Oberlandesgericht München Beschluss, 14. Jan. 2015 - Verg 15/14
Gründe
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
Verg 15/14
VK N... Az: 21.VK- 3194-31/14
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Generalsanierung einer Grundschule Vergabe des Fachloses Tischlerarbeiten DIN 18335 (Pfosten-Riegel-Fassade)
Beteiligte:
1. ...
vertreten durch den Inhaber Dipl.-Ing. ...
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte..., Rechtanwalt ...
2. ...
vertreten durch den Ersten Bürgermeister,
dieser vertreten durch das Rechtsamt ...
- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin
3. ...
Vertreten durch den Geschäftsführer ...
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., Rechtsanwalt Dr. ...
erlässt der Vergabesenat beim Oberlandesgericht München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... ohne mündliche Verhandlung am 14.01.2015 folgenden
Beschluss
I.
Der Senatsbeschluss vom 18.12.2014 wird dahingehend abgeändert, dass der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern
II.
Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen ab Zustellung des Beschlusses mitzuteilen, ob die sofortige Beschwerde weiter verfolgt werden soll.
Gründe
[1] I. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin beabsichtigt die Sanierung einer Grundschule. Für das Bauvorhaben hat sie am 27.06.2014 europaweit im offenen Verfahren nach VOB/A Tischlerarbeiten nach DIN 18335 (Pfosten-Riegel-Fassade) ausgeschrieben.
„Grundsätzlich dürfen nur bauaufsichtlich zugelassene Befestigungs- und Verbindungsmittel aus dem System eines Herstellers verwendet werden, dabei sind die entsprechenden Zulassungen und Einbauvorschriften zu beachten. Soweit der AN nicht bauaufsichtlich zugelassene Systeme verwendet, sind von ihm zu eigenen Lasten die erforderlichen Zustimmungen im Einzelfall termingerecht zu erbringen.“
Auf Seite 33 der von der Antragstellerin vorgelegten Leistungsbeschreibung (= S. 140 im Blanko-LV der Vergabestelle) heißt es unter der Überschrift „Systembeschreibung des Konstruktionssystems“:
„Sofern in der Produktbeschreibung nicht anderweitig spezifiziert, wird das statische System einschließlich der Verankerung vom Auftragnehmer in eigener Verantwortung festgelegt. Das Befestigungssystem für das Fassadensystem und die verwendeten Glasauflager müssen durch das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) bauaufsichtlich zugelassen sein.“ S. 39 der Leistungsbeschreibung (= S. 144 des Blanko-LV der Vergabestelle) enthält folgenden Absatz:
„Achtung!
Es sind nur solche Anbieter der Pfosten-Riegel-Fassade zulässig, welche die angebotene Tragkonstruktion aus Furnierschichtholz und Alu-Unterkonstruktion eine als Gesamtelement bauaufsichtliche Zulassung besitzen“
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(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.
(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Tenor
I.
Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.
II.
Die Antragsgegnerin wird - bei fortbestehender Vergabeabsicht - verpflichtet, die Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
III.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.
IV.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 600.000,- € festgesetzt.
Gründe
A.
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18.05.2013 den Auftrag „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ europaweit im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin wendet sich gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.
1. Für den Gang des Vergabeverfahrens und den diesem zugrunde liegenden Sachverhalt wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 09.01.2014, dort Seite 2-12 (Bl. 477-487 VK) verwiesen. Der Kreistag des Antragsgegners hat am 20.01.2014 über die Vergabe wie folgt beschlossen (Anlage BG 1): „1. Der Kreistag stimmt der Auftragsvergabe der Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. an die (geschwärzt) zu.2. Sollte nach der Beschlussfassung das OLG München dem Nachprüfungsantrag der (geschwärzt) stattgeben, ermächtigt der Kreistag gemäß Art. 30 Abs. 2 Landkreisordnung den Kreisausschuss zur abschließenden Auftragsvergabe...“.
2. Mit sofortiger Beschwerde vom 28.01.2014 wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag vor der Vergabekammer, wonach ihr Ausschluss materiell und formell rechtswidrig sei. Für die materielle Rechtswidrigkeit führt sie folgende Gesichtspunkte an: Die von ihr benannte Nachunternehmerin S. sei ausreichend qualifiziert gewesen, jedenfalls habe sie die Fa. D. als Nachunternehmerin statt der Fa. S. benennen dürfen. Im Übrigen sei sie selbst ausreichend geeignet und zertifiziert und schließlich verstoße das Verhalten des Antragsgegners gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.04.2014 ließ die Antragstellerin insbesondere ausführen, die Grundsätze für die formale Eignungsprüfung seien verkannt worden und beruft sich weiter auf Teil IV - besondere Vertragsbedingungen/Entsorgungsvertrag, dort § 7 Abs. 2, woraus sich ergebe, dass sie Unterauftragnehmer austauschen bzw. selbst an deren Stelle treten könne.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird aufgehoben.
2. Dem Antragsgegner wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren „Rest- und Bioabfallabfuhr mit Behälteränderungsdienst sowie Sperrmüllabholung auf Abruf mit anschließender Verwertung getrennt erfasster Fraktionen im Landkreis F. ab 01.07.2014“ (EU-Bekanntmachung 2013/S 096-164011) auszuschließen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten beider Rechtszüge des Verfahrens.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin tritt dem mit Schriftsatz vom 10.02.2014 entgegen und beantragt:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.01.2014 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 09.01.2014 (Az.: 21.VK-3194-46/13) wird zurückgewiesen.
2. ... (betrifft Akteneinsicht)
3. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Antrags- und Beschwerdegegners.
Die Antragsgegnerin tritt sämtlichen Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen und hält sie überdies bereits für präkludiert.
Beide Parteien haben im Termin vom 10.04.2014 - mit unterschiedlicher Begründung - eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof angeregt.
Auf die Sitzungsniederschrift vom 10.04.2014 (Bl. 87/90 d. A.) wird ebenso verwiesen wie auf sämtliche im Verfahren gewechselten Schriftsätze.
B.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig und begründet.
I.
Die Antragstellerin hat unverzüglich gerügt, sie sei zu Unrecht ausgeschlossen worden, weil sie keine ausreichende Zertifizierung ihres Nachunternehmers nachgewiesen habe, § 107 Abs. 3 GWB. Das entsprechende Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin ging der Antragstellerin am 13.09.2014 zu, am 17.09.2013 erhob sie die Rüge durch Anwaltsschriftsatz.
II.
Der Senat ist an einer Entscheidung zulasten der Antragsgegnerin nicht deswegen gehindert, weil eine Beiladung der aussichtsreichsten Mitbieterin unterblieben ist. Auch hat die Vergabekammer zu Recht kein drittes Unternehmen beigeladen. Für das Verfahren vor der Vergabekammer ergibt sich dies bereits aus dem Zeitablauf: Erst mit Beschluss des Kreistages vom 20.01.2014 wurde eine Entscheidung über die Auftragsvergabe getroffen. Zu diesem Zeitpunkt war das Verfahren vor der Vergabekammer bereits durch Beschluss derselben beendet. Für das Verfahren vor dem erkennenden Senat gilt, dass auch der bereits erwähnte Beschluss des Antragsgegners noch nicht endgültig war und ist, sondern in seiner Ziffer 2 das dortige weitere Verfahren von der Entscheidung des Senats abhängig macht. Dementsprechend ist auch kein Schreiben mit den notwendigen Angaben gemäß § 101 a GWB an die Bieter ergangen. Die Entscheidung des Senats mag ein drittes Unternehmen in seinen Rechten betreffen. Gleichzeitig hat der Senat aber auch zu berücksichtigen, dass bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens die Antragsgegnerin - wie aus Anlage BG 1 ersichtlich - die Identität des erstplatzierten Bieters nicht offenbaren will.
III.
Der am 13.09.2013 ausgesprochene Ausschluss der Antragstellerin vom Verfahren war nicht rechtmäßig.
1. In einer zweistufigen Eignungsprüfung hat die Vergabestelle zunächst formal zu prüfen, ob der Bieter die „geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise“ vorgelegt hat, § 19 III Nr. 3 a) VOL/A-EG. Das heißt umgekehrt, dass sie eine Ablehnung nur dann aussprechen darf, wenn der Bieter solche Unterlagen nicht vorgelegt hat, welche aus der Bekanntmachung klar und eindeutig ersichtlich als gefordert erkennbar waren. Unklarheiten und Zweifel insoweit gehen zulasten der Vergabestelle, vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, Rn. 190 ff. zu § 19 EG, insbesondere jedoch auch ebendort Haussmann/von Hoff, Rn. 65 und 66 zu § 7 EG.
2. Dabei ist es - unabhängig von der Konkretisierung der Anforderungen - grundsätzlich zulässig, Eignungsnachweise erst im Nachgang zu fordern - dies zeigt schon der Wortlaut des § 19 III Nr. 3 a) VOL/A - EG, der von „oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweisen“ spricht.
3. Die Bekanntmachung selbst enthält jedenfalls keinen ausreichenden Grad an Konkretisierung, um den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen. Allerdings wird hier ausreichend deutlich, dass sich die Antragsgegnerin vorbehält, zum Nachweis der Eignung eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung aufzufordern. Dies erscheint dem Senat als hinnehmbar; eine Verletzung des Transparenzgebotes liegt hierin (noch) nicht, da der Bieter damit hinreichend darüber informiert wird, dass ein solcher Nachweis ihm eventuell abverlangt werden wird und er sich im Laufe des Verfahrens hierauf noch ausreichend einstellen kann. Der Hinweis auf die Notwendigkeit einer späteren Konkretisierung war in der Bekanntmachung klar und eindeutig - anders als in den Sachverhalten, welche den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf
4. Soweit ein solches Vorgehen - wie hier - zulässig ist, muss dann jedoch auf der nächsten Stufe der Konkretisierung für den Bieter ausreichend deutlich werden, welche konkreten Anforderungen an ihn gestellt werden. Dies ist hier nicht ausreichend klar erfolgt, als die Antragsgegnerin am 02.08.2013 bat, Eignungsnachweise der Unterauftragnehmer wie folgt zu übermitteln: „Nachweis der Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 52 KrW/AbfG bzw. § 57 KrWG i. V. m. Entsorgungsfachbetriebeverordnung ...“. Der Aufforderung fehlt die notwendige Konkretisierung auf die Norm 200140. Zwar ist der Antragsgegnerin darin Recht zu geben, dass einerseits der ausgeschriebene Auftrag eindeutig auf die Sammlung und Entsorgung von Sperrmüll/Hausmüll gerichtet war, andererseits die Anlage zu § 2 I der AVV, das Abfallverzeichnis, klar erkennen lässt, dass nur das Zertifikat 200140 die sich daraus ergebenden Arbeiten absolut passend umfasst, während die von der Antragstellerin für die Fa. S. GmbH vorgelegten Zertifikate nur Teilausschnitte dieser Tätigkeit und dies in nicht ausreichender Art und Weise als zertifiziert erscheinen lassen. Auch der Senat hat in seinem Hinweis vom 06.04.2014 noch diese Auffassung vertreten. Diese Argumentation berücksichtigt aber nicht ausreichend das das Vergabeverfahren - neben anderen Grundsätzen tragende - Transparenzgebot. Entscheidend sind hierbei zwei Gesichtspunkte: Gerade auf der Ebene einer Nachforderung wäre es der Antragsgegnerin ein leichtes gewesen, das von ihr erwartete Zertifikat konkret zu benennen. Insofern brauchte die Antragstellerin - die hier freilich durchaus leichtfertig vorgegangen ist - nicht sorgfältiger und klüger zu sein als die Antragsgegnerin. Vor allem jedoch hat sich in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats auch ergeben, dass die Antragsgegnerin nicht von Gesetzes wegen gehalten war, auf der Vorlage des Zertifikats 200140 zu bestehen. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin das Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.08.2013 nicht ausschließbar auch so verstehen, dass von ihr verlangt wurde, irgendeine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb für die Fa. S. GmbH vorzulegen, was sie dann ja auch in Hinblick auf andere Zertifikate als das Zertifikat 2010140 getan hat.
IV.
Da der Ausschluss der Antragstellerin zu Unrecht erfolgt ist, wird die Antragsgegnerin nun auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob die Antragstellerin in der Wertung zu belassen ist. Dabei gilt:
1. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Antragsgegnerin inhaltlich durchaus berechtigt gewesen wäre, das Zertifikat 200140 als Eignungsnachweis zu verlangen.
2. Auch wenn das Zertifikat 200140 nicht schon in der Bekanntmachung konkret abverlangt werden musste, sondern eine spätere Konkretisierung zulässig war, fand diese doch jedenfalls ihre zeitliche Grenze in dem Moment der Angebotsabgabe; sie kann nun also nicht mehr nachverlangt werden.
3. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die mit EFZ 2010140 zertifizierte Antragstellerin selbst eintreten kann.
4. Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung wird die Antragsgegnerin (nur) noch prüfen müssen, ob die Antragstellerin und ihre Nachunternehmer ausreichend geeignet sind.
C.
I.
Eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war nicht veranlasst. Der Senat weicht nicht von tragenden Gesichtspunkten einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs ab. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung OLG Düsseldorf
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i. V. m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei ein ungefährer Betrag in Höhe von 5% der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zugrunde gelegt wurde.