Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 09. Dez. 2015 - 21 VK-3194/41/15

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt ...,- €.

Auslagen sind nicht angefallen.

1. Die VSt schrieb Baumeisterarbeiten für ... in ... aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am ... veröffentlicht.

Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.

Zur Angebotseröffnung am ... lagen der VSt 4 Angebote vor.

In der Bekanntmachung hat die VSt in Ziffer III.2.2) angegeben:

III.2.2) Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

…

In den letzten 3 Geschäftsjahren ausgeführte, vergleichbare Bauleistungen, mit Angabe des Auftraggebers, der Ausführungsarten und der Ausführungszeiten.

Im ausgereichten Formblatt der VSt „Eigenerklärung zum Nachweise der Eignung bei öffentlichen Ausschreibungen oder Offenen Verfahren“. Hierin verlangt die VSt zu den Referenzen eine Eigenerklärung mit folgendem Hinweis:

Ich /Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten drei Geschäftsjahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe/haben.

Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich /werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit mindestens folgenden Angaben vorlegen:

Ansprechpartner, Art der ausgeführten Leistung, Auftragssumme, Ausführungszeitraum,...

In den Ausschreibungsunterlagen lag auch ein Formblatt bei, die von den Bietern die Erklärung der Nachunternehmerleistungen verlangte und folgendes festlegt:

Auf Verlangen der Vergabestelle werde(n) ich/wir

- Die Unternehmen benennen, deren Fähigkeiten ich mich/wir uns im Auftragsfall bedienen werden(n), und

- Die Verpflichtungserklärung(en) dazu vorlegen, dass mir/uns die erforderlichen Mittel dieser Unternehmen zur Verfügung stehen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen mir/uns und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen.

LV-Titel, Gewerk Positionsnummer Beschreibung der Teilleistung

…

2. Die ASt lag mit einer Angebotssumme von ... € brutto an 1. Stelle. Die zweitplatzierte BGl reichte ein Angebot mit der Summe von ... € brutto ein.

Mit dem Angebot reichte die ASt eine Liste zu den Nachunternehmern ein.

Hierin hat sie die Spalte „LV-Titel, Gewerke“ und die Spalte „Beschreibung der Teilleistung“ ausgefüllt, nicht jedoch die Spalte „Positionsnummer“.

3. Mit Email vom 27.08.2015 forderte das von der VSt beauftragte Ingenieurbüro die ASt auf, innerhalb von sechs Tagen nach dieser Aufforderung weitere Unterlagen vorzulegen.

Hierbei handelte es sich um die Benennung der Unternehmen, deren Fähigkeiten die ASt sich im Auftragsfalle bedienen werde und die Vorlage der Verpflichtungserklärungen dazu.

Weiterhin forderte die ASt die VSt in der Email auf zu bestätigen, dass die ASt außer den von ihr genannten Nachunternehmern keine weiteren Nachunternehmer einsetzt.

Mit E-Mail vom 01.09.2015 forderte die VSt von der ASt eine Referenzliste mit vergleichbaren Arbeiten der ASt in den letzten 5 Jahren mit Angabe von Jahr, Bausumme, Art der Arbeit und Ansprechpartner. Mit Email vom 04.09.2015 teilte die VSt mit, dass die ASt zur Vorlage der Referenzen eine Frist von 6 Tagen nach Aufforderung habe. Ein Verlängerungsgesuch der ASt hat die VSt abgelehnt.

4. Mit E-Mail vom 02.09.2015 übersandte die ASt an die VSt eine Nachunternehmerliste.

In dieser Liste hat die VSt wiederum die Positionsnummern nicht eingetragen. Die Nachunternehmerfirmen sind zu den LV-Titeln, hier z.T. drei LV-Titeln zusammengefasst, vermerkt. Bei einem LV-Titel stehen zwei Nachunternehmer.

Weiterhin übersandte die ASt diverse Verpflichtungserklärungen. Die Verpflichtungserklärungen sind zum Teil nicht ausgefüllt. Bei einigen ist das Feld „LV-Titel, Gewerk“ nicht ausgefüllt, das Feld „ Positionsnummer“ ist ebenfalls nicht durchgängig nicht ausgefüllt. Bei einigen Erklärungen ist auch das Feld „Name des Verpflichtenden Unternehmens“ nicht ausgefüllt.

Bei einer Erklärung ist keines der Felder ausgefüllt und zusätzlich der Firmenstempel nicht lesbar.

Mit Email vom 09.09.2015 übersandte die ASt eine Referenzliste an die VSt.

Weitere Erklärungen hat die ASt der VSt nicht übersandt.

5. Mit Schreiben vom 23.10.2015 informierte die VSt die ASt nach § 101a GWB, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen. Das Angebot der ASt sei ausgeschlossen worden, weil es nicht vollständig sei, im Hinblick auf die Fachkunde und Zuverlässigkeit der ASt begründete Zweifel bestünden, und die ASt die erforderliche Aufklärung verweigert habe.

6. Mit Schreiben vom 23.10.2015 rügte die ASt den Ausschluss ihres Angebotes. Ihr Angebot sei vollständig, der Ausschluss daher fehlerhaft. Die ASt habe die Nachunternehmerliste und die Verpflichtungserklärungen eingereicht. Die ASt habe die erforderliche Eignung, den Auftrag auszuführen.

7. Mit Schreiben vom 27.10.2015 wies die VSt die Rüge der ASt zurück. Aus den Verpflichtungserklärungen sei zum Teil nicht erkennbar, für welche Leistung diese abgegeben worden seien. Für einige Leistungen seien keine vorgelegt worden. Eine Nachforderung sei nicht möglich. Zudem habe die ASt nicht die Erklärung abgegeben, dass sie keine weiteren Nachunternehmer einsetze.

Die ASt wolle verschiedene Leistungen selbst ausführen. Für diese Leistungen habe sie jedoch keine ausreichenden vergleichbaren Referenzen vorgelegt. Sie sei nicht leistungsfähig. Die Abfrage weiterer Referenzen der ASt habe zudem ergeben, dass die ASt Ausführungstermine nicht eingehalten habe.

8. Mit Telefax vom 27.10.2015 stellte die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und teilte mit, dass sie gegen den Ausschluss ihres Angebotes vorgehen möchte.

9. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 28.10.2015 der VSt übermittelt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

10. Mit Schreiben vom 04.11.2015.2015 beantragte die VSt:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antrag sei unzulässig, da dieser nicht mit einer Begründung versehen sei. Die ASt habe keine substantielle Darlegung einer Rechtsverletzung vorgebracht.

Der Antrag sei auch unbegründet. Das Angebot sei auszuschließen gewesen, da es unvollständig sei. Die ASt habe auch nicht die erforderliche Eignung nachgewiesen.

Die ASt habe ihrem Angebot eine Liste der Nachunternehmerleistungen beigefügt, die keine eindeutige und umfassende verständliche Aussage enthält, welche Teilleistungen von einem Nachunternehmer erbracht werden sollen.

Nach Aufforderung der VSt vom 27.08.2015 die Nachunternehmer und Verpflichtungserklärungen beizubringen, habe die ASt Unterlagen eingereicht, die unvollständig, inhaltlich unklar und lückenhaft sind. Die Verpflichtungserklärungen seien lückenhaft.

Teilweise fehlten Verpflichtungserklärungen ganz. Teilweise sei der Name des Nachunternehmers nicht eingetragen. Teilweise seien die LV-Titel, Gewerk und oder die Positionsnummern nicht eingetragen. Teilweise sei die Beschreibung der Teilleistung nicht eingetragen oder der Firmenstempel unleserlich.

Die Leistungen der fehlenden Verpflichtungserklärungen könnten nicht mehr durch die ASt erbracht werden. Dies stelle eine Angebotsänderung dar.

Des Weiteren habe die ASt nicht die geforderte Erklärung vorgelegt, dass sie keine weiteren Nachunternehmer einsetze.

Der erforderliche Nachweis der Eignung für das ausgeschriebene Vorhaben auf der Grundlage tragfähiger Referenzen sei nicht erbracht worden.

Die ASt habe die Anforderung der Referenzen vom 01.09.2015 nicht innerhalb der vorgegebenen 6-Tagefrist erfüllt. Erst am 09.09.2015 habe die ASt eine Referenzliste übermittelt. Insbesondere sei es der VSt nicht möglich, die 6-Tagefrist zu verlängern.

Auch inhaltlich seien die Referenzen nicht geeignet die Fachkunde der ASt für die Durchführung der Arbeiten nach Umfang und Schwierigkeitsgrad zu bestätigen.

Hierbei handle es sich um Beschichtungsarbeiten, Kernbohrungen, Betonsägearbeiten, Arbeiten mit Rundschalungen, Armierungsarbeiten, Stahlbauarbeiten und Metallbauarbeiten. Die ASt habe auch nicht die notwendigen Umsatzzahlen und die notwendige Personalausstattung.

Die Abfrage anderer Referenzen habe ergeben, dass die ASt die Ausführungstermine nicht eingehalten habe. Ein Auftrag sei auch entzogen worden.

Die ASt habe ihre Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen.

11. Mit Schreiben vom 11.11.2015 beantragten die Bevollmächtigten der ASt:

1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die ASt in ihren Rechten verletzt. Der VSt wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt.

3. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig.

Der Antrag sei zulässig und begründet.

Die Nachunternehmerliste sei weder unklar noch unvollständig. Sie enthalte die Benennung der Gewerke, der Nachunternehmer sowie die Verpflichtungserklärungen der betreffenden Nachunternehmer. Die Angaben seien vollständig, zutreffend und widerspruchsfrei.

Auch die anderen Bieter hätten keine „besseren“ Angaben gemacht. Es liege eine Ungleichbehandlung vor.

Es sei selbstverständlich, dass die ASt keine anderen Nachunternehmer einsetze als die benannten, so dass eine besondere Bestätigung hierfür nicht verlangt werden dürfe.

Diese sei zudem von anderen Bietern nicht gefordert gewesen.

Das Formblatt der VSt zu den Nachunternehmern sei widersprüchlich und unklar. Während sich die Spalten „LV-Titel, Gewerk“, „Positionsnummer“ und „Beschreibung der Teilleistung“ inhaltlich überschneiden würden, sei keine Spalte für die Angabe der Nachunternehmer vorhanden. Angabe des Titels und textliche Beschreibung würden eine eindeutige Zuordnung der Nachunternehmerleistung zulassen. Die Positionsnummer sei nicht mehr erforderlich.

Unklarheiten aus der Sicht der VSt hätte diese aufklären müssen.

Die Verpflichtungserklärung einer Firma benenne zwar nur den Titel 04.01 und die Bezeichnung „Beschichtung“, es sei aber klar, dass sich diese auch auf die identischen Titel 4.02 und 4.03 beziehe, die den gleichen Ausschreibungstext haben. Dies sei auch aus der Nachunternehmererklärung eindeutig ersichtlich, in der alle drei Titel genannt seien.

Es sei auch aus der Nachunternehmerliste klar erkennbar, von wem die gesamten Putzarbeiten LV Titel 07 erbracht werden sollen. Auch sei erkennbar aus den Verpflichtungserklärungen, wer den Leitungsbau und wer die Kanalprüfung LV Titel 08 übernehmen werde.

Die ASt sei fachlich geeignet, die Kernbohrungen, Betonsägearbeiten, Rundschalungen, Armierungsarbeiten auszuführen. Die ASt habe geeignetes Personal. Zugekaufte Konstruktionen würden fachgerecht eingebaut.

Die Referenzliste der ASt sei ausreichend aussagekräftig.

Die VSt habe auf unseriöse Weise erst am 29.10.2015 bei Auftraggebern der ASt nachgefragt, zu denen keine Referenzen eingereicht waren. Die Termine bei dem genannten Auftrag seien einvernehmlich mit dem Projektleiter abgestimmt worden. Es habe keine Beschwerden gegeben.

Diese angeblich abgefragten Aufträge seien auch nicht vergleichbar zum Auftrag. Es sei kein Auftrag entzogen worden. Der benannte Auftraggeber habe seine Rechnungen nicht bezahlt, die ASt daher ihre Nachbesserung verweigert.

Die eingereichten Referenzen habe die VSt nicht geprüft.

12. Am 12.11.2015 hat die Vergabekammer die Fa. … zum Verfahren beigeladen.

13. Mit Schreiben vom 19.11.2015 vertieft die VSt ihren Vortrag, dass die ASt keine klar verständliche Verpflichtungserklärungen vorgelegt habe. Es sei aus den eingereichten Unterlagen nicht erkennbar, welche von den im LV ausgeführten Arbeiten nun tatsächlich von Nachunternehmern erbracht werden.

Es bestehe insbesondere keine Nachfragepflicht. Es handle sich nicht um eine Nachforderung i. S.d § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, sondern um eine Aufklärung nach § 15 EG VOB/A. Ein Ausschluss sei demnach zwingend gewesen.

Die Unklarheiten bestünden aus folgenden Faktoren.

Bei der bloßen Angabe eines Titels und eines Gewerks ohne Position sei nicht erkennbar, ob das ganze Gewerk angeboten werde.

Insbesondere sei bei einem angegebenen Gewerk (ohne Angabe der Position) in der Nachunternehmererklärung keine Verpflichtungserklärung für das ganze Gewerk eingereicht worden, sondern nur eine für zwei Positionen aus diesem Gewerk.

Weiterhin sei die Beschreibung der Leistung in Worten in den Erklärungen nicht wortgleich mit dem LV-Text. Während es im LV „Absturzsicherung“ heißt, benennt die Verpflichtungserklärung eine Leistung als „Gerüst“. Es sei nicht klar, ob damit alle Arbeiten des Gewerks „Absturzsicherung“ enthalten seien. Dieses Gewerk gehe über die Gerüstarbeiten hinaus. Auch die Bezeichnung „Bodenuntersuchung“, „Blitzschutz“ und „Fundamenterdung“ und „Kanalarbeiten“ gebe es im LV nicht.

Die Verpflichtungserklärung widerspreche sich auch einmal insofern mit der Nachunternehmererklärung, als dass diese in der Anzahl unterschiedliche Gewerke bezeichnen. Insbesondere dürfe die VSt nicht aus einem Gewerk, welches in der Verpflichtungserklärung genannt ist, auf andere Gewerke schließen.

Auch hier habe die VSt keine Verpflichtung weiter nachzufragen. Es handle sich um unvollständige Erklärungen. Dies wäre ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Eine Verpflichtungserklärung sei weder in der Spalte „Titel, Gewerk“ noch in den Spalten „Positionsnummer“ und „Beschreibung der Teilleistung“ ausgefüllt. Der Firmenstempel sei nicht lesbar, so dass auch nicht klar sei, wer sich verpflichtet habe.

Zweck der Verpflichtungserklärung sei es, eine zweifelsfreie Erklärung des Nachunternehmers beizubringen, dass dieser die genau bezeichnete Leistung erbringen werde. Dieser Zweck sei hier nicht erfüllt.

Die Referenzen seien zum einen zu spät eingereicht worden, zum anderen seien diese mit den nun vorzunehmenden Arbeiten nicht vergleichbar. So sei eine Schalfläche von 3 mal jeweils 325 m² ausgeschrieben. Diese sei durch keine Referenz bestätigt.

Weiterhin sei eine Kernbohrung von bis zu 800 Durchmesser ausgeschrieben, die ASt habe nur 200 Durchmesser als Referenz nachgewiesen.

Betonsägearbeiten seien im Umfang von 250 m² ausgeschrieben. Diese habe die ASt in den vorgebrachten Referenzen nicht selbst durchgeführt bisher.

Auch die Herstellung, Lieferung und Montage von Stahlkonstruktionen habe die ASt nicht per Referenz nachgewiesen.

Es seien Beschichtungsarbeiten im Umfang von 1620 m² ausgeschrieben. Auch diese habe die ASt nicht nachgewiesen in den Referenzen.

Auch seien Bewehrungsarbeiten in einem Umfang von 426 to Stahl ausgeschrieben. Diese Größenordnung habe die ASt nicht nachgewiesen in den Referenzen.

Es sei insbesondere zulässig, dass die VSt weitere Auftraggeber der ASt kontaktiert habe. Diese Anfragen hätten der VSt Terminüberschreitungen und eine Auftragsentziehung zur Kenntnis gebracht. Die Prognose der VSt zur Eignung der ASt sei daher so ausgefallen, dass von der ASt eine fachtechnische, termingetreue und einwandfreie Ausführung nicht zu erwarten sei.

14. Am 20.11.2015 wurde der BGl unter Wahrung des Geheimschutzes Auszüge aus der Vergabeakte übersandt.

15. Auf den Schriftsatz der ASt vom 26.11.2015 wird verwiesen.

16. Die Beigeladene beantragt mit Schreiben vom 26.11.2015 durch ihre Bevollmächtigte:

1. Die Anträge der ASt werden zurückgewiesen.

2. Die ASt trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der zum Zweck der Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der BGl.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die BGl war notwendig.

Der Antrag sei unbegründet.

Zum einen bestünden Widersprüche in den Angaben der ASt zur Nachunternehmerleistung. Dies sein insbesondere nicht in einer Nachverhandlung geklärt werden. Erforderlich sei ein konkreter Bezug der Nachunternehmerleistung zum Leistungsverzeichnis. Dieser liege hier nicht vor. Zum anderen seien die Angaben zu den Nachunternehmern auch unvollständig.

Eine Beurteilung der Eignung der ASt aufgrund der Referenzen sei nicht zu beanstanden. Die Referenzen seien zudem auch bei der BGl geprüft worden. Die Kammer könne hier eine Verletzung des Beurteilungsspielraums durch die VSt prüfen. Eine solche liege nicht vor.

17. Die Vorsitzende hat die Fünf-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis einschließlich 16.12.2015 verlängert.

18. Auf die Schreiben der ASt vom 30.11.2015 und 03.12.2015 und das Schreiben der VSt vom 04.12.2015 wird verwiesen.

19. Die Parteien haben jeweils mit Schreiben vom 30.11.2015 auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Begründung:

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

d) Die Kosten für … übersteigen den Schwellenwert von 5,186 Mio. € (§ 2 Abs. 1 VgV).

Die hier streitgegenständlichen Baumeisterarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von über x Mio. € sind ein Fachlos dieser Maßnahme. Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.

e) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

f) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen. Sie hat nach der Information nach § 101a GWB über den Ausschluss ihres Angebots vom 23.10.2015 mit Schreiben vom 23.10.2015 gerügt, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen worden sei. Ihr Angebot sei vollständig. Es lägen eine Nachunternehmerliste und alle Verpflichtungserklärungen vor. Die ASt sei geeignet den Auftrag auszuführen.

g) Die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wurde gewahrt.

2. Der Antrag ist unbegründet. Der Ausschluss des Angebots der ASt durch die VSt ist nicht zu beanstanden.

Die ASt hat keine ausreichend klare und vollständige Nachunternehmererklärung abgegeben und die geforderten Verpflichtungserklärungen nicht vollständig beigebracht.

Damit hat sie ihre Eignung nicht ausreichend nachgewiesen und ist gem. § 15 EG Abs. 2 VOB/A, § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b), § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A mit ihrem Angebot zwingend auszuschließen.

a) Die ASt ist der Forderung der VSt vom 27.08.2015 auf Einreichung der Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht ausreichend nachgekommen.

Gem. § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A kann die VSt nach Öffnung der Angebote von den Bietern Aufklärung verlangen, um sich über deren Eignung zu unterrichten. Will der Bieter an der Ausführung der Bauleistung Nachunternehmer beteiligen, so hat die VSt im Rahmen der Eignungsprüfung insbesondere ein erhebliches Interesse daran, zu wissen, welche Unternehmen tatsächlich zum Einsatz gelangen (Bauer im Handkommentar zur VOB, Heiermann, Riedl, Rusam, 13. Auflage, § 15 EG, Rn. 14). Die VSt kann daher nach Öffnung der Angebote von den Bietern gesondert verlangen, dass diese die Nachunternehmer benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorlegen (a. a. O., Rn. 16).

Die vorliegende Ausschreibung ist so ausgestaltet, dass die Vergabeunterlagen von den Bietern die Erklärung der Nachunternehmerleistungen verlangen und folgendes festlegt:

Auf Verlangen der Vergabestelle werde(n) ich/wir

- Die Unternehmen benennen, deren Fähigkeiten ich mich/wir uns im Auftragsfall bedienen werden(n), und

- Die Verpflichtungserklärung(en) dazu vorlegen, dass mir/uns die erforderlichen Mittel dieser Unternehmen zur Verfügung stehen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen mir/uns und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen.

Mit Email vom 27.08.2015 hat das von der VSt beauftragte Ingenieurbüro die ASt aufgefordert innerhalb von 6 Tagen die Unternehmen zu benennen, deren Fähigkeit die ASt sich zum Auftragsfalle bedienen werde. Weiterhin forderte sie die ASt auf, die dazugehörigen Verpflichtungserklärungen beizubringen. Die VSt kann sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben eines Ingenieurbüros als Erfüllungsgehilfen bedienen.

Die ASt hat daraufhin am 02.09.2015 die Nachunternehmererklärung aus ihrem Angebot dahingehend ergänzt, dass sie zu den benannten „LV-Titeln, Gewerken“ die jeweiligen Nachunternehmer vermerkt hat. In Positionsnummern hat die ASt hierbei nicht unterschieden. Bei einem LV-Titel hat die ASt mehrere Nachunternehmer benannt. Teilweise sind für mehrere LV-Titel/Gewerksbezeichnungen ein Nachunternehmer angegeben. Weiterhin hat die ASt Verpflichtungserklärungen eingereicht, die teilweise nicht ausgefüllt sind und teilweise nicht den Angaben aus der Nachunternehmererklärung aus dem Angebot entsprechen.

aa) Die ASt ist mit den am 02.09.2015 eingereichten Unterlagen ihrer Auskunftsverpflichtung hinsichtlich ihrer Nachunternehmer nicht ausreichend nachgekommen. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben innerhalb der ihm gesetzten Frist, so kann sein Angebot n. § 15 EG Abs. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben. Hierbei stehen unbrauchbare Angaben einer Aufklärungsverweigerung gleich (Horn in Juris- Praxiskommentar, 4.Auflage, § 15, Rn. 69). Da die VSt aufgrund des Transparenz- und Gleichheitsgrundsatzes auch nicht mehr im Nachhinein auf die von den Bietern der engeren Wahl im Rahmen der Aufklärung gleichermaßen geforderten Verpflichtungserklärungen verzichten kann, ist ihr Ermessen insoweit gebunden. Ein Ausschluss hat mithin zwingend zu erfolgen.

Im Vergabeverfahren hat der Bieter nach der Aufforderung zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen solche Verpflichtungserklärungen einzureichen, die eindeutig sind, entsprechend der Vorgabe der VSt (VK Düsseldorf, Beschluss v. 26.06.2007, VK-18/2007-B). Die VSt hat vorliegend ein Formblatt für die Verpflichtungserklärungen ausgegeben. In diesem waren u. a. der Name des Nachunternehmers, der LV-Titel/Gewerk, die Positionsnummer und die Beschreibung der Teilleistung sowie die Unterschrift des Nachunternehmers als Angaben verlangt. Die Verpflichtungserklärungen sind von der ASt in mehreren Fällen nicht ausreichend ausgefüllt eingereicht worden.

Eine Verpflichtungserklärung soll sicherstellen, dass der Bieter mit der Leistung des Nachunternehmers verbindlich disponieren kann (OLG München, Beschluss v. 06.12.2006 - Verg 17/06). Die vorliegenden Verpflichtungserklärungen erfüllen diese Anforderung an eine klare rechtsverbindliche Erklärung durch den Nachunternehmer nicht.

Die eingereichten Verpflichtungserklärungen sind unvollständig und unklar.

So ist eine Verpflichtungserklärung ohne jegliche Angabe von Titel, Gewerk, Beschreibung der Teilleistung und ohne Bezeichnung des Nachunternehmers eingereicht worden. Sie enthält lediglich einen unleserlichen Firmenstempel und eine Unterschrift.

Eine andere Verpflichtungserklärung enthält weniger LV-Titel/Gewerksbezeichnungen (nur 4.01) als in der Nachunternehmererklärung aus dem Angebot angegeben (dort 4.01, 4.02, 4.03). Es ist somit für die LV-Titel/Gewerke 4.02 und 4.03 keine verbindliche Verpflichtungserklärung beigebracht.

Zwei andere Verpflichtungserklärungen enthalten weder den LV-Titel, noch das Gewerk noch eine Positionsnummer. Eingetragen ist betreffend die Leistung lediglich „Gerüst“ und „Kanalprüfung“. Diese Angaben stellen keine eindeutige verbindliche Zuordnung der Verpflichtungserklärungen zu den einzelnen Leistungen des Nachunternehmers dar. Die Erklärung ist zu unbestimmt, um rechtsverbindlich zu sein. Verpflichtungserklärungen, in denen nur eine Teilleistung angegeben ist und in denen nicht alle einschlägigen Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses wiederholt werden, sind nicht ausreichend (Weyand, IBR-Online-Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 16 VOB/A, Rn. 478). Eine eindeutige Zuordnung der Erklärungen zum LV ist nicht möglich.

Auch die weiteren Verpflichtungserklärungen, bei denen zwar der LV-Titel („4“ und „08“), nicht jedoch die Positionsnummern angegeben sind, erfüllen nicht die Voraussetzungen an eine rechtsverbindliche, klare Verpflichtungserklärung in diesem Sinne.

bb) Die fehlenden bzw. unvollständigen Verpflichtungserklärungen dürfen nicht nachgefordert werden. Das Angebot der ASt war daher zwingend auszuschließen.

Die unvollständigen Verpflichtungserklärungen können nicht durch Nachforderung i. S. d. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und auch nicht durch Aufklärung nach § 15 EG VOB/A ergänzt werden.

Die Verpflichtungserklärung war nicht innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen, so dass es sich nicht um einen Fall des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handelt (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 11.09.20115, KV1-19/15).

Eine weitere Aufklärung nach § 15 EG VOB/A scheidet aus, da sich die VSt nach dieser Vorschrift nur Klarheit über die Inhalte des Angebots verschaffen darf, den Inhalt jedoch nicht ergänzen oder ändern lassen kann (VK Düsseldorf, Beschluss v. 26.06.2007, VK-18/2007-B).

b) Der Ausschluss des Angebots der ASt ist auch aufgrund der fehlenden eindeutigen und vollständigen Nachunternehmererklärung begründet.

Ein Angebotsausschluss hat gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b), § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A bei Angeboten zu erfolgen, die nicht zweifelsfrei sind (entspr. in der VOL/A-EG gem. § 19 EG Abs. 3 lit. c), § 16 EG Abs. 4 Satz 2 VOL/A; hierzu Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 16 EG, Rn. 104). Sämtliche einzelnen Angebotsbestandteile, die den Vertragsinhalt mitbestimmen, müssen zweifelsfrei sein. Dem Auftraggeber muss es möglich sein, das Angebot des Bieters durch ein einfaches „ja“ anzunehmen (a.a.O., Rn. 94f). Als „Zweifel“ sind dabei Widersprüche und sonstige mehrdeutige unklare Angaben im Angebot des Bieters zu sehen. Ob das Angebot zweifelhaft ist, ist aus objektiver Sicht eines branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Empfängers zu beurteilen.

Auch Angaben zu Art und Umfang eines geplanten Nachunternehmereinsatzes und die Benennung des herangezogenen Nachunternehmers sind, als Teil des Angebotes, vollständig und klar einzureichen (Vavra in Kommentar zum Vergaberecht, Ziekow/Völlink, 2. Auflage, 2013, § 16 VOB/A, Rn. 25).

Nachunternehmererklärungen müssen so abgegeben werden, wie die VSt sie zulässigerweise fordert (OLG Dresden, Beschluss v. 11.04.2015, WVerg 6/06). Vorliegend hat die VSt mit Angebotsabgabe zulässigerweise LV-Titel, Gewerk, Positionsnummer und Beschreibung der Teilleistung gefordert. Diese Angaben hat die ASt nicht ausreichend beigebracht, da sie in ihren eingereichten Unterlagen zwar LV-Titel/Gewerk bezeichnet, nicht jedoch die Positionszahlen im Einzelnen angegeben hat.

Auch auf Aufforderung zur Bezeichnung der Nachunternehmer für den Auftragsfall hat die ASt die benannten Nachunternehmer nicht einzelnen Positionen zugeordnet.

Eine exakte Zuordnung der Nachunternehmer zu den einzelnen LV-Positionen ist vorliegend im Ergebnis aus objektiver Sicht eines branchenkundigen, mit der Leistung betrauten Empfängers, nicht möglich.

Die Nachunternehmerleistungen sind ohne Angabe der Positionsnummern nicht eindeutig zu bestimmen. So ist beispielsweise für die LV-Titel 04.01, 04.02, 04.03 zusammen „Blitzschutz“ angegeben, jedoch keine Positionsnummern. Die Bezeichnung „Blitzschutz“ reicht für eine eindeutige Zuordnung zu den jeweiligen Positionsnummern des LV-Titels nicht aus. Auch die Bezeichnung „Leitungsbau“ reicht nicht für eine eindeutige Zuordnung zu den Positionsnummern im LV-Titel „08“ aus.

Insbesondere stimmen die Angaben zu den Nachunternehmen in mehreren Fällen nicht mit den eingereichten Verpflichtungserklärungen überein. Vielmehr stehen die Unterlagen in Widerspruch zueinander.

Unklar ist im Vergleich der Nachunternehmererklärung und der Verpflichtungserklärungen beispielsweise ob die benannten LV-Titel „04.02 und 04.03“, die die ASt als „Beschichtung“ bezeichnet, trotz Nichtbenennung in einer der Verpflichtungserklärungen durch einen Nachunternehmer ausgeführt werden soll.

Unklar ist auch teilweise, ob der benannte Nachunternehmer jeweils den ganzen LV-Titel/Gewerk ausführen soll oder ob es sich um einzelne Positionen aus dem LV handelt. So benennt die ASt bei Titel/Gewerk „01.02“ die Teilleistung „Absturzsicherung/Gerüst“ - ohne Angabe der Positionsnummern - während der Nachunternehmer in der Verpflichtungserklärung - ohne Angabe von Titel, Gewerk und Positionsnummer - „Gerüst“ schreibt. Welche Positionen vom Nachunternehmer erbracht werden sollen ist nicht eindeutig erkennbar. Die VSt kann das Angebot der ASt nicht mit einem einfachen „ja“ annehmen.

Eine Nachforderung zur Nachbesserung durch die ASt ist auch hier nicht zulässig. Es handelt sich nicht um eine fehlende Erklärung oder einen fehlenden Nachweis i. S.d § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Die ASt hat die geforderten Erklärungen jeweils eingereicht, diese jedoch nicht vollständig und eindeutig ausgefüllt. Die Nachforderung ist nur bei gänzlich fehlenden Erklärungen zulässig, nicht jedoch bei fehlerhaften Angaben (Vavra in Kommentar zum Vergaberecht, Ziekow/Völlink, 2. Auflage 2013, § 16 EG VOB/A, Rn. 28c).

Auch im Rahmen der Aufklärung nach § 15 EG VOB/A darf hier eine Ergänzung unvollständiger und widersprechender Erklärungen nicht erfolgen. Eine Aufklärung darf nicht zu einer Ergänzung des in sich unvollständigen und daher unklaren Angebotes führen.

c) Der Ausschluss des Angebots der ASt ist bereits durch die eingereichten unvollständigen Verpflichtungserklärungen und die im Ergebnis unklare Nachunternehmererklärung zwingend erforderlich. Das Vorbringen der VSt zu den Referenzen der ASt ist vorliegend nicht mehr entscheidungserheblich.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die BGl hat sich mit einem eigenen Antrag am Verfahren beteiligt und damit das Kostenrisiko auf sich genommen. Daher bekommt sie vorliegend, da sie obsiegt hat, auch ihre Kosten erstattet.

c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die BGl notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).

Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da auch die ASt rechtsanwaltlich vertreten war, ist es im Sinne einer Gleichstellung auch sachgerecht, dass die BGl sich auch rechtsanwaltlich vertreten ließ.

d) Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen.

Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme des Angebots der ASt von ... € und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ...,- €. Da eine mündliche Verhandlung nicht erfolgte, werden ...,- € abgezogen, so dass sich eine Gebühr i. H. v. ...,- € errechnet.

Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.

Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von ...,- € wird nachgereicht.

Rechtsmittelbelehrung: ...