 1, Art. 151 Abs. 2 GMV wegen Verletzung der Klagemarke 3 (Klageantrag zu 2) nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV sind im Streitfall im Hinblick auf die Klagemarken 1 und 3 erfüllt. Im Zusammenhang mit der Klagemarke 2 ist im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Voraussetzun- gen der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen.

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aa) Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat festgestellt, dass die Beklagte mit den Klagemarken 1 bis 3 gekennzeichnete Schuhe an den „t. “-Markt in Solingen und das „r. “-Warenhaus in Neuss geliefert hat. Damit ist vorliegend ein Fall der Doppelidentität im Hinblick auf die Klagemarken 1 und 3 gegeben. Die Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr mit den Klagemarken 1 und 3 identische Zeichen für identische Waren verwendet, für die die Marken Schutz genießen.

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bb) Zur Klagemarke 2 hat das Landgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, keine Feststellungen getroffen. Es hat vielmehr im Hinblick auf die im Klageantrag zu 1 wiedergegebene Abbildung des Zeichens „CONVERSE Chuck Taylor ALL STAR mit fünfzackigem Stern“ das Vorliegen von Doppelidentität im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht. Insoweit hat es seiner Beurteilung - unausgesprochen - eine Klagemarke zugrunde gelegt, die für Schuhwaren geschützt ist (etwa die Wort-/Bildmarke Nr. 129307). Auf diese Marke hat die Klägerin ihre Ansprüche in der Revisionsinstanz aber nicht gestützt, sondern auf die Klagemarke 2, die keinen Schutz für Schuhwaren beansprucht. Ein Fall der Doppelidentität nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheidet danach aus. Da das Berufungsgericht - folgerichtig - zur Klagemarke 2, insbesondere zu deren Kennzeichnungskraft und zur Frage der Warenähnlichkeit , keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass zwischen der Klagemarke 2 und der angegriffenen Abbildung Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht. Allerdings kann die Klägerseite nach der Senatsrechtsprechung daran gehindert sein, in der Revisionsinstanz ihren Anspruch auf einen Streitgegenstand zu stützen, den das Berufungsgericht bei der bislang unbeanstandet ge- bliebenen alternativen Klagehäufung der Verurteilung nicht zugrunde gelegt hat. Denn wählt die Klagepartei in der Revisionsinstanz vorrangig einen Streitgegenstand aus, zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, weil die Partei dem Berufungsgericht die Auswahl zwischen den Streitgegenständen überlassen hatte, macht dies eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforderlich, die vermieden werden kann, wenn die Klägerseite das Klagebegehren vorrangig aus einem Streitgegenstand herleitet, den das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 13 - TÜV I). Im Streitfall ist aber ohnehin eine Zurückverweisung der Sache erforderlich (dazu sogleich nachstehend). Es kommt daher insoweit nicht darauf an, dass die Klägerin mit der Klagemarke 2 in der Revisionsinstanz eine Marke ausgewählt hat, bei der die Voraussetzungen der Doppelidentität nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vorliegen.

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b) Die Verwendung der mit den Klagemarken 1 und 3 identischen Zeichen für identische Waren im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und die Benutzung einer mit der Klagemarke 2 - unterstellt - verwechselbaren Abbildung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ohne Zustimmung der Klägerin als Markeninhaberin im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV geschehen. Dass die Klägerin dem Vertrieb der Sportschuhe durch die Beklagte an den „t. “-Markt in Solingen oder das „r. “-Warenhaus in Neuss zugestimmt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revisionserwiderung hiergegen etwas erinnert.

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Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs.1 Satz 2 GMV ist die Beklagte beweispflichtig (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 - I ZR 193/97, GRUR 2000, 879, 880 = WRP 2000, 1280 - stüssy I; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 104; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 61). Die fehlende Feststellung einer Zustimmung der Klägerin geht daher zu Lasten der Beklagten , ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte Originalmarkenprodukte der Klägerin oder Produktfälschungen vertrieben hat.

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Produktfälschungen sind nachgeahmte Waren im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 (Grenzbeschlagnahmeverordnung). Auf diesen Waren sind ohne Zustimmung des Markeninhabers identische oder in ihren wesentlichen Merkmalen von der Marke nicht zu unterscheidende Zeichen angebracht. Originalmarkenwaren sind dagegen solche Waren, bei denen die Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung an der Ware angebracht worden ist.

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Sowohl derjenige, der mit der Marke versehene Produktfälschungen absetzt , als auch derjenige, der Originalmarkenerzeugnisse des Markeninhabers vertreibt, benutzt die Marke für eigene Waren und handelt widerrechtlich, wenn die Benutzung ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt. Das Ausschließlichkeitsrecht an der Marke nach § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 GMV ist nicht auf das Recht zur Kennzeichnung der Waren mit der Marke beschränkt , sondern umfassend zu verstehen und hat auch das Recht zum Anbieten und Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware zum Inhalt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - C-405/03, Slg. 2005, I-8735 = GRUR 2006, 146 Rn. 58 - Class International; BGH, GRUR 2000, 879, 880 f. - stüssy I; Sack, WRP 1999, 467, 470).

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c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht davon auszugehen , dass die Beklagte Originalmarkenware der Klägerin vertrieben hat und dass die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV vorliegen.

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aa) Im Streitfall ist ungeklärt, ob es sich bei den von der Beklagten vertriebenen Schuhen um Originalmarkenware oder Produktfälschungen handelt und ob - soweit es sich um Originalmarkenware handelt - diese von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Produktfälschungen bei der Klägerin liegt und ihr Vorbringen keine hinreichenden Anknüpfungspunkte bietet, um eine Beweisaufnahme durchzuführen. Ein sicherer Aufschluss könne durch die firmeneigene Kodierung der Ware erbracht werden. Die Klägerin habe sich aber nicht bereiterklärt, diese Kodierung offenzulegen. Für das weitere Verfahren sei deshalb davon auszugehen, dass es sich um Originalmarkenware handele. An dieser sei das Markenrecht der Klägerin erschöpft. Zwar sei grundsätzlich die Beklagte für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung beweispflichtig. Die Beweislastregel gelte aber nicht, wenn die Markeninhaberin ein Vertriebssystem unterhalte, mit dem die Gefahr der Marktabschottung verbunden sei. Von der Gefahr einer Marktabschottung sei vorliegend auszugehen. Diese könne nicht nur auf vertraglichen Vereinbarungen beruhen, sondern auch durch ein tatsächliches Verhalten geschaffen werden. Aus einem in der Zeitschrift „SPORTSWEAR INTERNATI- ONAL NEWS“ wiedergegebenen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Ver- triebsgesellschaft der Klägerin von September 2009 folge die Absicht der Klägerin , Waren nur über die Händler ihres Vertriebssystems zu vertreiben, um die Preise hochzuhalten.

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bb) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist grundsätzlich die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass sie Originalerzeugnisse der Klägerin und keine Produktfälschungen vertrieben hat (vgl. KG, GRUR-RR 2011, 263, 264). Da beim Vertrieb von Produktfälschungen eine Erschöpfung im Sinne von § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV von vornherein ausscheidet, richtet sich die Darlegungs- und Beweislast nach den Maßstäben des jeweiligen Verletzungstatbestandes. Vorliegend steht fest, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr mit den Klagemarken identische Zeichen für identische Waren verwendet hat, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV), oder es ist im Revisionsverfahren vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auszugehen. Dies stellt eine Markenverletzung dar, es sei denn, es handelt sich um Originalmarkenwaren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Dementsprechend obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH, GRUR 2000, 879, 880 - stüssy I; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - stüssy II; vgl. auch EuGH, GRUR 2006, 146 Rn. 74 - Class International ). Daher muss die Beklagte grundsätzlich den Nachweis führen, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, weil hier regelmäßig die Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV fehlt. Zwar kann in Ausnahmefällen der Markeninhaber dem Vertrieb nachgeahmter Ware zugestimmt haben (vgl. hierzu Bölling, GRUR-RR 2011, 345, 347). Das ändert aber ebenfalls nichts an der Beweislast des Dritten für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beweisführung durch den in Anspruch genommenen Dritten es dem Markeninhaber ermöglichen würde, die nationalen Märkte abzuschotten.

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Allerdings wird den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet , regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast treffen, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 46 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III; Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 - Ohrclips; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121). Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin jedoch nachgekommen. Sie hat vorgetragen, anhand welcher Merkmale sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich um Fälschungen handelt. Die bei Testkäufen im „t. “-Verbrauchermarkt in Solingen und im „r. “-Warenhaus in Neuss erwor- benen Schuhe hätten nicht übereinstimmende Codes (Produktions- und Fabriknummern ) und falsche Markierungen auf der Innenseite, falsche Größen und falsche Abstände sowie minderwertige Aufkleber aufgewiesen. Ein Verbindungselement (sog. heel filler) zwischen Laufeinlage und Schuhsohle habe bei einem Schuh gefehlt.

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Die Klägerin hat sich allerdings nicht bereitgefunden, die firmeneigene Kodierung auf den Schuhen aufzudecken. Daraus folgt aber nicht, dass sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist und der Vortrag der Beklagten, die von ihr vertriebenen Schuhe seien Originalmarkenware aus der Produktion der Klägerin, nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln ist. Die Klägerin brauchte im Rahmen der sekundären Darlegungslast diese Betriebsgeheimnisse nicht offenzulegen. Denn es steht schon nicht fest, dass die übrigen von der Klägerin vorgetragenen Merkmale, aus denen sich eine Produktfälschung ergeben soll, keinen Aufschluss hierüber bringen. Im Übrigen be- steht die sekundäre Darlegungslast einer Partei nur im Rahmen des Zumutbaren , weshalb sie Betriebsgeheimnisse grundsätzlich nicht offenzulegen braucht.

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cc) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Klägerin im Streitfall für eine fehlende Erschöpfung beweispflichtig ist.

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(1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-244/00, Slg. 2003, I-3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbesteck-Set). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis , dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. In einer derartigen Fallkonstellation besteht die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehenden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Ver- tragshändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken könnte, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen.

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Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält , mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 24 Rn. 42; Ingerl/Rohnke aaO § 24 Rn. 89). Von einer Marktabschottung ist bei einem solchen Vertriebssystem etwa auszugehen, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - I ZR 217/03, GRUR 2006, 433 Rn. 21 = WRP 2006, 579 - Unbegründete Abnehmerverwarnung). Dagegen begründet ein Vertriebssystem dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche Absprachen , wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden.

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(2) Von diesen Grundsätzen ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft zu geringe Anforderungen an die Gefahr einer Marktabschottung gestellt und ist deshalb zu Unrecht von einer Umkehr der Beweislast zu Lasten der Klägerin ausgegangen.

33

Das Berufungsgericht hat zutreffend die Gefahr einer Marktabschottung aufgrund vertraglicher Absprachen verneint, obwohl die Klägerin ihre Marken- waren im Europäischen Wirtschaftsraum auf Importeurebene im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems vertreibt, weil es in allen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen alleinvertriebsberechtigten Generalimporteur gibt. Das Berufungsgericht hat jedoch in diesem Zusammenhang entscheidend auf die Feststellungen des Landgerichts abgestellt. Dieses war davon ausgegangen, dass die Generalimporteure jedenfalls in Deutschland, Österreich, der Schweiz und den Beneluxstaaten vertraglich nicht gehindert sind, Waren ins Ausland oder an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb ihres jeweiligen Vertragsgebiets zu liefern. Auf der Grundlage dieser Feststellungen konnte das Berufungsgericht annehmen, dass keine Gefahr der Marktabschottung aufgrund vertraglicher Absprachen besteht. Dagegen erinnert die Revisionserwiderung nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

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Das Berufungsgericht ist jedoch weiter davon ausgegangen, die Klägerin versuche ungeachtet der rechtlichen Verpflichtungen, die sie ihren Vertriebspartnern auferlege, mit Hilfe tatsächlicher Maßnahmen den Vertrieb der Waren außerhalb ihres Vertriebssystems zu verhindern. Dies begründe in gleicher Weise wie bei einem durch vertragliche Absprachen geschlossenen Vertriebssystem die Gefahr der Marktabschottung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Nicht zu beanstanden ist indes der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , wonach die Gefahr der Marktabschottung nicht allein in den Fällen in Betracht kommt, in denen vertragliche Vereinbarungen zu einer Abschottung der nationalen Märkte führen. Es ist ebenso möglich, dass sich dieses Ziel durch ein tatsächliches Verhalten erreichen lässt. So kann etwa dem Vertriebspartner , der vertraglich gestattete Lieferungen an Außenseiter vornimmt, in Aussicht gestellt werden, nach Ablauf der Vertragszeit keine Vertragsverlänge- rung zu erhalten, der Warenbezug kann erschwert und es kann auf andere Weise Druck auf ihn ausgeübt werden.

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Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen getroffen, die seine Annahme rechtfertigen, die Klägerin begründe durch tatsächliches Verhalten die Gefahr einer Marktabschottung.

37

Das Berufungsgericht hat seine Annahme ausschließlich darauf gegründet , dass der Generalimporteur der Markenware der Klägerin für Deutschland, Österreich und die Schweiz in einer Veröffentlichung aus September 2009 erklärt hat, es bestehe ein System offizieller Vertragshändler und es werde dagegen vorgegangen, wenn in diesem System jemand „Preisverhau“ betreibe.

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Diese Aussage eines der Generalimporteure der Klägerin gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, dass die Klägerin den Warenverkehr zwischen Händlern in den Mitgliedstaaten durch tatsächliche Maßnahmen unterbindet, um ein unterschiedliches Preisniveau in den einzelnen Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums aufrechtzuerhalten. Die vom Berufungsgericht herangezogene Aussage kann zwar als Beleg dafür angesehen werden, dass der Generalimporteur gegen ihm zu niedrig erscheinende Preise der offiziellen Vertragshändler in seinem Gebiet vorgeht. Dagegen lässt die fragliche Veröffentlichung für sich genommen nicht die weitergehende Feststellung zu, dass die Klägerin Maßnahmen gegen die Angleichung bestehender Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten ergreift. Gleiches gilt für die weiteren in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht von der Beklagten vorgelegten Unterlagen. Weitergehende Feststellungen, dass sich die Klägerin die Interessen des Generalimporteurs an einem einheitlichen Preisniveau in dessen Absatzgebiet zu eigen gemacht und unterstützt hat, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Diese sind aber erforderlich, um zu der Annahme einer Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten durch die Klägerin zu gelangen.

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3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, welche Partei die Beweislast für die Zustimmung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 MarkenRL (= § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG) und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV sowie für ein Inverkehrbringen durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (= § 24 Abs. 1 MarkenG) und Art. 13 Abs. 1 GMV trägt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall einschließlich der Feststellung, ob bei dem von der Klägerin vertraglich vereinbarten und praktizierten Vertriebssystem eine Gefahr der Abschottung der Märkte besteht, ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser Busch; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 - Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 Rn. 3 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II).

40

III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

41

1. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits verwehrt. Die Beklagte muss Gelegenheit erhalten, zu der Frage vorzutragen, ob die in Rede stehenden Sportschuhe von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu den Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV bislang nichts vorgetragen hat, weil sie - ebenso wie das Berufungsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Darlegungs- und Beweislast hierzu die Klägerin trifft. Zudem hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte Originalmarkenware vertrieben hat. Die Beklagte hat sich zum Beweis hierfür auf das Zeugnis des Mitarbeiters C. der Klägerin und auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch hierzu die von den Parteien angebotenen Beweise zu erheben haben. Zudem wird das Berufungsgericht erforderlichenfalls auch die notwendigen Feststellungen zur Frage der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke 2 und der angegriffenen Abbildung zu treffen haben.

42

2. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug mit den Parteien auch die Stellung sachdienlicher Anträge zu erörtern haben (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das von der Klägerin begehrte Verbot richtet sich gegen den Vertrieb von Waren, die weder von ihr oder mit ihrer Zustimmung hergestellt noch im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Das Landgericht hat die Ausnahme vom Verbot des Handels mit den im Streit stehenden Schuhen dagegen alternativ für die Fälle ausgesprochen, dass es sich entweder um Ware handelt, die von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt worden ist oder im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist. Durch die alternative Formulierung der Einschränkung des Unterlassungsgebots wird der Handel mit nicht erschöpfter Originalware, die außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist, vom Verbot ausgenommen. Dies ist mit den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen ebenso wie des Berufungsurteils nicht zu vereinbaren und steht weder mit dem von der Klägerin begehrten Verbot noch mit dem Vortrag der Par- teien in Einklang, die sowohl im Berufungs- als auch im Revisionsverfahren um die Frage der Erschöpfung streiten.

Tatbestand:

1

Die Converse Inc., ein US-amerikanisches Unternehmen, produziert und vertreibt Freizeitschuhe. Sie ist Inhaberin der nachfolgend dargestellten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 1129307 (Klagemarke 1), die für Schuhwaren eingetragen ist. Darüber hinaus ist sie Inhaberin der nahezu gleich gestalteten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 2029812, der für Schuhwaren eingetragenen Wortmarke Nr. 2001711 "CONVERSE" (Klagemarke 2) sowie weiterer Marken mit den Wortbestandteilen "CONVERSE" oder "ALL STAR" oder mit dem Abbild eines fünfzackigen Sterns. Sie stellt einen als "Converse All Star Chuck Taylor" bezeichneten Sportschuh her, den sie unter der Klagemarke 1 weltweit in Verkehr bringt (nachfolgend "Converse" -Schuh).

2

Die Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung mit der Markeninhaberin die ausschließliche Vertriebsgesellschaft für Schuhe der Converse Inc. in Deutschland , Österreich und der Schweiz.

3

Die Beklagte gehört zu den weltweit größten Handelskonzernen. Zwischen dem 10. und dem 16. August 2006 und dem 11. und 18. Januar 2007 sowie am 3. August 2007 und am 2. Januar 2008 verkaufte sie in ihren Einkaufsmärkten original "Converse"-Schuhe.

4

Die Klägerin hat behauptet, sie sei von der Converse Inc. mit der Verfolgung von Markenrechtsverletzungen bevollmächtigt worden. Die von der Beklagten vertriebenen "Converse"-Schuhe seien ursprünglich in den Vereinigten Staaten von Amerika in Verkehr gebracht worden.

5

Die Klägerin hat beantragt, I. der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, Schuhe, die mit "Converse All Star Chuck Taylor" gekennzeichnet sind, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten , abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen und/oder einzuführen, soweit die genannten Produkte nicht vorher mit Zustimmung der Converse Inc. oder von der Converse Inc. selbst im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht worden sind; II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über alle Handlungen gemäß dem Antrag zu I zu erteilen, durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muss: Lieferzeitpunkt, Liefermenge , Bezugspreis und Name und Anschrift des jeweiligen Lieferanten aller bezogenen Schuhe, Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis und Name und Anschrift etwaiger gewerblicher Abnehmer und Auftraggeber aller diese Schuhe betreffenden Verkäufe sowie der aktuelle Bestand dieser Schuhe; ferner Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften der Vorbesitzer der in Ziffer I bezeichneten Schuhe; III. festzustellen, dass die Beklagte wegen der in Ziffer I beschriebenen Handlungen der Klägerin zum Ersatz des ihr daraus bereits entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Markenrechte an den in Rede stehenden "Converse"-Schuhen seien erschöpft. Alle von ihr verkauften "Converse"-Schuhe habe sie von der Streithelferin , einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft, erworben. Die im August 2006 und Januar 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin im März 2006 von einer ehemaligen Lizenznehmerin der Markeninhaberin, der in Slowenien ansässigen S. (nachfolgend S. ), bezogen. Diese Schuhe seien zuvor von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden. Die im August 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin von ei- ner französischen Händlerin bezogen, die sie ihrerseits vom französischen Generalimporteur der Markeninhaberin erworben habe. Bei den im Januar 2008 verkauften Schuhen habe es sich ebenfalls um Waren gehandelt, bei denen die Voraussetzungen der Erschöpfung vorgelegen hätten. Die Beweislast dafür, dass die Ware nicht von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sei, treffe die Klägerin , weil die Markeninhaberin ein Vertriebssystem unterhalte, bei dem die Gefahr einer Marktabschottung bestehe.

7

Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend entsprochen und die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt sowie die Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens festgestellt. Es hat lediglich das Verbot darauf beschränkt, dass die Ware nicht mit Zustimmung der Converse Inc. oder mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten und der Streithelferin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , erstreben die Beklagte und die Streithelferin weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 und 6, § 19 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Die Klägerin könne die Ansprüche aufgrund einer Zustimmung der Markeninhaberin zur Prozessführung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen verfolgen. Die Beklagte habe ohne Zustimmung der Converse Inc. die in Rede stehenden Schuhe im August 2006 in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben. Dies rechtfertige das Verbot, ohne dass es auf die drei weiteren Verkaufsaktionen ankomme. Die Markenrechte an der Ware seien nicht erschöpft gewesen. Die Beklagte sei darlegungs- und beweisbelastet für die gesamte Lieferkette bis zu einem Unternehmen, das seinerseits von der Markeninhaberin beliefert worden sei oder das die Ware mit deren Zustimmung in Verkehr gebracht habe. Den Beweis dafür, dass die von der S. gelieferte Ware von der Markeninhaberin oder mit deren Erlaubnis in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt worden sei, habe die Beklagte nicht angetreten. Da sie ihre gesamte Lieferkette bereits dargelegt habe und die lizenzvertraglichen Beziehungen zur S. zudem beendet gewesen seien, bestehe nicht mehr die Gefahr, dass die nationalen Märkte abgeschottet würden, falls die Beklagte den Beweis erbringen müsse, dass Erschöpfung eingetreten sei.

10

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung und Auskunftserteilung (nachfolgend II 1 bis 3). Sie führt jedoch zur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat (nachfolgend II 4).

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1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig.

12

a) Die Klägerin hat in der Revisionsinstanz das mit dem Unterlassungsantrag begehrte Verbot kumulativ aufgrund der Klagemarken 1 und 2 verfolgt.

13

aa) Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag nicht in wirksamer Weise kumulativ auf beide Klagemarken gestützt.

14

(1) Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 - Basler Haarkosmetik). Danach bestehen insoweit unterschiedliche Streitgegenstände , als die Klägerin das Unterlassungsbegehren auf zwei Klagezeichen gestützt hat.

15

(2) Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt, entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung. Diese hat der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst in dem im "TÜV"Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I). Ohne entgegenstehende konkrete Anhaltspunkte, an denen es vorliegend fehlt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Unterlassungsbegehren in den Vorinstanzen im Wege einer alternativen und nicht einer kumu- lativen Klagehäufung verfolgt hat. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin nicht mehr von der alternativen zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 = WRP 2011, 1454 - TÜV II).

16

bb) Danach ist im Streitfall - nachdem eine kumulative Klagehäufung ausscheidet - aufgrund der Klarstellung der Klägerin davon auszugehen, dass sie ihre Ansprüche zuerst auf die Klagemarke 1 und hilfsweise auf die Klagemarke 2 stützt. Es ist deshalb zunächst über die Ansprüche aus der Klagemarke 1 zu entscheiden.

17

b) Dagegen braucht die Klägerin nicht anzugeben, in welcher Reihenfolge sie die Klageanträge auf die drei vor Klageerhebung erfolgten vermeintlichen Verletzungshandlungen stützt. Die drei vor Klageerhebung durchgeführten Verkaufsaktionen stellen lediglich einen Streitgegenstand dar. Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden einen einheitlichen Klagegrund (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 982 = WRP 1985, 484 - Tennisschuhe; Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 26 - Markenparfümverkäufe). Davon ist vorliegend bei den drei Verkaufsaktionen von "Converse"-Schuhen durch die Beklagte in den Jahren 2006 und 2007 auszugehen, die sämtlich gleichartige Verletzungshandlungen bilden und die den Kern der mit der Klage geltend gemachten Verletzungsform unberührt lassen.

18

Ob etwas anderes für die weitere Verkaufsaktion im Jahr 2008 zu gelten hat, die die Klägerin erst nach Klageerhebung in den Rechtsstreit eingeführt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat insoweit in zulässi- ger Weise in der Revisionsinstanz klargestellt, dass sie ihr Klagebegehren in zeitlicher Reihenfolge staffelt.

19

c) Für die Frage der Bestimmtheit der Urteilsformel kommt es auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht offengelassen hat, ob Rechtsverletzungen auch aufgrund der Verkaufsaktionen von Januar und August 2007 sowie Januar 2008 vorliegen. Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können - soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist - über die konkret festgestellte Verletzungshandlung hinaus für solche Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 - Parfümtestkäufe; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 15 = WRP 2008, 1200 - Hollister). Da das Berufungsgericht Feststellungen dahin getroffen hat, dass die Verkaufsaktion im August 2006 die Rechte der Markeninhaberin verletzt hat, erfasst die Urteilsformel, zu deren Inhaltsbestimmung auch die Entscheidungsgründe herangezogen werden können , alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen.

20

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung und Auskunftserteilung aufgrund der Verletzung der Klagemarke 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, § 19 MarkenG zusteht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

21

a) Die Revision macht vergeblich geltend, die Klägerin sei nicht dazu legitimiert , die Rechte aus der Klagemarke 1 zu verfolgen.

22

aa) Nach § 30 Abs. 3 MarkenG kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erhe- ben. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin Inhaberin einer Markenlizenz an der Klagemarke 1 ist. Es hat angenommen, dass die für die Klage erforderliche Zustimmung der Markeninhaberin im Sinne von § 30 Abs. 3 MarkenG im Streitfall vorliegt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erteilte die Markeninhaberin der Klägerin in dem Schreiben vom 3. Januar 2007 eine bis zum 31. Dezember 2007 befristete und in dem weiteren Schreiben vom 18. November 2009 eine weitere Ermächtigung, Verletzungen der lizenzierten Rechte im eigenen Namen geltend zu machen.

23

Die Ermächtigung vom 18. November 2009 sollte nach dem Wortlaut unter Nr. 3 zwar erst ab dem 1. Januar 2009 gelten. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht daraus aber nicht den Schluss ziehen, dass die Markeninhaberin der bereits im Jahr 2007 erhobenen Klage nicht wirksam zugestimmt hat.

24

bb) Für die Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG genügt es, wenn sie mit Rückwirkung bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung erteilt wird (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2002, 381, 382; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 30 Rn. 94). Ob eine Rückwirkung der Ermächtigung vom 18. November 2009 auf den Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2007 deshalb ausscheidet, weil die Ermächtigung erst ab dem Jahr 2009 gültig ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Klageerhebung im Jahr 2007 ist jedenfalls von den weiteren Ermächtigungen der Markeninhaberin erfasst. Für die Jahre 2007 und 2008 hatte die Markeninhaberin die Zustimmung gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG mit dem Schreiben vom 3. Januar 2007 für das Jahr 2007 und mit dem weiteren Schreiben vom 20. November 2007 für das Jahr 2008 erteilt. Die Klägerin hat damit eine lückenlose Zustimmung der Markeninhaberin zu der vorliegenden Klage nachgewiesen.

25

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Rechte aus der Klagemarke 1 verletzt hat.

26

aa) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat mit der Klagemarke versehene Waren, für die die Marke Schutz genießt, ohne Zustimmung der Markeninhaberin im Inland angeboten und vertrieben. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden bei der Verkaufsaktion im August 2006 von der Beklagten "Converse"-Schuhe angeboten und vertrieben, die mit der Klagemarke 1 gekennzeichnet waren. Dass die Benutzung der Klagemarke 1 mit Zustimmung der Markeninhaberin erfolgt wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

27

bb) Hinsichtlich der Markenrechte sind in Bezug auf die in Rede stehenden Waren die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG nicht gegeben.

28

Im Streitfall ist nicht geklärt, in welchem Gebiet die fraglichen Waren erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht worden sind. Nach der Darstellung der Klägerin ist dies in den Vereinigten Staaten von Amerika geschehen, während die Beklagte behauptet, die Waren seien von der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum trägt und sie für ihre Behauptung beweisfällig geblieben ist, die Ware sei von der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

29

(1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel , wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis , dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-244/00, Slg. 2003, I-3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 und 42 - Van Doren + Q; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbesteck-Set). Danach genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröffnet , die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen.

30

Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es allerdings nicht des unmittelbaren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) Marktabschottung tatsächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten - auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II).

31

(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass keine tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung besteht, wenn die Beklagte den Nachweis erbringen muss, dass die im August 2006 vertriebenen "Converse"-Schuhe von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.

32

Nach dem Vortrag der Beklagten hat sie die im August 2006 verkauften "Converse"-Schuhe von der Streithelferin erworben, die die fraglichen Schuhe im März 2006 unmittelbar von der S. bezogen hat. Nach Darstellung der Beklagten hat diese die Schuhe von der Markeninhaberin erhalten. Danach hat die Markeninhaberin die S. noch bis August 2005 aufgrund eines im selben Jahr beendeten Lizenzvertrages beliefert.

33

In dieser Fallkonstellation scheidet die tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung aus, wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferkette führen muss.

34

In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob eine tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung allein schon dann ausgeschlossen ist, wenn der in Anspruch genommene Dritte die Lieferkette offenbart hat. Bedenken hiergegen könnten sich - wenn der Markeninhaber über ein zur Marktabschottung geeignetes System verfügt - daraus ergeben, dass der Markeninhaber Maßnahmen zur Marktabschottung eher ergreifen wird, wenn nicht lediglich eine Darstellung des wegen Markenverletzung in Anspruch genommenen Dritten zu der Lieferkette vorliegt, sondern der gerichtliche Nachweis der Lieferkette geführt wird. Vorliegend kommt es darauf aber nicht an. Sämtliche in die Lieferkette der "Converse"-Schuhe zwischen der Markeninhaberin und der Beklagten eingeschalteten Unternehmen gehören dem Vertriebssystem der Markeninhaberin nicht (mehr) an. Dies gilt auch für die S. , deren Lizenz schon vor der hier in Rede stehenden Lieferung an die Streithelferin der Beklagten im März 2006 beendet war. In einem solchen Fall ist die erforderliche tatsächliche Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten ausgeschlossen , wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferkette führen muss. Ist der Händler nicht mehr vertraglich an den Markeninhaber gebunden und aus dessen Vertriebssystem ausgeschieden, besteht weder ein Anlass noch die Möglichkeit für den Markeninhaber, auf ein künftiges Lieferverhalten des Händlers einzuwirken, um die nationalen Märkte zur Beibehaltung von Preisunterschieden gegeneinander abzuschotten.

35

(3) Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, es bestehe ein Wertungswiderspruch , wenn der Markeninhaber, der einen Vertriebspartner aus seinem Vertriebssystem ausgeschlossen habe, in prozessualer Hinsicht besser gestellt werde als in einem Fall, in dem durch die Benennung eines Vorlieferanten erst die Gefahr einer Marktabschottung begründet werde.

36

Die Erfordernisse des in den Art. 34 und 36 AEUV verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs gebieten eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel , wenn diese Regel es dem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Ziel der Modifizierung der Beweisregel im Rahmen der markenrechtlichen Erschöpfung ist es zu verhindern, dass durch ihre Anwendung ein Verhalten ermöglicht wird, das der Warenverkehrsfreiheit in der Gemeinschaft zuwiderläuft. Ein Bedürfnis, die auf den Wertungen des allgemeinen Deliktsrechts beruhende Beweisregel zu modifizieren , besteht hingegen nicht, wenn die Offenlegung der Lieferkette nicht dazu beitragen kann, die Gefahr einer Marktabschottung zu begründen oder zu verstärken. So liegt der Fall, wenn der Vertriebspartner schon zuvor und unabhängig von der in Rede stehenden Lieferung aus dem Vertriebssystem des Markeninhabers ausgeschieden ist.

37

(4) Anders als die Revision meint, besteht im Streitfall auch kein Anlass für eine von der allgemeinen Regel abweichende Verteilung der Darlegungsund Beweislast für die Voraussetzungen der Erschöpfung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben.

38

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass sich auch für eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten ergeben können, wenn der darlegungs- und beweisbelasteten Partei die für einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kenntnisse fehlen, während dem Prozessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung ohne weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Rn. 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagte die genaue Herkunft der von ihr im August 2006 zum Kauf angebotenen "Converse"-Schuhe kennt und hierzu im Einzelnen vorgetragen hat.

39

(5) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch nicht die "Zustimmungslage" hinsichtlich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 - I ZR 193/97 GRUR 2000, 879, 881 = WRP 2000, 1280 - stüssy I; GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II). In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die von der Klägerin vorgelegten, bei Testkäufen erworbenen "Converse"-Schuhe von der Beklagten stammen. Steht - wie hier - die Zeichenbenutzung wegen des Verkaufs der mit der Klagemarke gekennzeichneten Ware durch die Beklagte außer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG nachweisen.

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(6) Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht als beweisfällig für ihre Behauptung angesehen, dass die von ihr im August 2006 verkauften "Converse" -Schuhe aus einem Warenbestand stammten, der von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung an die in Slowenien ansässige S. geliefert worden ist.

41

Die Beklagte hat für ihre Behauptung, wonach die in Rede stehende Ware von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden sei, als Beweis die Vernehmung eines noch zu benennenden Mitarbeiters der S. angeboten. Mit Recht hat das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Beweisantritt gesehen.

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Nach § 373 ZPO erfordert der Antritt des Zeugenbeweises die Benennung des Zeugen unter Angabe des Beweisthemas. Fehlt die vollständige Na- mensnennung des Zeugen, darf allerdings die Beweiserhebung nicht schon deswegen generell unterbleiben. Hat der Beweisführer einen Zeugen benannt, der anhand bestimmter Merkmale - wie Funktion oder Tätigkeit in einem bestimmten Unternehmen - individualisiert werden kann, ist nach § 356 ZPO eine Frist zu bestimmen, innerhalb deren die Partei den bislang fehlenden Namen des Zeugen anzugeben hat, um durch die vollständige Namensnennung die Ladung des Zeugen zur Beweisaufnahme zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1983 - VIII ZR 346/81, NJW 1983, 1905, 1908; Urteil vom 5. Mai 1998 - VI ZR 24/97, NJW 1998, 2368, 2369; Beschluss vom 30. November 2010 - VI ZR 25/09, NJW-RR 2011, 428 Rn. 6; Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 8; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 356 Rn. 4; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 356 Rn. 5; Lindner in Prütting/ Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 356 Rn. 6).

43

Die Revision rügt vergeblich, dass das Berufungsgericht hiernach von der Zeugenvernehmung nicht ohne vorherige Fristsetzung nach § 356 ZPO hätte absehen dürfen. Das Beweisangebot der Beklagten erlaubte nicht die erforderliche Individualisierung einer bestimmten Person, weil die Bezeichnung "Mitarbeiter der S. " keine besonderen persönlichen Merkmale enthielt, sondern auf jede beliebige Person zutraf, die für dieses Unternehmen arbeitete.

44

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang seine Hinweispflicht verletzt. Die Revision verweist hierzu darauf, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung nicht beweisbelastet zu sein. Sie möchte hieraus ableiten, dass das Berufungsgericht die Beklagten darauf hätte hinweisen müssen, dass es auf die namentliche Benennung des Zeugen ankam. Die Frage der Hinweispflicht nach § 139 ZPO braucht indes nicht entschieden zu werden, weil die Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß erhoben ist.

45

cc) Das Berufungsgericht hat eine Wiederholungsgefahr bejaht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann daher nach § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG Unterlassung verlangen.

46

c) Die Beklagte ist gemäß § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG zur Erteilung der Drittauskunft im zuerkannten Umfang verpflichtet. Den Anspruch kann die Klägerin als Lizenznehmerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG verfolgen und Drittauskunft an sich verlangen, um gegen weitere Verletzer vorgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - I ZR 121/92, GRUR 1995, 216, 219 f. = WRP 1995, 320 - Oxygenol II; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 7; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 19 Rn. 8).

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3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (= § 24 Abs. 1 MarkenG) eintritt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser Busch; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 - Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 Rn. 3 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II).

48

4. Die Revision hat jedoch Erfolg und führt zur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG nicht zu.

49

a) Hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtung verfolgt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des ihr entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Der Antrag ist daher auf die Feststellung eines eigenen Schadensersatzanspruchs der Klägerin gerichtet. Als Lizenznehmerin steht der Klägerin kein eigener Schadensersatzanspruch wegen Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff., insbesondere Rn. 32 = WRP 2007, 1187 - Windsor Estate; Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 14 = WRP 2008, 794 - ACERBON). Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch für den Markeninhaber vor.

50

b) An diesem Ergebnis ändert es nichts, dass die Markeninhaberin der Rechtsverfolgung durch die Klägerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG zugestimmt und sie ermächtigt hat, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 15 - ACERBON).

51

aa) Der Schadensersatzanspruch der Markeninhaberin wird vom Klageantrag nicht umfasst. Ein dem Lizenznehmer entstandener Schaden kann zwar im Wege der Drittschadensliquidation ersetzt verlangt werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 - Windsor Estate). Inhaber dieses Anspruchs bleibt aber der Markeninhaber. Auch wenn der Lizenznehmer nach § 30 Abs. 3 MarkenG zur Rechtsverfolgung ermächtigt ist, muss er Zahlung an den Markeninhaber verlangen (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 - Windsor Estate; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Auf Leistung an sich selbst kann der Lizenznehmer nur dann klagen, wenn ihm vom Markeninhaber zusätzlich zur Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG auch eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder der Schadensersatzanspruch des Markeninhabers an ihn abgetreten worden ist (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 638; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und dafür ist auch nichts ersichtlich. Dies gilt auch für die von der Klägerin in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Erklärungen der Markeninhaberin. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung enthält die Ermächtigung zur Prozessführung auch nicht regelmäßig eine schlüssige Einziehungsermächtigung. Der Annahme eines solchen Regel-/Ausnahmeverhältnisses stehen die berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen, dass ohne seine Zustimmung die Leistung nicht an den Lizenznehmer bewirkt werden darf. Allein die Ermächtigung zur Klageerhebung im Sinne des § 30 Abs. 3 MarkenG enthält daher nicht zugleich eine konkludente materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung.

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bb) Der Klägerin verhilft auch nicht die in der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz vorgelegte Einziehungsermächtigung zum Erfolg. Der Senat kann diese Einziehungsermächtigung nicht berücksichtigen. Anders als bei der Prozessstandschaft, die eine Prozessvoraussetzung betrifft, deren Vorliegen das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 f.), handelt es sich bei der Einziehungs- ermächtigung um eine Frage des materiellen Rechts, bei der das Revisionsgericht auf die Prüfung der Tatsachen und Beweismittel beschränkt ist, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben.

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Im Übrigen lässt sich der in der Revisionsinstanz vorgelegten Einziehungsermächtigung nicht entnehmen, ob sie schon zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (23. Juni 2010) bestand, weil die Urkunde kein Datum enthält.

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5. Der Klägerin stehen auch keine weitergehenden Ansprüche aufgrund der Klagemarke 2 zu. Die Begründung, die zur Verneinung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin nach § 14 Abs. 6 MarkenG aufgrund der Klagemarke 1 führt, gilt für den auf die Klagemarke 2 gestützten Schadensersatzanspruch entsprechend.

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III. Danach ist auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin das Berufungsurteil teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden , weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den der Markeninhaberin zustehenden Schadensersatzanspruch nunmehr in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätzlich ist es weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen , neue Streitgegenstände in den Rechtsstreit einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeutungsweise eine Grundlage haben , noch sein Verfahren so zu gestalten, dass dem Kläger die Möglichkeit geboten wird, seine Klage zu erweitern (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 16 - ACERBON). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Rechtsfrage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadenser- satzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revisionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offenbleiben. Die Entscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des Lizenznehmers führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. - Windsor Estate; GRUR 2008, 614 Rn. 16 - ACERBON), ist bereits ergangen, als sich das vorliegende Verfahren noch in erster Instanz befand.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.